Sygn. akt: KIO 3040/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 3 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3 września 2024 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego – Varian
Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz.
Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
przy udziale wykonawcy Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Varian
Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 3040/24
Uz as adnienie
Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa akceleratora wysokoenergetycznego”, Numer sprawy: ZP/47/ZCO/2024 (dalej
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod
numerem S 156/2024 484781-2024,.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w aktach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp
Dnia 22 sierpnia 2024 r. wykonawca Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w
Postępowaniu polegających na sporządzeniu warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia
(dalej jako „SWZ”), tj. w Załączniku nr 1a do SWZ Formularz parametrów technicznych i użytkowych Opis Przedmiotu
Zamówienia oraz ocenianych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – Parametry techniczne (T), których
szczegółowy opis zamieszczony został w ww. Załączniku nr 1a do SWZ Formularz parametrów technicznych i
użytkowych Opis Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie wyżej wskazanej czynności naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny oraz nieuwzględniający technicznych możliwości produktów
stanowiących przedmiot zamówienia, jak również w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, który
może utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzi do uprzywilejowania wykonawców lub wyeliminowania niektórych
wykonawców poprzez sformułowanie następujących wymagań:
a) parametru nr 93 Załącznika nr 1a do SWZ, które obejmuje wymaganie „Wielkość pixela w izocentrum ≤ 0,3
mm”, ponieważ tak określona wartość preferuje jednego z wykonawców, uniemożliwiając złożenie oferty innym
wykonawcom oraz nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego;
b) parametru nr 138 Załącznika nr 1a do SWZ, który obejmuje wymaganie „Realizacja napromienia w technice
VMAT w pełnym polu terapeutycznym (40cm x 40xcm)”, ponieważ pozostaje on w sprzeczności z innymi
parametrami przewidzianymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego (od 51 do 73 Załącznika nr 1a do SWZ), w
tym parametrem nr 56, gdzie Zamawiający dopuścił kolimator wysokiej rozdzielczości, którego przynajmniej część
listków jest mniejsza od pozostałych (np.
szerokość 2,5 mm, pozostałe 5,0 mm), co wyłącza spełnienie parametru nr 138 oraz stanowi przejaw ograniczenia
konkurencji, uniemożliwiając złożenie oferty na produktach uznanego producenta Varian Medical Systems,
c) parametru nr 18 w części „Warunki gwarancji, Zagadnienia ogóle – pozostałe wymagania” „Wszystkie licencje
na użytkowanie oferowanego oprogramowania, objętego przedmiotem zamówienia, są bezterminowe”, podczas
gdy część wymaganych przez Zamawiającego licencji (w tym te wymagane w parametrze 141) nie są dostępne
jako licencje bezterminowe, a w formie subskrypcji maksymalnie na okres 5 lat.
2) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 1-6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz w zw. z
art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez wprowadzenie niejednoznacznych, niezrozumiałych, dyskryminacyjnych oraz
niepremiujących rozwiązań o wyższej jakości i o lepszej wartości terapeutycznej kryteriów oceny ofert w zakresie
parametrów technicznych (pozacenowe kryterium oceny oferty – Parametry techniczne (T)), które dodatkowo
zostały sformułowane w sposób jednoznacznie faworyzujący określonego producenta (Elekta), w sposób
uniemożliwiający uzyskanie punktacji w omawianym kryterium przez producentów, którzy oferują inne niż Elekta
rozwiązanie konstrukcyjne urządzenia oraz w sposób uniemożliwiający prawidłowe porównanie ofert, w zakresie
poniższych parametrów:
a) poz. 6 (parametru nr 6) Załącznika nr 1 a do SWZ, którego treść jest taka sama jak parametru poz. nr 5
(parametru nr 5) Załącznika nr 1 a do SWZ zawierającego parametr wymagany, zatem Zamawiający przyznaje
dodatkową punktację za postawione przez siebie wymaganie, co pozostaje w sprzeczności z kryterium
jakościowym, które ma premiować spełnienie wymagań na wyższym poziomie jakościowym,
b) poz. 19 (parametru nr 19 Załącznika 1a do SWZ), którego treść jest taka sama jak parametru poz. 18
(parametru nr 18) Załącznika nr 1 a do SWZ zawierającego parametr wymagany, zatem Zamawiający przyznaje
dodatkową punktację za postawione przez siebie wymaganie, co pozostaje w sprzeczności z kryterium
jakościowym, które ma premiować spełnienie wymagań na wyższym poziomie jakościowym:
c) poz. od 63 do 65 (parametrów nr 63, 64, 65) Załącznika 1a do SWZ dotyczących maksymalnej prędkości
poruszania się określonych części składowych kolimatora poprzez premiowanie parametrów kolimatora
wielolistkowego (określonych części akceleratora), podczas gdy prędkość kolimatora wielolistkowego nie przekłada
się na prędkość podania dawki, ponieważ tę zapewnia praca całego akceleratora, co stanowi nieuzasadnione
merytorycznie i dyskryminacyjne premiowanie określonych rozwiązań konstrukcyjnych (Elekta) i nie zapewnia
wyższej jakości (produkt Varian Medical Systems zapewnia szybszą prędkość podania dawki pacjentowi z
wykorzystaniem innych rozwiązań konstrukcyjnych),
d) poz. 144 (parametru nr 144) Załącznika nr 1a do SWZ poprzez podwójne premiowanie identycznego
parametru określonego w poz. 147 tiret pierwsze (parametr nr 147 tiret pierwsze) Załącznika nr 1a do SWZ,
pomimo że nie przekłada się to na wyższą jakość i funkcjonalność,
e) poz. 144 (parametru nr 144) Załącznika nr 1 a do SWZ poprzez sformułowanie parametru dotyczącego
rozbudowy w obszarze konsoli sterowania (bez podania definicji obszaru konsoli -wymóg rozbudowy konsoli
sterowania a nie sterowni akceleratora) w sposób dyskryminujący, bez uwzględnienia występujących na rynku
rozwiązań technicznych oraz bez technicznego i merytorycznego uzasadnienia, co pozbawia możliwości
uzyskania punktacji przez renomowane produkty Varian Medical Systems występujące na rynku,
f) poz. 147 (parametru nr 147) Załącznika nr 1a do SWZ poprzez sformułowanie parametru dotyczącego
rozbudowy w obszarze konsoli sterowania (bez podania definicji obszaru konsoli -wymóg rozbudowy konsoli
sterowania a nie sterowni akceleratora) w sposób dyskryminujący, bez uwzględnienia występujących na rynku
rozwiązań technicznych oraz bez technicznego i merytorycznego uzasadnienia, co pozbawia możliwości
uzyskania punktacji przez renomowane produkty Varian Medical Systems występujące na rynku.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień dokumentacji postępowania w sposób wskazany w odwołaniu.
W dniu 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający przesłał do akt odwoławczych pismo w którego treści oświadczył, że po
zapoznaniu się z treścią odwołania uznał, iż zasługuje ono na uwzględnienie co do zasady. Zamawiający zaznaczył
jednak, że nie podziela wszystkich twierdzeń i wniosków Odwołującego zawartych w odwołaniu.
Ponadto Zamawiający wskazał, że równocześnie z wniesieniem odwołania złożone zostały w toku postępowania pytania
do brzmienia dokumentacji o treści tożsamej z zarzutami zawartymi w odwołaniu. Rozpatrując treść otrzymanych pytań
Zamawiający uwzględnił je w całości dokonując niezbędnych modyfikacji dokumentacji i wprowadzone zmiany
opublikował w dniu 28 sierpnia 2024 r. i opublikował modyfikacje tego samego dnia na stronie internetowej prowadzonego
Postępowania . Dokonane przez Zamawiającego zmiany objęły podniesione w odwołaniu fragmenty SWZ i zostały
wprowadzone w zakresie i w treści wskazanej w uzasadnieniu odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i
zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy pzp, tj.
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Elekta Poland spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, że dnia 28 sierpnia 2024 r. działając zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający udzielił wyjaśnień i
modyfikacji SWZ w zakresie zapisów objętych zarzutami odwołania.
Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ w zakresie Załącznika nr 1a do SWZ Formularz parametrów technicznych i
użytkowych Opis Przedmiotu Zamówienia w poz. 6, 18, 19, 93 oraz 147 poprzez ich modyfikację, jak również usunął poz.
63, 64, 65, 138 oraz 144 ww. załącznika do SWZ. Zmiany odpowiadały w całości swoim zakresem żądania postawione
przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
W ocenie Izby w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w związku z dokonaniem ww. czynności może znaleźć
zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania pismem z dnia 28 sierpnia 2024 r. dokonał modyfikacji treści
SWZ, które objęła wszystkie punkty tego dokumentu kwestionowane w ramach wniesionego odwołania czy to poprzez
ich zmianę czy to usunięcie. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym
nie istniały już w dokumentacji postępowania zapisy, których brzmienie stanowiło podstawę zarzutów zawartych we
wniesionym odwołaniu. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący
podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu wykonawcy będą uprawnieni skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór
w zakresie objętym treścią odwołania w niniejszej sprawie stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać
wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). W niniejszej sprawie
niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na sformułowaniu treści dokumentacji
postępowania w określonym brzmieniu.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy
ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc
w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający zmodyfikował treść sporządzonej przez siebie SWZ w
zakresie którego dotyczyła treść odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony
prawnej przestała w tym zakresie istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do
stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia
merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego
postępowania odwoławczego jest zbędne. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może
mieć w toku niniejszego postępowania odwoławczego miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu
art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w
zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w
§ 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący: ………………………………