Sygn. akt: KIO 3015/23
POSTANOWIENIE
z dnia 20 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez Odwołującego –D.K. prowadzącego
działalność pod firmą A.D., Paulinowo 123, 05-190 Nasielsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Uniwersytet Zielonogórski, ul. Licealna 9, 65-417 Zielona Góra
przy udziale
Wykonawcy – Hydratec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Por. A.R. 12, 15-166 Białystok
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D.K. (A.D.)i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023, poz. 1605)
na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 3015/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie przez Zamawiającego – Uniwersytet Zielonogórski
w Zielonej Górze na Przebudowę, termomodernizację i dostosowanie ppoż kompleksu budynków DZ. Vicewersal (nr
sprawy: RA-ZP.2612.19.2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 sierpnia 2023 r. nr 2023/BZP
00370177, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 10 października 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.D. (sygn.
akt KIO 3015/23) zwana dalej Odwołującym.
W odwołaniu zarzuty odnoszą się do czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej z żądaniem unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania wykonawcy Hydratec Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny i
ponownej oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy,
której cena wydaje się rażąco niska, a który to wykonawca nie został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz art. 224 ust. 1
w zw. z art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Hydratec Sp. z o.o. do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny w zakresie możliwości wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 20.10.2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
jako Ustawa).
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Ustawy Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z tym, iż nie złożył oferty z przyczyn od
niego niezależnych, a prawo do wniesienia odwołania wywodzi z prawa przyznanego „innym podmiotom” do korzystania
z środków ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego KIO, Odwołujący nie mógł powołać się na status „innego podmiotu. Któremu przepisy
Ustawy przyznają prawo do wniesienia odwołania. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
obejmuje – jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25
maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Stanowisko to podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po
zmianie Ustawy, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24.02.2022 r., sygn. akt KIO 424/22.
W przywołanym orzeczeniu wskazano, iż „Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp (…) Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania
o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę
przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie
podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części – wyłącznie podmiot,
który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy
oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony
prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17)”.
Również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych prawo do korzystania z środków ochrony prawnej powiązane jest
z ustaleniem statusu wykonawcy, również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie nie złożył oferty i kwestionuje
czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak w wyroku S.O sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja
wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje czynności podejmowane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status wykonawcy na skutek
zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata statusu wykonawcy
oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego
podejmowanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając
ważną ofertę
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz.2437) Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w
wysokości 10.000 zł.
Przewodniczący:………………………………