Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2025 r., sygn. KIO 301/25

Sygn. akt KIO 301/25

WYROK

Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r.

przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skoki

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anny Michalskiej, prowadzącej działalność

gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.a

Jarzembowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe "Wspólnota" s. c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z

siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we

Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych)

poniesioną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu

tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

​

Sygn. akt: KIO 301/25

UZASADNIENIE

27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą

we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz

unieważnienia postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Skoki w latach 2025- 2026” (dalej jako „Postępowanie”),

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Skoki (dalej jako „Zamawiający”).

Odwołujący zarzucił:

„1.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. i art. 17 ust.

1 p.z.p. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji

także przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd

poprzez udzielenie odpowiedzi „NIE” w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub

w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”

oraz poprzez złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125

ust. 1 p.z.p. w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, co narusza

podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych;

2.naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego, która została niesłusznie odrzucona, mieści się w

budżecie Zamawiającego, a zatem nie jest spełniona przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

„1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty;

3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”,

a ponadto o „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia A.M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota" s. c. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2024 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 565574-2024.

W rozdziale 4 pkt 4.3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający

określił, iż „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o

udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 PZP. Na podstawie:

(…) 4.3.4. art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,

w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji

uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (…) 4.3.7. art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) ”.

W rozdziale 6 pkt 6.1 SW Z Zamawiający określił, że „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z

postępowania, o których mowa w pkt 4.1. i pkt 4.3. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. jak również w celu wykazania zgodności oferowanych usług z wymaganiami

opisanymi przez Zamawiającego, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące

oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w SW Z): W RAZ Z OFERTĄ 6.1.1. Oświadczenie Wykonawcy o

niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożone

na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem

określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym

standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16).

JEDZ/ESPD stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania,

na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (...)

NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO: (…) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed

wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia

następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6.1.16. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o

których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP; wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)”

Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący.

Odwołujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu

wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia) (dalej jako „JEDZ”), którego część III: Podstawy wykluczenia sekcja C: Podstawy

związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi miała treść „W art. 57 ust. 4

dyrektywy 2014/24/UE określono następujące powody wykluczenia (…) rozwiązanie umowy przed czasem,

odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa

w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 listopada 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do

złożenia podmiotowych środków dowodowych” o treści „Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), w celu zapewnienia odpowiedniego

przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia,

następujących podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) 7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o

których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP. Wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)”.

Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 25 listopada 2024 r. oświadczenie Wykonawcy o

aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzone

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.„ Odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z terenu Gminy Skoki w latach 2025-2026”, ZP.271.16.2024, Ja, niżej podpisany Sylwia Sacha –

pełnomocnik działając w imieniu i na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., ul. Szczecińska 5 ,

54-517 Wrocław oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, przedłożonym wraz z ofertą na formularzu Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Wykonawcę, którego reprezentuję, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z

postępowania określonych w: (…) - art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP (…)”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do

złożenia wyjaśnień” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), dalej „ustawy PZP”, Zamawiający wzywa do złożenia

wyjaśnień treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ww. ustawy. Dołączyli Państwo do oferty

Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji

(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja

c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem,

lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?

Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.

1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3.4 została przez Zamawiającego przewidziana w

przedmiotowym postępowaniu. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie

art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. dosłali Państwo oświadczenie o aktualności informacji zawartych

w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania

wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy

PZP. W każdym z ww. dokumentów zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1

pkt 7 ustawy PZP. Byli Państwo stroną umowy zawartej z Zamawiającym Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29

maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru,

odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie

od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej

wysokości 114.000 zł. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający ustalił, iż sankcje były Państwu naliczane w

związku z realizacją innych zamówień publicznych. Pozyskane informacje przedstawiają się następująco: 1. Urząd

Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na

odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w

2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota

łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją

umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy:

2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy

o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył

Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne

pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref.

4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski

Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn.

„Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022;

Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina

Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i

zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260,

Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Tym samym

Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c

pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli

dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny

obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w

treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku

realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie

podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście

zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. (zob. wyrok z dnia 27 listopada

2023 r., KIO 3383/23). W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych i wyczerpujących

wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych

w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP informacji przywołanych powyżej. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w

sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016

r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po

uzupełnieniu dokumentów. Przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. (…)”.

Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 20 grudnia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na

wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. wzywającego wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego wraz z ofertą

oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania składanego na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. jako

ustanowiony w postępowaniu pełnomocnik potwierdzam prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia. Wobec

Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw

wykluczenia, tj. nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109

ust. 1 pkt 4-10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tych okolicznościach brak jest

podstaw, aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z

postępowania. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego, dlaczego w oświadczeniu nie wskazano o fakcie naliczenia

wykonawcy kar umownych na podstawie umów: 1. z Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na

realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów,

metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów

wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od

czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości

114.000 zł. 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi

polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy

Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022

r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku

z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy:

2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o

zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył

Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn.

„Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024;

Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 4. Miejski Zakład

Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin

wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 5. Gmina Swarzędz,

w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w

sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin

wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. wskazuję, że samo

nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa a art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle poglądów doktryny

oraz orzecznictwa, aby wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było możliwe, spełnione

musi być łącznie 5 przesłanek: 1) wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego

nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub

umowy koncesji; 2) niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące

co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi

dotyczyć istotnego zobowiązania; 4) niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie

umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub

odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku

elementów – brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Jak

wskazano w Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych1 [przy czym przypis oznaczony 1 miał treść „Opinia

dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umownaa-sposob-wypelniania-jedz” – KIO] pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu

nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, z uwagi na sankcyjny charakter

omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie

określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Prawidłowość takiego

stanowiska potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu

Zamówień Publicznych (zob. wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 665/22; wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023

r. sygn. akt KIO 3448/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku

prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: instytucje zamawiające mogą wykluczyć

lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące

lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które

doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych

sankcji". Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania

pro unijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami "znaczącego lub uporczywego

niedociągnięcia" dotyczącego "istotnego wymogu". Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane

zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie

sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że "stosując fakultatywne podstawy wykluczenia,

instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości

powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki

drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać

jego wkluczenie (zob. wyrok KIO z dnia 15 listopada 2023, sygn. akt KIO 3196/23). Sam fakt naliczenia kary umownej nie

stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedynie kara umowna mająca charakter

odszkodowawczy będzie obligowała do dokonania samooczyszczenia. Kary umowne nałożone przez wskazanych w

wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie

wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej kary te nie

dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć do nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub

zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Dodatkowo podkreślić należy fakt, że

dla wskazanych przez Zamawiającego umów (oznaczonych dla ułatwienia 1-5) poszczególni Zamawiający, publikując

ogłoszenia o wykonaniu umowy, w punkcie 5.6 ogłoszenia potwierdzili, że umowy te zostały wykonane należycie, na

dowód czego w załączeniu przedstawiamy przywołane ogłoszenia. Jedynie Gmina Skoki nie opublikowała ogłoszenia o

wykonaniu powoływanej umowy mimo takiego obowiązku. W związku z realizacją wskazanych przez Zamawiającego

Gminę Skoki umów zostały nałożone na Wykonawcę W PO ALBA S. A. poniższe kary: 1. Miasto i Gmina Skoki nr

183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych)

odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła,

papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w

okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej

wysokości 114.000 zł. - dla wartości umowy w wysokości 1 386 045,91 zł brutto wskazane kary stanowią 8,22%

wynagrodzenia. Kary te zostały nałożone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 umowy, który przewidywał za każdy przypadek

nieodebrania odpadów w terminach określonych w harmonogramach wywozu odpadów komunalnych w wysokości 300

zł. Wskazać należy, że najwięcej kar umownych zostało nałożonych na wykonawcę w pierwszych miesiącach

świadczenia usługi. W całym okresie wykonywania umowy dokonano około 330 000 odbiorów odpadów, zaś stwierdzono

zaledwie 380 przypadków nieodebrania odpadów zgodnie z harmonogramem, co stanowi jedynie 0,11% 2. Urząd Gminy

Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze,

zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r.

naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie

59.390 zł. - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 15 257 808,00 zł brutto kary stanowią 1,44%

wynagrodzenia 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją

umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy:

2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia 19

060 625,81 zł brutto kary stanowią 0,25% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn.

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary

umowne w wysokości 44.300 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 27 680 676,33 zł brutto kary

stanowią 0,16% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie

czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy:

2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w

wysokości 3 982 648,41 zł brutto kary stanowią 0,49% wynagrodzenia 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z

siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów

opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-0908; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w

wysokości 1 769 040,00 zł brutto kary stanowią 0,85% wynagrodzenia 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją

umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z

terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-0930, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w

wysokości 4 076 770,99 zł brutto kary stanowią 3,25% wartości zamówienia. Kary nałożone na W PO ALBA S.A. w

ramach realizacji powyższych umów dotyczyły m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników,

braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie (dla odbioru odpadów) lub m.in. braku posypania fragmentu jezdni,

reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych (dla utrzymania czystości) lub też np. braku dostarczenia dokumentu w

wyznaczonym terminie (dla obu rodzajów umów). Kary nałożone zostały za marginalne, nieznaczące uchybienia w

realizacji usług i nie wpływały negatywnie na ogólną ocenę prawidłowości wykonania całego zamówienia, co potwierdzają

wzmiankowane już ogłoszenia o wykonaniu umów. Również patrząc poprzez pryzmat wysokości nałożonych kar

umownych w stosunku do wartości, na jaką opiewała dana umowa lub wartości wypłaconego wynagrodzenia, należy

uznać, że kary nałożone na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., będące przedmiotem wyjaśnień

mają charakter nieznaczny. Podkreślenia wymaga, że gdy podstawą do naliczenia kar umownych było niezrealizowanie

odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych na terenie Gminy w terminie zgodnym z

harmonogramem nie można uznać, że sam fakt nałożenia kar umownych automatycznie powoduje, że umowa

realizowana była nienależycie, co potwierdza orzecznictwo (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO

3448/22). Wielkość kar umownych nie potwierdza nienależytego realizowania umowy, wręcz przeciwnie wskazuje na

marginalny charakter nieprawidłowości. Należy też przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja

2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi

przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo

zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa.

W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na

aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz

odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże

nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania

istotnego zobowiązania w znacznym stopniu." Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec

wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i

wiarygodnym. Instytucja ta nie ma zatem zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi

podstawa wykluczenia. W tych okolicznościach brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach

umownych. Brak też podstaw do poprawienia/uzupełnienia złożonego przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania.”.

Wraz z ww. pismem Odwołujący złożył ogłoszenia o wykonaniu umowy dotyczące powołanych w ww. piśmie

zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz, w których wskazano, że umowy zostały

wykonane należycie.

16 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o treści „Działając

na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz.

1320), dalej zwaną ustawą „ustawą PZP”, Zamawiający informuje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.

Uzasadnienie prawne: Postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ oferta z

najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie składania

oferty wpłynęły trzy oferty:

Numer oferty

Wykonawca

Cena oferty brutto

PPHU

Wspólnota

S.C.

A.M.

M.J.,

ul.

Rogozińska

12,

62-085

1.

9.234.098,00 zł

Skoki

Remondis

Sanitech

Poznań

sp.

z

o.o.,

ul.

Górecka

104,

612.

10.542.436,20 zł

483 Poznań

Wrocławskie

Przedsiębiorstwo

Oczyszczania

ALBA

S.A.,

3.

7.680.280,19 zł

ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław

Przed otwarciem ofert Zamawiający podał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę

8.500.000,00 zł. Oferta nr 3, która zawierała najniższą cenę podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)

w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP ze względu na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Po dokonanej

analizie możliwości finansowych Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej

na realizację zamówienia do ceny oferty nr 1. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP, unieważnia

postępowanie jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub

kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy

interpretować jako uprawnienie Zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków

finansowych na dany cel. Zamawiający Gmina Skoki nie ma w chwili obecnej możliwości zwiększenia posiadanej kwoty

do ceny otrzymanej oferty nr 1. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie, Zamawiający nie obowiązku poszukiwania

dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Sformułowanie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że ustawowy

przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych

przesłanek, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty pokrycia finansowego. W związku z powyższym przedmiotowe

postępowanie ulega unieważnieniu. Informacja o odrzuceniu oferty złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty: Wykonawca złożył w dniu 29 października 2024 r. ofertę na

realizację ww. zadania publicznego. Do oferty dołączony został Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o

niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP,

złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze

wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym

standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16).

Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością,

konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź"

zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3. SW Z została przez Zamawiającego przewidziana w

przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, stosownie do postanowień SW Z (pkt 4.3. SW Z), w postępowaniu mogą brać

udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia także w okolicznościach,

o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 8, 9 i 10 ustawy PZP. Następnie, w związku z skierowanym przez

Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. Wykonawca dosłał

oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w

zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw

określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. oświadczeń zaprzeczono, by zaistniały

jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponieważ ww. Wykonawca był stroną umowy o

realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów,

metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów

wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki” z Zamawiającym, tj. Gminą Skoki, w

ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem zostały naliczone kary

umowne w łącznej wysokości 114.000 zł, Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w

części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub

wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki

wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do

niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu

obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia

określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny

takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji

obiektywnych faktów. - vide. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23. Niezależnie od

powyższego, Zamawiający ustalił, iż Wykonawcy naliczane były sankcje w związku z realizacją innych zamówień

publicznych: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie

usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie

Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym

roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z

o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022;

Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z

realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy:

2023-10-18; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o

zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy

Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w

wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o

zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01

02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w

wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport

odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku

postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Wykonawcy łącznie kary umowne

w wysokości 132.335,99 zł. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 128 ust.

4 PZP, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o

aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, informacji przywołanych

powyżej, podając jednocześnie, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek

wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą

wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje

się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Zamawiający podał, iż

przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. W tym miejscu Zamawiający

podkreśla, że reguła zawarta w art. 16 ustawy PZP nakazuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

Wykonawców i „nie można (…) dopuścić do różnicowania sytuacji wykonawców, w zależności od tego, na czyją rzecz

realizowane było zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Doprowadziłoby to bowiem sytuacji, (…) nie

byliby wykluczani wykonawcy podający nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz

zamawiającego prowadzącego to postępowanie, ale byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą

informację - ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających”. – vide. Wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 1/24, lex nr 3742599. Wykonawca w dniu 20

grudnia 2024 r. udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, podając, iż potwierdza prawidłowość i aktualność

złożonego oświadczenia, albowiem nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia i w tych

okolicznościach brak jest podstaw aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw

wykluczenia z postępowania. Wykonawca następnie w treści pisma potwierdził, iż nie wskazano w oświadczeniu faktu

naliczenia kar umownych na podstawie ww. umów, bowiem samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu

nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Podał, iż jedynie kara

umowna mająca charakter odszkodowawczy obliguje do dokonania samooczyszczenia, natomiast kary umowne

nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie

tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku

gminy. Co więcej, naliczone kary, w ocenie Wykonawcy, nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć

o nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych

zobowiązań umownych. Wykonawca dodatkowo podał, iż poszczególni Zamawiający opublikowali ogłoszenia o

wykonaniu umowy podając, iż zostały one wykonane należycie (z wyjątkiem Gminy Skoki, która nie opublikowała

ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy). W dalszej kolejności Wykonawca podawał procentową wartość

naliczonych kar umownych w odniesieniu do wartości poszczególnych kontraktów, a jako załączniki do pisma dołączył

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umów. Wykonawca podniósł również, że

nałożone kar dotyczy m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki

z odbioru w systemie, braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych, czy też braku

dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie. Podał, iż kary wynikały z nieznaczących uchybień w realizacji usług i

nie wpływały na ogólną ocenę prawidłowości wykonania zamówień, a za takim stanowiskiem przemawiać ma również

ich wysokość. Wykonawca przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. o sygn. akt

XXIII Zs 22/22, wyjaśniające pojęcie uchybień przy realizacji zamówienia, które skutkować mogą wykluczeniem z

postępowania. W konsekwencji Wykonawca stwierdził, że z powyższych powodów brak było podstaw do informowania

Zamawiającego o nałożonych karach umownych i brak jest podstaw do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku

podstaw wykluczenia z postępowania. W związku powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca podlega wykluczeniu

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie z treścią ww. przepisu, z postępowania o udzielenie

zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców

nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na

podejmowane przez niego decyzje”. – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO

732/23. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia

oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postepowania, a o złożenie wyjaśnień w zakresie powodów braku podania

w JEDZ okoliczności, iż Wykonawcy nałożono kary umowne. Należy wskazać za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2022

r., KIO 2960/22, że „JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie

wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą. W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako

<sędzią we własnej sprawie> i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca

daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie JEDZ. Trudno przyjąć,

że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach

wynikających z niepodania tego typu informacji.” Niezależnie jednak od powyższej kwestii, Wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie potwierdził, iż przedmiotowe kary umowne zostały mu naliczone. Jest to zatem okoliczność bezsporna.

Wskazać jednak należy, że treść odpowiedzi Wykonawcy na przedmiotowe wezwanie związana jest z uzasadnieniem –

w ocenie Wykonawcy - niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w kontekście ujawnionych

przez Zamawiającego kar i not obciążeniowych naliczonych Wykonawcy podczas realizacji zamówień publicznych.

Wykonawca despotycznie uznał, że owe kary faktycznie były nałożone, lecz wynikały z okoliczności nieistotnych na

gruncie realizacji danych umów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca winien

dobrowolnie i samodzielnie poinformować Zamawiającego, że istnieją okoliczności, które można rozpatrywać w

perspektywie przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3250/24, zgodnie z którym

„nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim

bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły

okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które

miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienie określonych obiektywnych

zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez

Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.”

Dalej Izba powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXII Ga 469/19,

w którym Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować”

Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te

zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Z uwagi na takie

działania Wykonawcy, Zamawiający został pozbawiony dokonania rzetelnej oceny zaktualizowania się wobec przesłanki

wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, albowiem Wykonawca wbrew rzeczywistemu stanowi faktycznemu oświadczył,

że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności, które można rozpatrywać przez pryzmat ww. przesłanki. Wykonawca nie

wskazał w złożonym oświadczeniu JEDZ, by kiedykolwiek znalazł się w takiej sytuacji, że nałożone zostało na niego

odszkodowanie lub równoważna sankcja. W ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „przy uzupełnieniu JEDZ

nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego

zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ – jego formuła dotyczy

obiektywnych zdarzeń i daje Zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się

Wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz Wykonawcy, że

uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”. Co nader istotne, „konstrukcja JEDZ

umożliwia Wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do

udzielonych informacji (…) – po zaznaczeniu „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je

opisać”, gdzie Wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który

zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich

dokona Zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowanie o udzielenie zamówienia”. – vide.

Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, lex nr 3410587. Obowiązkiem Wykonawcy nie była

[samodzielna] ocena swojej sytuacji pod kątem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a udzielenie odpowiedzi na

pytanie, czy znalazł się w określonej sytuacji wynikającej z pytania zawartego w JEDZ. Do obowiązków Zamawiającego

należy ocena zawartych w oświadczeniu informacji, a może ona zostać dokonana tylko w oparciu o pełną i rzetelną

informację pochodzącą od Wykonawcy. Wykonawca powyższemu obowiązku uchybił i to dwukrotnie, składając wraz z

ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania

wskazanych przez Zamawiającego, a następnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków

dowodowych (skierowane na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP), gdzie potwierdził aktualność informacji zawartych w

ww. oświadczeniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca przedstawił w JEDZ

nieprawdzie informacje, które spowodowały zaistnienie sprzeczności pomiędzy treścią złożonego dokumentu [JEDZ], a

rzeczywistością. „Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z

rzeczywistym stanem rzeczy” – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. sygn. akt KIO

3250/24, lex nr 3785792. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,

a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania.

Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia

sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone na rozprawie przez Odwołującego.

Dokumenty dotyczące powołanych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16

stycznia 2025 r. zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz mogły służyć ustaleniu okoliczności w

zakresie wykonywania tych zamówień - ilości odebranych przez Odwołującego odpadów i wysokości jego

wynagrodzenia, stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie wykonywania tych zamówień, wysokości naliczonych kar

umownych oraz że zamówienia te zostały należycie wykonane, a ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia

dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast

okoliczność, że w zakresie wykonywania tych zamówień naliczono Odwołującemu kary umowne, nie była sporna.

Ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie nie mógł także służyć wydruk ze strony

internetowej Gminy Damasławek, który miałby służyć ustaleniu, że Przystępujący informował o możliwości wystąpienia

sytuacji stanowiącej nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. To, że taka możliwość

istnieje, pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w szczególności czy

zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Z kolei wydruk dotyczący kar umownych nałożonych przez Zamawiającego, który nie był podpisany, nie mógł

zostać uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks

postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w

dokumencie. Tym samym Izba potraktowała go jako graficzne przedstawienie stanowiska Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła

przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp nie

był uzasadniony.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp „z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”, zaś art. 17 ust. 1 Pzp, iż „zamawiający udziela zamówienia

w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem

zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie

najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z

tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”.

Należy stwierdzić, że w odwołaniu nie kwestionowano zgodności stanu faktycznego w zakresie

przedstawionych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym w 16 stycznia 2025 r.

okoliczności dotyczących naliczonych Odwołującemu kar umownych. Nie budziła wątpliwości również treść złożonych

przez Odwołującego w Postępowaniu JEDZ i datowanego na 25 listopada 2024 r. oświadczenia Wykonawcy

o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzonego

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Tym samym w zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był

sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Spór dotyczył wyłącznie kwestii stosowania przepisów prawa, a kluczowym zagadnieniem było to, czy w

złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie

faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu, czyli w sytuacji, gdy Odwołującemu naliczono kary umowne w nim opisane.

Należy wskazać, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest

twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy

wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu),

wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.

Wobec przedstawionej w odwołaniu argumentacji wymaga zauważenia, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10

Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie

wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest

zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest

niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem podnoszona

przez Odwołującego okoliczność, że „Zamawiający wykluczając Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

nie uznał jednocześnie, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”,

nie znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w

postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania

sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na

tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7

p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu

JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego

wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego

zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której

wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki

zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie

stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył

wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie

wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów.

Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i

„zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów,

jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak

wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia

wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych

informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na

sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość

szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”.

Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy

podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby

skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”.

Wymaga przy tym wskazania, że w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w

której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest wymienione nie tylko

„nałożenie odszkodowania”, ale także „nałożenie porównywalnej sankcji”. Zdaniem Izby kara umowna jest „porównywalną

sankcją”, o której jest mowa w tym pytaniu, do odszkodowania, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie

porównywalnej sankcji”.

Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny,

zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie

pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara

umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej

szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania

lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”.

Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku

naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania.

W konsekwencji, niezależnie od tego, że – jak podnosi Odwołujący - „funkcja odszkodowawcza jest jedynie

jedną z funkcji kar umownych” oraz czy „w przypadku umów o zamówienie publiczne kary umowne pełnią przede

wszystkim funkcję prewencyjną oraz funkcję motywacyjną, a ich celem jest egzekwowanie realizacji postanowień umów

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego”, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym

lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z

odszkodowaniem znajduje uzasadnienie, a każda kara umowna, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, stanowi

„porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję

odszkodowawczą.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że to, czy zażądanie od wykonawcy zapłaty określonej kary umownej w

związku z wykonywaniem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia

tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest przedmiotem oceny w zakresie zastosowania tego przepisu,

natomiast nie powoduje, że wykonawca nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w ww. pytaniu.

Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że „wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, wypełniając

JEDZ, zobowiązany jest udzielić odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie wyłącznie w sytuacji, w której

zachodzi względem niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” ze względu na to, że „konstrukcję

formularza JEDZ” – iż ww. pytanie zawarte jest części odnoszącej się do podstaw związanych z niewypłacalnością,

konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Za pytanie odnoszące się podstaw wykluczenia związanych z

wykroczeniami zawodowymi należy uznać nie tylko pytanie o to, czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 Pzp (bezsporne jest, że okoliczności, o których w nim mowa, stanowią wykroczenia zawodowe), ale

także pytanie, na które odpowiedź ma dać zamawiającemu wiedzę co do istnienia okoliczności, które mogłyby skutkować

wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu – czemu jak wskazano powyżej służy pytanie

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?”.

Zdaniem

Izby ani z

treści Instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszczonej na stronie

https://www.gov.pl/web/uzp/jednolity-europejski-dokument-zamowienia, w części odnoszącej się do ww. pytania, w której

wskazano, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie

realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach

wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, ani z treści wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

opinii opublikowanej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz pt. „Kara umowna w

kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób

wypełnienia JEDZ, w której stwierdzono, iż „wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich

nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, nie wynika, że owo oświadczenie czy informacja mają obejmować wyłącznie takie

nieprawidłowości, które sam wykonawca ocenia jako stanowiące podstawę jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp.

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o

sygn. akt XXIII Zs 1/24, dla zastosowania tego przepisu „Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają

tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w

błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji

nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo

przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to

informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po

stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę

informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek

mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście

nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”.

Dla oceny, czy Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia bez znaczenia zatem jest, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści JEDZ złożonego w

Postępowaniu Odwołujący „nie zaprzeczył, że zostały na niego nałożone wyspecyfikowane w treści wezwania kary

umowne”. Przedstawienie przez wykonawcę informacji prawdziwej (także poprzez przyznanie czy nie zaprzeczenie) po

poinformowaniu go przez zamawiającego o niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji podanej wcześniej

przez wykonawcę nie powoduje, że owa wcześniej podana informacja przestaje być informacją wprowadzającą w błąd

ani że nie mogła ona mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Nie może budzić wątpliwości, że podając odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym

lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, Odwołujący przedstawił

informację, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową, czym potwierdził brak podstawy do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To zaś mogło skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu

z Postępowania, a w konsekwencji dokonaniem wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym mogło to

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

W związku z przedstawioną w odwołaniu argumentacją w zakresie koniecznością brania pod uwagę pod uwagę

zasady proporcjonalności przy dokonywaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że wynikający z art. 16 pkt 3 Pzp obowiązek

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy czynności

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (pomimo treści art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w

przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie

byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na

ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1

pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia” – z którego wynika, że w przypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt

10 Pzp zamawiający nie jest uprawniony do niewykluczania wykonawcy nawet gdyby wykluczenie było „oczywiście

nieproporcjonalne”), to w odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych, które miałyby uzasadniać

uznanie, iż pomimo że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jego

wykluczenie jest nieproporcjonalne, ograniczając się do wskazywania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 7 Pzp.

Z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”,

biorąc pod uwagę, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w

związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie

ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o

sygn. KIO 124/22), wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności

faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie

zarzucono w odwołaniu.

Wobec powyższego nie było możliwe uznanie, że wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10 Pzp było nieproporcjonalne i naruszało art. 16 pkt 3 Pzp/

Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały więc stwierdzenia, iż Zamawiający

błędnie uznał, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

podając w JEDZ złożonym w Postępowaniu odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w

której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym

w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r., i niezgodnie z art. 109 ust. 1

pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie tego przepisu.

W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z

Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a Zamawiający nie był zobowiązany odrzucić jego oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp., a więc iż odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył te przepisy.

W odwołaniu nie wskazano przy tym, na czym polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz

art. 17 ust. 1 Pzp w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie miała zatem jakichkolwiek

podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.

Konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.

1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp było uznanie za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub

koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej

oferty”.

W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów Pzp,

cena tej oferty nie mogła być brana pod uwagę przy określeniu, czy zachodzą określone w ww. przepisie przesłanki

unieważnienia Postępowania. Brak więc było podstaw do uznania, że czynność unieważnienia Postępowania została

dokonana z naruszeniem tego przepisu, ze względu na to, że cena tej oferty nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp

oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga

o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww.

rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o

wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1

i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron

postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt

sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i

wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki,

w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego,

dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1

ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza

koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”.

Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości

uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.

Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy

spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w

wysokości 4.428 złotych, „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” w wysokości 851 złotych, „koszty

noclegu i parkingu pełnomocnika” w wysokości 495,10 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w

wysokości 17 złotych.

Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego

Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W

konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do

uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego

mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły

obejmować dodatkowo ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i

parkingu pełnomocnika”.

Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów

noclegu i parkingu pełnomocnika” do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których

mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że

„koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww.

rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które

zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na

wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś

„koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika

postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww.

rozporządzenia.

W zakresie ww. „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” należy ponadto stwierdzić, że jak

wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako

iloczyn liczby 370 kilometrów, stanowiących odległość od Wrocławia do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych,

pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury

z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów

służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy.

Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być

rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww.

rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez

pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3

niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest

pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością

pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez

pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Wrocław siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem.

Nie sposób ponadto uznać ww. „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” za uzasadniony koszt Odwołującego

jako „kosztu związanego z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, w przypadku, gdy nie ma podstaw do

wniosku, że wzięcie przez pełnomocnika Odwołującego udziału w wyznaczonym posiedzeniu i rozprawie nie byłoby

racjonalnie możliwe bez poniesienia kosztu noclegu, a więc że jego poniesienie było uzasadnione, co wyklucza uznanie

tego kosztu za uzasadniony koszt postępowania odwoławczego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego

Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na

opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła

Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:…………………………………