Sygn. akt: KIO 2980/23
WYROK
z dnia 26 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez Odwołującego GRENEVIA Spółka Akcyjna
, Al. Roździeńskiego
1A, 40-202 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
Wykonawcy „Becker-Warkop” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KONKO Spółka Akcyjna, ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice,
Fabryka Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING Spółka Akcyjna
, ul. Modelarska 11, 40-142
Katowice, Elibron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Francuska 92A/13, 40-507 Katowice, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawcy PATENTUS Spółka Akcyjna, ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GRENEVIA S.A. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2zasądza od Odwołującego – GRENEVIA S.A. na rzecz Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. kwotę
3.600 zł
00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605
ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2980/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. z/s w Katowicach, w trybie
podstawowym na zamówienie sektorowe obejmujące dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego i podścianowego,
kruszarki, układu przekładkowego wraz z wyposażeniem elektrycznym do ściany II w pokł408/1 cz. II dla PGG S.A.
Odział KW K ROW Ruch Chwałowice (sygn. postępowania: 47230113), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30.08.2023 r., 2023/S 166-523745, wobec czynności polegającej na zmianie treści ogłoszenia i
specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało w dniu 09.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie Wykonawcy GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach.
Zamawiający opublikował sprostowanie ogłoszenia oraz swz w dniu 27.09.2023 r. Zamawiający zrezygnował z
prowadzenia aukcji elektronicznej wskazując, iż zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty bez prowadzenia
aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 137 § 1 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści
swz oraz ogłoszenia o zamówieniu, polegającej na rezygnacji wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
jednoetapowej aukcji elektronicznej pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku przemawiającego za
wprowadzeniem takiej zmiany, co powoduje, że postępowanie nie jest prowadzone w sposób przejrzysty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany treści
ogłoszenia i swz i przywrócenia do poprzedniego brzmienia ich treści.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: „Becker-Warkop” Sp. z o.o. s/z w
Świerklanach, konsorcjum: KONKO S.A. z/s w Mysłowicach,Fabryka Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa
FASING S.A. z/s w Katowicach, Elibron Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, a także PATENTUS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Pszczynie.
Zamawiający złożył w dniu 25.10.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający odniósł się zarzutów prezentując własne stanowisko w sprawie. Zasadniczym argumentem mającym
przemawiać za bezzasadnością zarzutów jest wskazanie na brak naruszenia przepisów Ustawy, które regulują
prowadzenie aukcji elektronicznej, pozostawiając decyzję o jej wykorzystaniu w postępowaniu zamawiającemu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, tj. ogłoszenie o zamówieniu wraz z swz w brzmieniu nadanym po modyfikacji z dnia 27.09.2023 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego. Przed
terminem na składanie ofert Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień swz i ogłoszenia. Na skutek modyfikacji treści
ogłoszenia (sekcja IV.1.6) oraz części XVI swz, Zamawiający zrezygnował z przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba oddaliła odwołanie.
W pierwszej kolejności skład orzekający poddał ocenie wykazanie przez Odwołującego spełnienia przesłanek
określonych w art. 505 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy.
Odwołujący w uzasadnieniu interesu prawnego wskazywał na potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, a
naruszenia Zamawiającego miałyby znacznie utrudniać lub prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego
korzystnej oferty ostatecznej, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może spowodować
poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Na
rozprawie Odwołujący uzupełniając tą argumentację wskazał na dotychczasowy udział w postępowaniach
prowadzonych z zastosowaniem aukcji i zdobyte na tej podstawie doświadczenie, które pozwala na obniżenie ceny w
toku aukcji. Na etapie otwarcia ofert Wykonawca zna konkurencję i na tej podstawie może ocenić na ile może obniżyć
koszty, co nie ma jednak związku z udziałem konkretnych podmiotów. Sama możliwość obniżenia ceny stanowi dla
niego wartość gospodarczą.
Powyższe, uwzględniając zakres kwestionowanych postanowień swz i ogłoszenia, prowadziło do uznania, iż Odwołujący
nie wykazał interesu prawnego, jak również nie było podstaw do przyjęcia, iż skarżone czynności mogłyby prowadzić do
powstania szkody po stronie Odwołującego.
Należy wskazać na ugruntowane orzecznictwo, w którym badanie interesu prawnego wnoszącego odwołanie na etapie
kwestionowania postanowień swz i ogłoszenia, związane jest nie tylko z samym stwierdzeniem, iż wykonawca zamierz
złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale powiązane jest również z obiektywną oceną potrzeby uzyskania
określonego rozstrzygnięcia, wynikającej z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z
5.01.2023 r., sygn. akt KIO 3370/22).
W wyroku z dnia 02.03.2022 r., sygn. akt KIO 440/22, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, iż N
„ a tym etapie
postępowania, tj. przed upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia o
zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te postanowienia mogą utrudnić
złożenie konkurencyjnej oferty. Bez względu zatem na to, co napisał odwołujący w odwołaniu (prawdopodobnie nie
usunął fragmentu z poprzedniego odwołania dotyczącego innego stanu faktycznego), sam fakt, że jest on
zainteresowany ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za naruszające
przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że posiada on interes we wniesieniu
odwołania. Nie jest przy tym konieczne, aby kwestionowane postanowienia uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale
wystarczy, że utrudniają mu złożenie oferty. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby, np. wyrok KIO
1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r.”
Przenosząc powyższe na stan wynikający z okoliczności stanowiących postawę zarzutów, skład orzekający uznał, iż nie
było wystarczającym dla wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia jedynie powoływanie się na chęć złożenia
oferty, jeżeli nie zostało to powiązane z wykazaniem utrudnienia skorzystania z możliwości ubiegania się o zamówienie,
do czego prowadzić miałyby kwestionowane zmiany w dokumentacji postępowania. Środki ochrony prawnej mają na celu
ochronę interesu wykonawcy przed naruszającymi przepisy Ustawy czynnościami i zaniechaniami zamawiającego, co
należy uwzględnić wykazując spełnienie przesłanek determinujących merytoryczne rozpoznanie zarzutów. Ewentualne
zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy może prowadzić do oddalenia odwołania bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów (por. wyrok KIO z 4.03.2022 r., sygn. akt KIO 415/22, wyrok z 30.06.2020 r., sygn. akt KIO 819/20).
Mając na uwadze etap postępowania nie budziło wątpliwości składu orzekającego, iż odwołanie przysługiwało
Wykonawcy, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu przetargowym, jednak w sytuacji, gdy nie zostało wykazane,
iż czynność modyfikacji postanowień swz i ogłoszenia prowadzić mogła do naruszenia interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, jak i szkody, stanowiących konsekwencje naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zastrzeżenia składu orzekającego co do wykazania wystąpienia przesłanek objętych normą art. 505 Ustawy nie zostały w
sposób przekonujący rozwiane wskazaniem na skutki, jakie może mieć dla Odwołującego decyzja o rezygnacji z
przeprowadzenia jednoetapowej aukcji. Odwołujący wskazał bowiem, iż zmiana ta ma oznaczać brak możliwości
obniżenia ceny, do czego miałaby prowadzić aukcja z udziałem co najmniej dwóch wykonawców. Okoliczność ta, w
ocenie składu orzekającego nie wskazuje jednak, iż czynność Zamawiającego miała znaczenie dla możliwości złożenia
oferty, w tym zaoferowania najkorzystniejszej oferty, o czym faktycznie przesądzać mogą kryteria oceny ofert, ustalone
wymagania co do przedmiotu zamówienia jak również wskazane warunki udziału w postępowaniu. Nawet hipotetyczna
możliwość obniżenia ceny w toku aukcji nie ma znaczenia dla samego złożenia oferty, co oznacza, iż niezależnie od
zmiany zasad wyboru oferty (tj. bez udziału w aukcji), sytuacja wyjściowa Wykonawcy jest taka sama. O możliwości
złożenia oferty w przetargu nie decyduje prowadzenie postępowania z wykorzystaniem aukcji elektronicznej (w
przypadku mniejszej ilości ważnych ofert do aukcji w ogóle nie dojdzie). W ocenie składu orzekającego nie zostało
również wykazane, aby zmiana treści swz i ogłoszenia mogła prowadzić do możliwości powstania szkody po stronie
Odwołującego, którą należałoby rozumieć jako zagrożenie utratą korzyści związanych z realizacją zamówienia.
Powstanie szkody należy rozumieć, jako zdarzenie podyktowane niedozwolonym działaniem Zamawiającego, a nie
zwykłym ryzykiem biznesowym, do czego zasadniczo należy odnieść argumentację Odwołującego. To czy oferta
zostanie złożona za cenę uwzględniającą niższy zysk, niż mogłoby to finalnie zakończyć się przy prowadzonej aukcji,
będzie wynikiem wyłącznie decyzji wykonawcy i założonego w kalkulacji ceny ofertowej zysku. Ustalenie warunków
oferty, w tym założonego poziomu zysku nie może być kwalifikowane w kategorii szkody spowodowanej potrzebą
złożenia konkurencyjnej oferty. Nie jest to również podyktowane czynnościami Zamawiającego, które polegały wyłącznie
na rezygnacji z prowadzenia aukcji elektronicznej.
Ponadto, Izba uznała, iż sama czynność objęta zarzutami nie mogła być kwalifikowana jako naruszająca przepisy
Ustawy, w tym wskazane art. 137 par. 1 i art. 16 pkt 2 Ustawy. Przepisu Ustawy wprowadzają procedurę dokonywania
zmiany w treści ogłoszenia i swz, co ma gwarantować zachowanie zasad, w tym zasady przejrzystości czynności
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma żadnego uzasadnienie dla przyjęcia
twierdzenia Odwołującego, iż rezygnacja na etapie poprzedzającym złożenie ofert z prowadzenia aukcji powoduje, iż
postępowanie traci walor przejrzystości, w sytuacji gdy zmiana ta została opublikowana przez zamawiającego. Przyjęcie
tego założenia prowadzić musiałoby do stwierdzenia, iż postepowanie prowadzone w procedurze otwartej już z powodu
samego braku przewidzenia aukcji elektronicznej, nie zapewnia zachowania przejrzystości czynności postępowania.
Jest to całkowicie nieuprawnione i niczym niepoparte stwierdzenie Odwołującego.
Zamawiający nie miał obowiązku informować o przyczynach zmiany, co w ocenie Odwołującego miałoby stanowić
miernik przejrzystości dla postępowania. Aby stwierdzić naruszenie przepisu Ustawy koniecznym byłoby wykazanie
przez Odwołującego, iż rezygnacja z prowadzenia aukcji naruszała konkretny przepis Ustawy nakazujący jej
prowadzenie. Samo powołanie się na „uzasadniony przypadek”, jako wytyczną dla możliwości zmiany treści swz (art.
137 Ustawy), w okolicznościach niniejszej sprawy, nie było wystarczające dla stwierdzenia, iż zmiana powinna być
kwalifikowana jako naruszająca przepis Ustawy. Z punktu widzenia Zamawiającego zmiana mogła być uzasadniona
analizą dotychczasowych postępowań prowadzonych z wykorzystaniem aukcji, co wskazuje na pewną tendencję do
zawyżania ceny, tak aby w toku aukcji móc konkurować z wykonawcami (dowód złożony przez Odwołującego –
zestawienie cen z 7 postępowań prowadzonych z wykorzystaniem aukcji). W sytuacji, gdyby w obecnym postępowaniu
nie doszło do aukcji (brak dwóch ważnych ofert) Zamawiający pozostałby z ofertą droższą, niż mógłby się tego
spodziewać w postępowaniu, w którym aukcja nie była od początku przewidziana. Wykonawcy w takiej sytuacji dokonują
innych założeń składając ofertę, która nie będzie podlegała żadnej zmianie w toku postępowania. Przy aukcji, to sytuacja
wykonawcy jest korzystniejsza, gdyż posiada pole manewru i może dostosować ostateczną treść oferty kierując się nie
interesem zamawiającego w uzyskaniu najniższej ceny, ale realiami dyktowanymi przebiegiem aukcji.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie uznając, iż Odwołujący nie wykazał przesłanki warunkującej uznania, iż
odwołanie wniesione zostało w celu ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również że stanowiąca przedmiot
zarzutu czynność prowadzić mogła do szkody po stronie Odwołującego wynikającej z naruszenia przepisów Ustawy.
Przewodniczący: ……………………….