Sygn. akt: KIO 2972/22
WYROK
z dnia 24 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Poprawa
Aldona Karpińska
Protokolant:
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2022 roku przez
wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Mstów przy udziale wykonawców: K. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BEST ENERGY oraz P. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ŚWIAT OZE, prowadzących wspólnie spółkę cywilną pod nazwą EKO-ON S.C.
K. G., P. W. w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygnaturze akt: KIO 2972/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2972/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Mstów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze
Gminy Mstów postępowanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Numer referencyjny:
IZP.271.1.9.2022, zwane dalej Postępowaniem.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
z późn. zm. z późn.zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej jako Pzp lub ustawa Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2022/BZP 00255835/01 z dnia 2022-07-14.
W dniu 9 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kudrowicach
zwanego dalej Odwołującym, wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ECO-ON S.C. K.
G., P. W. prowadzonej przez K. G. Best Energy P. W. Świat OZE jako najkorzystniejszej
pomimo, że oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub
kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na tej podstawie, że Wykonawca zaoferował inwerter
fotowoltaiczny niespełniający minimalnego wymogu przewidzianego w załączniku nr 9
do SWZ w postaci zakres napięcia MPPT nie mniejszego jak 140-560V (dopuszczalne
rozszerzenie) podczas gdy inwerter zaoferowany na potrzeby postępowania nie tylko
spełnia minimalne wymogi przewidziane SWZ, ale również prezentuje parametry lepsze
niż minimalne wymagane przez Zamawiającego,
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 4 listopada 2022 r.
wyboru najkorzystniejszej oferty ECO-ON S.C. K. G., P. W. prowadzonej przez K. G.
Best Energy P. W. Świat OZE,
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. z dnia 4 listopada 2022 r.
4) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenie badania ofert
z uwzględnieniem oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.,
nadto, wniósł o:
5) orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie
przedłożony do akt sprawy,
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
7) zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia
pn. Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze Gminy
Mstów - postępowanie w formule ‘zaprojektuj i wybuduj'.
W dniu 4 listopada 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi
na fakt, że FlexiPower Group sp. z o.o. zaoferowała zgodnie z przedłożoną wraz z ofertą
kartą katalogową inwerter fotowoltaiczny (BNT003KTL produkcji firmy Afore) o zakresie
napięcia MPPT 150 -1000 V, co zdaniem Zamawiającego stanowiło ofertę, której treść była
niezgodna z warunkami zamówienia albowiem w załączniku nr 9 do SWZ pn. Minimalne
parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi w odniesieniu do instalacji
3-fazowych (3,30-3,375 kWp) przewidziano zakres napięcia MPPT „nie mniejszy
jak 140-560V dopuszczalne rozszerzenie”. Należy również zwrócić uwagę, iż na dokładnie
tej samej podstawie faktycznej i prawnej Zamawiający odrzucił oferty trzech innych
wykonawców, który zaproponował inwerter, o którym była mowa powyżej.
Należy również zwrócić uwagę, iż na dokładnie tej samej podstawie faktycznej i prawnej
Zamawiający odrzucił oferty trzech innych wykonawców, który zaproponował inwerter,
o którym była mowa powyżej.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż w istocie zaproponowany przez
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. falownik posiada zakres napięć 150V-1000V,
więc posiada nawet lepszy, gdyż szerszy zakres napięć niż minimalny jaki był wymagany
przez Zamawiającego w rozumieniu Wykonawcy tym bardziej, iż wprowadzono zapis
wskazujący na dopuszczenie rozszerzenia zakresu. Zaproponowany szerszy zakres napięć
jest parametrem lepszym niż minimalny przez elastyczność doboru ilości modułów
do instalacji, a Zamawiający dopuścił rozszerzenie zakresów nie określając wartości
minimalnych oraz maksymalnych zakresów. Zgodnie z załącznikiem nr 9 Zamawiający
wymaga zakresu równego 420V (560-140) natomiast oferowany przez Odwołującą
się zakres napięć to 850V (1000-150).
Zgodnie z wymogami Zamawiającego zakres napięć 140-560V można interpretować
jako wartości graniczne dla parametru napięcia MPPT w przedziale dolnym (140 V) i górnym
(560 V), Żaden z dokumentów składających się na dokumentację postępowania nie zawiera
jednak jakichkolwiek jednoznacznych wytycznych, które nakazywałyby intepretować ten
zapis w następujący sposób :
- zakres dolny napięcia MPPT ma być równy 140 V,
- zakres górny napięcia MPPT ma być równy 560 V.
Zakresowe określenie tych wartości jako swoistego minimum prowadziło wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym odwołującą się do zgoła innych wniosków
tj. że wartość 140 V to minimalny zakres napięcia MPPT przy jakim pracuje urządzenie,
zaś niedopuszczalne są urządzenia, których zakres pracy poza tę granicę wykracza (czyli
np. gdyby zakres ten był określony na poziomie (120V-500 V). Przedmiot oferty Odwołującej
mieści się w przedmiotowym zakresie tj. 150 V - 1000 V
Z punktu widzenia przyjętej podstawy odrzucenia oferty - art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna
z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty
konieczne jest, ażeby Zamawiający, który z takiego uprawnienia korzysta, wskazał na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Uzasadnienie zaprezentowane przez
Zamawiającego nie jest jednak logiczne i pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ.
Nie istniała zatem i nie istnieje podstawa do odrzucenia oferty Odwołującej się z powodu
zaoferowania inwertera o zakresie napięć 150-1000 V.
Konsekwencją powyższych okoliczności jest fakt, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
nie podlegała odrzuceniu, co czyni w konsekwencji niezgodną z ustawą czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. jako
dokonaną z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
W dniu 14 listopada 2022 r. do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy: K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BEST ENERGY oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŚWIAT
OZE, prowadzący wspólnie spółkę cywilną pod nazwą EKO-ON S.C. K. G., P. W. w
Krakowie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający
nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
5) Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
na tej podstawie, że Wykonawca zaoferował inwerter fotowoltaiczny niespełniający
minimalnego wymogu przewidzianego w załączniku nr 9 do SWZ w postaci zakresu napięcia
MPPT nie mniejszego jak 140-560V (dopuszczalne rozszerzenie) podczas gdy inwerter
zaoferowany na potrzeby postępowania nie tylko spełnia minimalne wymogi przewidziane
SWZ, ale również prezentuje parametry lepsze niż minimalne wymagane przez
Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W treści SWZ Zamawiający postawił wymóg dla instalacji 3-fazowych (instalacja 3,303,375 kWp) w zakresie napięcia MPPT, określając wymagany parametr jako: nie mniejszy
jak 140 - 560V dopuszczalne rozszerzenie.
Odwołujący zaoferował inwerter z zakresem napięcia MPPT 150 - 1000 Volt, tj. nie
spełniający min. wymagania co do wymaganego zakresu.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, co do sposobu rozumienia
dopuszczalnego zakresu napięcia dla wymaganego inwertera.
Argumentacja Odwołującego zmierza do próby wykazania, że wymóg dotyczący min.
wymaganego zakresu, wynosi 420V (tj. 560V - 140V = 420V) z możliwością rozszerzenia,
przez co zaoferowanie inwertera o zakresie napięcia MPPT 150V - 1000V, pozostaje
w zgodzie w warunkami zamówienia, ponieważ 1000-150 daje 850, co jest zakresem
większym i lepszym, niż wymagany przez Zamawiającego.
Powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim podkreślić należy, że Zamawiający nigdzie w treści SWZ nie odnosił
się do wymaganego napięcia MPPT jako wartości 420 V jak próbuje wykazać to Odwołujący,
lecz wskazał zakres jako parametr techniczny, którym posługują się producenci, określając
wartość dolną i górną, tj. 140-560V z możliwością rozszerzenia. Spełnienie powyższego
parametru stanowiło o zgodności oferty z warunkami zamówienia, czemu Odwołujący
nie sprostał. Dopuszczenie rozszerzenia odnosiło się do takiego zakresu napięcia, które
w całości będzie mieściło się w ramach minimalnego zakresu wskazanego w dokumentacji
zamówienia. A zatem za dopuszczalne rozszerzenie zostanie uznane napięcie o zakresie
np: 130V-600V, ale nie będzie uznane za dopuszczalne napięcie o zakresie np. 150V-600V,
bowiem nie będzie ono mieściło się w całości w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
napięcia, jako parametru minimalnego.
Odwołujący stawia zarzut, wyłącznie w oparciu o nieistniejące wymagania techniczne,
które w sposób nieuzasadniony wyinterpretował z treści dokumentacji, a nie na podstawie
faktycznych wymagań Zamawiającego. Następnie próbuje wykazać, że jego oferta jest
zgodna z treścią nieistniejącego w dokumentacji zamówienia wymogu, a Zamawiający
odrzucając jego ofertę naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby, powyższa argumentacja jest całkowicie niezasadna i nie może zostać
uwzględniona.
Złożone podczas rozprawy przez Odwołującego dowody nie mają znaczenia dla
sprawy. Opinia techniczna jest dokumentem prywatnym, który stanowi jedynie dowód tego,
że osoba, która go podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Dokument taki nie korzysta
z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Ponadto autor opinii oparł
się w niej również, tak jak Odwołujący na błędnym założeniu, które nie znajduje
uzasadnienia w dokumentacji zamówienia, że wymagany, minimalny parametr zakresu
napięcia MPPT wynosi 420V z możliwością rozszerzenia.
Dowody w postaci dokumentacji z innych postępowań są również bez znaczenia dla sprawy,
ponieważ nie odnoszą się do parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego
i dotyczą innych stanów faktycznych niż oceniany.
Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i 2 Pzp (zarzut 1) poprzez
dokonanie wyboru oferty ECO-ON S.C. K. G., P. W. prowadzonej przez K. G. Best Energy P.
W. Świat OZE jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
Zgodnie z art. 239 ust 1 i 2 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta
to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie wykazał, aby
Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej, kierował się innymi kryteriami oceny
ofert innymi niż określonymi w dokumentacji zamówienia. Nie wykazał również, że oferta
najkorzystniejsza narusza zasadę najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu.
Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...........................