Sygn. akt: KIO 2968/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Chudzik
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. z siedzibą w Łomnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie,
uczestnik po stronie Zamawiającego: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
ujawnienie złożonych przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny wraz z załącznikami;
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 065 zł 55 gr (słownie: jeden tysiąc sześćdziesiąt pięć złotych
pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 665 zł 55 gr (słownie: dwadzieścia
cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………
Sygn. akt: KIO 2968/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa kanalizacji ściekowej w ul.: Berensona i
Chudoby wraz z odcinkami sieci oraz sieci wodociągowej w ul.: Chudoby, Berensona, Oknickiej i Lewandów na terenie
Dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 kwietnia 2024 r. pod numerem 242687-2024.
W dniu 16 sierpnia 2024 r. wykonawca WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:
a. zaniechania odtajnienia przedstawionych przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o.
wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty oraz w konsekwencji odmowę ich udostępnienia pod dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty;
b. ewentualnie: zaniechania odrzucenia oferty ROKOM jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub jako niezgodną z dokumentami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp,
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia wyjaśnień ROKOM w sprawie
ceny jego oferty oraz w konsekwencji i ich udostępnienia, ewentualnie odrzucenia oferty ROKOM jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o niskim stopniu skomplikowania i szczegółowo
zaprojektowane, w związku z czym ewentualna inwencja wykonawców przy planowaniu i realizacji zamawianych robót
została tu ograniczona do minimum.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wystąpił do wykonawcy ROKOM o wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny
oferty, z uwagi na to, że cena ta jest niższa o ponad 30% od ubruttowionej wartości zamówienia. Zamawiający wymagał
przedstawienia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w dość uproszczonej formie, przez przedstawienie w ramach
wyjaśnień kalkulacji istotnych elementów zamówienia, tj. grup robót lub elementów
koszt twórczych w ramach każdego z zadań zamówienia w rozbiciu na: materiały, koszt, robociznę lub inne elementy
kosztotwórcze, jeśli występują.
Odwołujący stwierdził, że z przekazanych mu przez Zamawiającego dokumentów wynika, że ROKOM złożył
Zamawiającemu najprawdopodobniej żądane wyjaśnienia, ale zastrzegł całość wyjaśnień jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, Zamawiający bowiem przekazał Odwołującemu jedynie dokument pn. Uzasadnienie dla objęcia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wniosek do
udostępnienia załączników do protokołu Postępowania Zamawiający nie przekazał żadnego elementu wyjaśnień ceny,
które miał złożyć ROKOM.
Odwołujący podniósł, że zasada jawności jest podstawową zasadą postępowania o zamówienie publiczne. Rzeczywiste
zastosowanie zasady jawności warunkuje również realizację w postępowaniu o zamówieni publiczne pozostałych zasad:
przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Tylko efektywne stosowanie
zasady jawności postępowania umożliwia rozliczalność stosowania wszystkich pozostałych zasad w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Z drugiej strony, w przypadkach należycie uzasadnionych wykonawcy mogą żądać od
Zamawiającego nieujawniania informacji dotyczących ich ofert w poufności, jeśli leży to w ich uznanym prawnie interesie,
przy dopełnieniu wymaganych prawem aktów staranności. Na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji i oceny
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem tego, że
zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jawność postępowania, natomiast uznanie poufności informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem wymagającym należytego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał należytego zbadania złożonego przez ROKOM zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny jego oferty. Zastrzeżenie to nie może być uznane za skuteczne z uwagi na
jego nieokreśloność i sztampowość, a w szczególności z uwagi na to, że wykonawca nie podołał wykazaniu istnienia
przesłanek wymaganych dla jej skutecznego zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, tj. udowodnić, że
informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie
tajemnicą przedsiębiorstwa. Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu
(rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego
charakteru.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być konkretne
informacje, w odniesieniu do których da się wykazać przesłanki ich zastrzeżenia. Wykonawca ROKOM nie zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, ale całą treść wyjaśnień wraz z całą treścią załączników do tych wyjaśnień, co
jest niedopuszczalne. Dokonane przez ROKOM zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym samym
Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień i udostępnić je wykonawcom. Praktyka zastrzegania wyjaśnień z
załącznikami w całości, a nawet z uzasadnieniem samego zastrzeżenia, powinna być oceniana jako wyjątkowo wadliwa.
Wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym
wymagają szczegółowego i skonkretyzowanego uzasadnienia.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez ROKOM uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
ceny jest niekonkretne i wyjątkowo ogólnikowe. Na piętnastu stronach wykonawca w znaczącej większości skupił się na
cytowaniu wybiórczo dobranych tez orzecznictwa, zamiast na wykazywaniu konkretnych okoliczności wymaganych
ustawą w celu skutecznego wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałej
części zastrzeżenie obejmuje gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Uzasadnienie to nie pozwala na zachowanie tajności
wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że wiele elementów tych zastrzeżeń nie odnosi się do wyjaśnień ceny, wydają się zupełnie one
przypadkowe, niezwiązane z zastrzeganą tematyką. Przykładowo ROKOM w zastrzeżeniu wskazuje: Polityka
wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa, który
może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w
tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ramach wyjaśnień wymagał informacji na temat kosztów pracy i
kosztowości nakładów pracy na wykonane przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli nawet ROKOM przedłożył kopie umów z
pracownikami, których zamierza skierować do realizacji zamówienia, to nie może twierdzić, że w ten sposób ujawnia
politykę wynagrodzeń w swoim przedsiębiorstwie czy jego politykę kadrową. Ponadto polityka wynagrodzeń czy polityka
kadrowa w przedsiębiorstwie wykonawcy nie jest przedmiotem oceny w ramach tych
wyjaśnień ani przedmiotem zainteresowania innych wykonawców. Każdy przedsiębiorca prowadzi w tym zakresie
własne polityki, w tym wynagrodzeń i zatrudnienia, stosowne do własnych warunków prowadzenia działalności, w
szczególności jej skali i przedmiotu. Stąd teza o rzekomym dążeniu innych wykonawców do poznania kuchni
prowadzenia działalności przez ROKOM jako wzorcowej stanowi jedynie niczym niepoparte twierdzenia, mające
wytworzyć w odbiorcy przeświadczenie, jakoby ROKOM posiadł i przekazał w zastrzeganych wyjaśnieniach ceny jakąś
nieznaną nauce o zarządzaniu wiedzę, mającą mu dawać przewagę rynkową. Bezpodstawne są twierdzenia, jakoby
przez poznanie treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty dało innym wykonawcom jakieś, bliżej nieokreślone korzyści
majątkowe.
Odwołujący wskazał również, że uzasadnieniu zaostrzenia tajemnicą przedsiębiorstwa ROKOM wielokrotnie twierdzi, że
w wyjaśnieniach ceny oferty zawarł informacje dotyczące prowadzenia przez niego działalności, nieznane innym
przedsiębiorcom, które maja mu dawać przewagę nad innymi podmiotami na rynku. Twierdzenia te są ogólnikowe,
zupełnie gołosłowne, niepoparte żadną argumentacją, nic nie wnoszą do sprawy. W swoim uzasadnieniu wykonawca
posuwa się nawet do stwierdzenia, że zawarł w nich całokształt doświadczeń, które uzyskał w okresie prowadzonej
działalności, co jest gołosłowne i absurdalne.
Odwołujący zakwestionował twierdzenie wykonawcy ROKOM, jakoby wiedza o organizacji jego przedsiębiorstwa była
jakkolwiek istotna rynkowo. Jeśli cała wiedza o politykach, zarządzaniu i kalkulacji została zawarta – jak twierdzi ROKOM
– w wyjaśnieniach ceny na nieskomplikowane roboty budowlane o wartości około 8 mln zł, to jego konw-how nie może
być tak rewolucyjne.
Odwołujący podkreślił, że ROKOM w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał choćby jednego
przypadku, na swoim przykładzie czy przykładzie konkurenta z branży, w którym w związku z odtajnieniem wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny doszło do nabycia takiej wiedzy przez konkurentów, która spowodowała choćby
czasową utratę konkurencyjności przed podmiot, który udzielił był wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. To również
ukazuje, że jego uzasadnienie to pozostaje teoretyczne i ogólnikowe.
Zdaniem Odwołującego, niektóre z twierdzeń uzasadnia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień są wprost
sprzeczne z Pzp. Przykładowo na stronie 13 zastrzeżenia ROKOM wprost wskazuje: Nie budzi wątpliwości fakt, że
Zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego
względu, żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postanowienia zarzutów wobec danej oferty. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że ROKOM
dąży przez to szerokie i nieuzasadnione zastrzeżenie do tego, aby inni wykonawcy nie mogli dokonać weryfikacji treści
jego oferty.
Odwołujący zaznaczył, że nie domaga się dostępu do pełnego know-how wykonawcy ROKOM, ale chce uzyskać
uzasadniony zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne wgląd w kalkulację jednej oferty na potrzeby tego
konkretnego postępowania. Ponadto ROKOM, jako przedsiębiorca od lat zaangażowany w system zamówień
publicznych, musi sobie zdawać sprawę z podstawowych zasad tym systemem rządzących, w tym być świadomy
zasady jawności postępowania, której także podlega. Zatem jeśli rzeczywiście jest tak, że ujawnienie tych wyjaśnień
grozi ujawnieniem informacji o całym spektrum działalności, co Odwołujący uważa za nieprawdopodobne, to ROKOM
winien zadbać o taką prezentację danych swoich wyjaśnień, która będzie zgodna w podstawowymi zasadami ustawy
Pzp, tak aby nie nadużywał wyjątku w postaci żądania uznania tajemnicy jego przedsiębiorstwa, jak to ma miejsce w tym
przypadku.
Odwołujący podniósł ponadto, że ROKOM dość szczegółowo rozpisuje się o środkach, jakie podjął w celu zachowania w
poufności złożonych wyjaśnień, w szczególności dotyczących środków ochrony fizycznej i informatycznej oraz
ograniczenia wiedzy o tych wyjaśnieniach do zamkniętego kręgu pracowników, nie wykazał, a nawet nie oświadczył, czy
związanie tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczy członków zarządu. Ponadto niczym niepoparte pozostaje twierdzenie o
tym, że ROKOM zawiera z osobami współpracującymi i pracownikami umowy o zakazie konkurencji czy umowy o
zachowaniu poufności z kontrahentami. Jeśli wykonawca zawiera takie umowy, to powinien był to udowodnić przez
przedstawienie takich umów, choćby przykładowo.
Odnosząc się do twierdzeń ROKOM, że jego kontrahenci wymagali przestrzegania poufności wrażliwych informacji
znajdujących się w treści składanych wraz z wyjaśnieniami informacji i dowodów, Odwołujący podniósł, że ROKOM
powinien wskazać, jakiego rodzaju wrażliwe informacje zawierają oferty jego kontrahentów, czego nie uczynił. Po drugie
wykonawca w ofercie wskazuje, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa, zatem Odwołujący zakłada, że owe oferty
opiewają na dostawy materiałów, ewentualnie usługi na potrzeby realizacji zamówienia. W takim wypadku trudno jest
uzasadnić, aby działający na rynku dostawcy materiałów czy usług zawierali w ofertach sprzedaży rzeczy czy realizacji
usług jakieś wrażliwe informacje dotyczące działalności ich przedsiębiorstw. Racjonalnie rzecz biorąc przedsiębiorcy
działający na rynku dążą rozpowszechnienia na rynku wiedzy o ich działalności w celu pozyskania potencjalnych
odbiorców.
W ocenie Odwołującego ROKOM nie określił jasno, jaki charakter mają zastrzegane przez niego wyjaśnienia.
Wykonawca twierdzi, że są to informacje organizacyjne, techniczne i technologiczne, jednak w związku tym, że
przedmiot zamówienia stanowią proste roboty budowalne, to trudno tu oczekiwać jakichś tajemnic technicznych czy
technologicznych, sposób wykonania zamówienia został bowiem szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. Zatem twierdzenie o tym, że wyjaśnienia zawierają jakieś szczególnie istotne
informacje techniczne i technologiczne, w tych warunkach zamówienia należy ocenić jako pozorne.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – niewiarygodne jest twierdzenie ROKOM o rzekomym znaczeniu
gospodarczym jego wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze
zindywidualizowanym zamówieniem (różniącym się od innych zamówień m.in. warunkami realizacji usługi, lokalizacją,
infrastrukturą, warunkami geologicznymi i geotechnicznymi czy warunkami środowiskowymi, itp.). Wobec tego trudno
uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez te podmioty w ramach ubiegania się o realizację projektów innej
inwestycji. W każdym przypadku proces kalkulacji ceny będzie przebiegał w sposób odmienny, z uwzględnieniem
uwarunkowań danego konkretnego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji Odwołujący, z uwagi na utajnienie całości treści wyjaśnień, nie jest w stanie
sformułować konkretnych tez dla zarzutów rażąco niskiej ceny oferty ROKOM lub jej niezgodności z warunkami
zamówienia. Dlatego na wypadek nieuznania za zasadny zarzutu zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień dotyczących ceny oferty ROKOM, Odwołujący wniósł o zbadanie przez Izbę zgodności treści oferty ww.
wykonawcy z warunkami zamówienia oraz zbadania jej pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ROKOM Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z 28 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 224 ust. 1, w
zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych, wskazanych
przez Zamawiającego części składowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
których treść łącznie z załączonymi do wyjaśnień dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący, obok przytoczenia treści przepisów prawa, stanowisk doktryny
oraz licznych tez z orzecznictwa, wskazał:
(…) Wskazane, zastrzeżone przez nas w piśmie jak i załącznikach informacje, co do których ograniczamy zasadę
jawności w niniejszym postępowaniu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastrzeżone przez nas informacje spełniają łącznie wszystkie wskazane w definicji warunki (…)
Zastrzeżone przez nas informacje mają w pełnym zakresie charakter tajemnicy ustawowo chronionej, gdyż dotyczą i
zawierają następujące informacje:
- szczegółowe podstawy kalkulacji objętego wezwaniem zakresu zamówienia,
- poziom stosowanych marż,
- poziom wynagrodzeń personelu Wykonawcy,
- organizacja oraz logistyka procesu wykonania prac,
- poziom zysku kalkulowany przez Wykonawcę
Zastrzeżone informacje nie zostały przez nas ujawnione do wiadomości publicznej, a ponadto zawierają szczegółowe
informacje o przyjmowanej w postępowaniach strategii ubiegania się o zamówienie.
Sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi know–how przedsiębiorcy, będące
przede wszystkim zbiorem wieloletnich doświadczeń związanych z realizacją zadań na rzecz Zamawiającego na terenie
Warszawy. Wszystkie szczegółowo
prezentowane w wyjaśnieniach dane wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty przez wykonawcę w
odniesieniu do konkretnego zamówienia objętego wezwaniem, ale także wszystkich innych o zbliżonym przedmiocie
oraz sposobie wykonania.
Zamawiający jest jednym z głównych parterów biznesowych wykonawcy, a zatem zachowanie poufności informacji (w
szczególności założeń kalkulacyjnych i sposobu w jaki zostały dokonane, ofert podwykonawców) stanowi istotę
konkurencyjności wykonawcy w takich postępowaniach.
Jak wynika dodatkowo z rankingu ofert w aktualnym Postępowaniu, założenia te okazały się skuteczne i pozwoliły
wykonawcy na złożenie w Postępowaniu oferty najkorzystniejszej, rynkowej, nie będącej rażąco niskiej i zrozumiałe w tej
sytuacji, że konkurencyjni wykonawcy chcieliby wejść w posiadanie tych założeń w celu ich wykorzystania w innych
postępowaniach na szkodę wyjaśniającego.
Wykonawca oświadcza, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął wszystkie niezbędne czynności w celu
zachowania ich poufności (…),.
Wykonawca zaznacza, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz
nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, szczególności
osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem.
(…).
Ponadto, Wykonawca przejawia wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla
tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca wyjaśnia ponadto, że w są podjął systemowe rozwiązania zabezpieczające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji
pracy, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu
monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które
obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie
przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne
mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania i organizacji prac oferowanych przez
Wykonawcę.
Wykonawca wskazuje ponadto, że zastrzeżone informacje są wytworzone dla potrzeb przedmiotowej oferty i nigdy nie
były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą Wykonawcy ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również
dostępne drogą zwykłą
i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Informacje te nie są udostępniane w
jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, systemy informatyczne są zabezpieczone, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
W zakresie środków ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca oświadcza, że wewnątrz
struktury organizacyjnej wykonawcy dostęp do poszczególnych części chronionych informacji ma wąski krąg osób
związanych z ich wytworzeniem i przetworzeniem, zaś całość udzielonych wyjaśnień znana jest wyłącznie zarządowi
oraz wyselekcjonowanemu personelowi zobowiązanemu do zachowania poufności w zawartych umowach oraz
odrębnych pisemnych zobowiązaniach dedykowanych do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Analogiczne nasi partnerzy biznesowi, których również wrażliwe informacje znajdują się w treści składanych wraz z
wyjaśnieniami informacji i dowodów, wymagają od nas przestrzegania poufności udostępnianych informacji handlowych.
W szczególności potwierdzają powyższe składane wraz z niniejszymi wyjaśnieniami dowody w postaci ofert na
wykonanie poszczególnych usług.
Procedury bezpieczeństwa, zatwierdzone przez Zarząd to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy
pracownik i współpracownik Spółki przed przystąpieniem do pracy/współpracy ze Spółką, i w tym celu odbyć niezbędne
szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w Spółce. Celem procedur bezpieczeństwa jest zapobieganie
incydentom naruszenia bezpieczeństwa.
Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą:
- ochrona danych osobowych,
- tajemnicy przedsiębiorstwa,
- prawa własności intelektualnej oraz innych prawnie chronionych tajemnic.
Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych
procedurach bezpieczeństwa. Zgodnie z Procedurami Bezpieczeństwa – istotą bezpieczeństwa informacji w Spółce jest
zachowanie trzech kluczowych reguł:
- zapewnienia, że informacja jest udostępniana jedynie osobom upoważnionym (tzw.
Reguła poufności informacji),
- zapewnienie, że osoby upoważnione mają dostęp do informacji i związanych z nią aktywów tylko wtedy, gdy istnieje
taka potrzeba (tzw. Reguła dostępności informacji).
Procedury określają sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach Spółki, których celem jest
zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w
tym bezpieczeństwo poczty elektronicznej.
Każda informacja wrażliwa jest zatem w Spółce odpowiednio klasyfikowana i chroniona – zarówno przed
nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji dla podmiotów z
zewnątrz. Wykonawca oświadcza, że każda osoba, w tym zarówno pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, mający
styczność z informacjami poufnymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w toku wykonywanych zadań na rzecz
wykonawcy, jak również kontrahenci i inne osoby zewnętrzne, którym ma zostać przekazana informacja stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa – zostają zobowiązane do złożenia stosownych oświadczeń dotyczących obowiązku
przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z informacją o grożącej odpowiedzialności, w przypadku uchybienia
powyższemu obowiązkowi.
W celu potwierdzenia posiadania stosownych procedur ochrony bezpieczeństwa informacji w Spółce Wykonawca
przedkłada fragment dokumentu, który formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i
kadrowego. Dowód nr 1 Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Rokom wyciąg – Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Potwierdzamy jednocześnie, że w zakresie dotyczącym ochrony informacji w zakresie szczegółów dotyczących
prezentowanych wyjaśnień wraz z załącznikami informacje takie posiadają wyłącznie Zarząd Spółki oraz osoby, które
zostały dedykowane do Zespołu, który był odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie ich. Każda z osób
przedmiotowego Zespołu została pouczona o obowiązku dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki, co zostało
potwierdzone stosownym zobowiązaniem. Dowód nr 2 zobowiązanie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Aby skutecznie chronić newralgiczne dane, zarówno sama oferta w przedmiotowym postępowaniu jak również składane
obecnie wyjaśnienia kalkulacyjne były opracowywane i uzgadniane wyłącznie przez wyżej wskazane osoby, a sam
dokument przygotowywał i zredagował Pan Robert Radacki – Wiceprezes Zarządu, przy użyciu zestawu
komputerowego pracującego na wydzielonym środowisku informatycznym – bez dostępu do sieci internet w celu
minimalizacji ryzyka nieuprawnionego przejęcia danych przez osoby trzecie.
Siedziba firmy posiada zarówno fizyczne jak i informatyczne zabezpieczenia. Obiekt posiada ochronę fizyczną, system
magnetycznych kart wejściowych do wybranych pomieszczeń, system alarmowy i monitoring wizyjny. Sama czynność
przekazania Zamawiającemu przygotowanych wyjaśnień ceny zostaje dokonana przy użyciu zabezpieczonego zestawu
komputerowego.
Zabezpieczenie teleinformatyczne zestawu obejmuje w szczególności konieczność użycia celem zalogowania
indywidualnego login'u oraz hasła dostępu, a samo łącze internetowe jest łączem szyfrowanym przy zastosowaniu
odpowiednio skonfigurowanego oprogramowania typu VPN (virtual private network), gwarantującego bezpieczeństwo
takiego połączenia.
(…) Ponadto po wytworzeniu informacji należących do grupy informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, informacje te
zostały po raz pierwszy uwzględnione na etapie przygotowania i złożenia oferty oraz niniejszych wyjaśnień w
przedmiotowym Postępowaniu. Od tej pory nie były w jakikolwiek sposób ujawniane, co przesądza, że nie uchylono ich
ochrony. Nie ma zatem wątpliwości, że Wykonawca podjął w tej materii niezbędne i adekwatne działania w celu
zachowania poufności tych informacji. (…)
Dodatkowo wskazać należy, że przedmiotem zastrzeżenia mogą być także inne informacje niż techniczne,
technologiczne lub organizacyjne, jednak wówczas muszą mieć one wartość gospodarczą. Oznacza to, że te pierwsze
(techniczne, technologiczne lub organizacyjne) zostały potraktowane jako niewątpliwie newralgiczne, bez względu na
wartość. W stosunku do wszystkich innych (katalog jest bowiem otwarty) warunkiem ochrony prawnej jest wykazanie ich
wartości gospodarczej.
Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach, na
kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto, tj. wyliczoną jako potencjalny zysk z realizacji co najmniej 3 podobnych
zamówień w skali roku. Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, marże itd.) nie ma z pewnością
charakteru jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji, prawdopodobieństwo wystąpienia
szkody jest bardzo wysokie. Istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym
konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. Ujawnienie informacji dotyczących
kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie Wykonawcy pozwoliłoby na zapoznanie się konkurencyjnych podmiotów ze
szczegółowymi zasadami ustalania cen u Wykonawcy. Ponadto otworzyłoby to drogę do optymalizowania wydatków
przez konkurencję. (…)
W odniesieniu do charakteru udostępnianych w ramach wyjaśnień informacji, mają one doniosły charakter organizacyjny
jako całokształt doświadczeń, które uzyskał Wykonawca w okresie prowadzenia działalności gospodarczej.
(…) Nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.
Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa,
który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń
w tym zakresie.
(…) Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy
należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób
precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Wykonawcę do kalkulacji stawki nie są powszechnie dostępne
konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. (…)
Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania
strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki
uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość
handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne
dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z
poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez Wykonawcę.
Informacje te, chociaż odnoszą się do konkretnego Postępowania, mogą być wykorzystane przez konkurencję, która w
innych przetargach będzie mogła przewidzieć przyjętą przez Wykonawcę pracochłonność czynności cechujących się
dość powtarzalnym charakterem. Nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikająca z
tego wydajność realizacji zadań, ma charakter organizacyjny i posiada wartość gospodarczą.
Ewentualna jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych
informacji, gdyż stanowi odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na konkretne
wymagania postawione w danym postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie do warunków danego zamówienia
swoich zasobów personalnych, organizacyjnych i innych. Zdolność optymalizacji wykorzystania tych zasobów
przedsiębiorstwa w określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym
dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności gospodarczej, w tym z
uzyskania danego zamówienia.
Zastrzeżone informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia, a tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki
sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował realizację
zamówienia. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku a ich indywidualne
zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą.
Podkreślić należy także, że kalkulacja określonych elementów przedmiotu zamówienia nie jest jedynie wskazaniem
kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażone liczbowo. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych elementów
składowych zamówienia stanowi niewątpliwie informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i
w ten sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalające na osłabienie pozycji tego
przedsiębiorstwa na rynku.
(…) Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu niepewności innych wykonawców co do
możliwych sposobów kalkulacji i wycen ofertowych na konkurencyjnym rynku. Postępowania o zamówienie publiczne jak
objęte niniejszymi wyjaśnieniami nie są jednorazowe a Wykonawca potwierdza wolę dalszego ubiegania się o takie
zamówienia.
W interesie Wykonawcy leży nieujawnianie polityki cenowej oraz sposobów i metod kalkulacji oferty. Ujawnienie
wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego sytuację, w szczególności:
- ujawnienie poziomu kosztów pozwoliłoby konkurentom na poznanie stawek i metod kalkulacji,
- odtajnienie założeń kalkulacyjnych (w tym poziomu marży) dałoby informację odnośnie zakresów cen w jakich
wykonawca może złożyć ofertę w innym przetargu.
W konsekwencji przełożyłoby się to w sposób bezpośredni na realne szanse wykonawcy na uzyskanie kolejnych
zamówień – przykładowo uzyskanie wiedzy nt. stosowanych przez wykonawców metod ograniczania kosztów. (…)
Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z
art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjątek ten nie może być nadużywany i stosowany jako
narzędzie pozwalające uniknąć weryfikacji i ewentualnego kwestionowania złożonych dokumentów przez innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem
wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania” oznacza obowiązek dużo 16
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast,
czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie
zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym
terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym,
czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie
potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia,
mimo swojej obszerności, obejmuje jedynie gołosłowne deklaracje i ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym
samym kształcie zostać przedstawione w zasadzie w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotna
część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z
orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nadające temu uzasadnieniu charakter teoretycznego
opracowania.
W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji uzasadnienie zawiera w zasadzie deklaracje
wykonawcy o istnieniu takiej wartości, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani nawet
uprawdopodobniona. Uzasadnienie w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólników i w żadnej mierze nie odnosi się do
specyfiki przedmiotowego postępowania i jakiejkolwiek unikalności wiedzy potrzebnej do kalkulacji ceny na jego potrzeby,
czy też na potrzeby innych postępowań. Przystępujący zadeklarował jedynie istnienie wartości gospodarczej wartości
mającej polegać na tym, że wyjaśnienia prezentują sposób kalkulacji, źródła i podstawy wyceny ofertowej, informacje o
przyjmowanej strategii w postępowaniach o udzielenie zamówienia, know-how będące wynikiem wielkoletnich
doświadczeń. Mimo wielkokrotnego powtórzenia powyższych deklaracji Przystępujący nie wskazał, na czym konkretnie
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji miałaby polegać. Za
niewystarczające należy uznać wskazanie, że skoro wyjaśnienia prezentują przyjęty przez wykonawcę oraz bazujący na
doświadczeniu i strategii wykonawcy sposób kalkulacji ceny, to nie powinny one zostać ujawnione. Przyjęcie takiej
argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że wszelkie dane kalkulacyjne w zamówieniach z zasady
powinny być uznane za podlegające ochronie. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób
powziąć wiedzy, jakie szczególne cechy można tym informacjom przypisać i w jaki sposób mogłyby one być
wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej.
Następnie zauważenia wymaga, że Przystępujący z jednej strony stwierdza, że zastrzeżone informacje są wytworzone
dla potrzeb przedmiotowej oferty i zostały po raz pierwszy uwzględnione na etapie przygotowania i złożenia oferty oraz
niniejszych wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu, z drugiej strony – że mogą być wykorzystane przez konkurencję
w innych przetargach, pozwalając przewidzieć przyjętą przez wykonawcę pracochłonność czynności cechujących się
dość powtarzalnym charakterem. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że sporządzona na potrzeby
określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja cenowa ma co do zasady charakter
zindywidualizowany i niepowtarzalny, a przyjęte w niej założenia znajdują zastosowanie w konkretnym postępowaniu. W
szczególności w przypadku zamówień na roboty budowlane, nawet jeśli nie mają one skomplikowanego charakteru,
istnieje wiele zmiennych, powodujących, że nie sposób kalkulacji ceny przypisać charakteru uniwersalnego. Trudno
zatem podzielić stanowisko, że inni wykonawcy mogliby skorzystać – ze szkodą dla Przystępującego – z informacji
przedstawionych przez niego w wyjaśnieniach, w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej. Oczywiste jest, że wykonawcy
biorący udział w obecnie prowadzonym postępowaniu złożyli swoje oferty, nie mają więc żadnej możliwości
wykorzystania wyjaśnień dla celów tego postępowania. Co do takiej możliwości w przyszłych postępowaniach –
Przystępujący ograniczył się do ogólnikowych deklaracji o istnieniu takiej możliwości, nie wyjaśnił jednak, które informacje
i w jaki sposób mogłyby być wykorzystane dla kalkulacji ceny dotyczącej innych robót budowlanych, mających ze swej
natury charakter mocno zindywidualizowany, zależny od przyjętych rozwiązań projektowych i uwarunkowań technicznych
towarzyszących tym robotom. Przystępujący nie wykazał też, aby kiedykolwiek w związku z ujawnieniem danych
kalkulacyjnych spotkał się z próbą wykorzystania wiedzy czy to o wynagrodzeniach pracowników, czy o kontrahentach
Przystępującego i warunkach współpracy z nimi, czy też innych danych przedstawianych w wyjaśnieniach. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał choćby
jednego przypadku, na swoim przykładzie czy przykładzie konkurenta z branży, w którym, w związku z odtajnieniem
wyjaśnień dotyczących ceny doszło do nabycia takiej wiedzy przez konkurentów, która spowodowała choćby czasową
utratę konkurencyjności.
Zauważenia wymaga również, że przedmiot zamówienia stanowią stosunkowo proste roboty budowlane, realizowane na
podstawie projektu przekazanego przez Zamawiającego. Kalkulacja ceny na potrzeby tego postępowania nie wymaga
zatem znajomości szczególnej, unikalnej metodologii, która byłaby nieznana innym wykonawcom z branży, zwłaszcza
posiadających doświadczenie pozwalające im na ubieganie się o udzielenie zamówienia. Przystępujący nie wykazał, aby
dokonał tej kalkulacji w sposób, który z jednej strony byłby innowacyjny, a z drugiej na tyle uniwersalny, że będzie mógł
być stosowany w innych postępowaniach. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie do ogólnikowych twierdzeń, które
mogą odnosić się do wszelkich informacji we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji Przystępujący przedstawił
bardziej skonkretyzowane informacje, opisując sposób ochrony tych informacji. W tym zakresie dostrzec jednak należy,
że informacje te zostały jedynie fragmentarycznie poparte dowodami. Przystępujący przedstawił zobowiązanie osób
przygotowujących ofertę do zachowania poufności informacji oraz niewielki fragment dokumentu pn. Polityka ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdzający jedynie, że taki dokument został w jego przedsiębiorstwie wdrożony,
nieprzedstawiający jednak szczegółowych zasad ochrony informacji. Przystępujący nie wykazał też, w jaki sposób
informacje służące do kalkulacji oferty są chronione przez jego kontrahentów. Niezależnie jednak od powyższych braków
stwierdzić należy, że przede wszystkim Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co
powinno skutkować ujawnieniem przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień w pełnym zakresie.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, którzy – powołując się na zasadę równego traktowania
wykonawców – podnosili, że tożsame informacje zastrzegł również Odwołujący, przedstawiając analogiczne
uzasadnienie. Zamawiający i Przystępujący wywodzili z tego zasadność utrzymania tajemnicy wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, w związku z czym nie podlega
ocenie Izby. Nie ma możliwości, aby Izba – dokonując oceny zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i
dostrzegając brak podstaw do takiego zastrzeżenia – odstąpiła od nakazania Zamawiającemu ujawnienia tych wyjaśnień
z tego powodu, że inny wykonawca analogiczne wyjaśnienia zastrzegł. Izba nie ma wiedzy, czy Odwołujący dokonał
takiego zastrzeżenia zasadnie, ustaliła natomiast, że niezasadnie zrobił to Przystępujący, zobowiązana jest więc
nakazać Zamawiającemu wykonanie czynności usuwających naruszenie przepisów ustawy w tym zakresie. Czynności
wobec wykonawcy, którego oferty nie dotyczy postępowanie odwoławcze, leżą w gestii Zamawiającego, który jest
zobowiązany do zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami prawa, w tym z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego.
Przewodnicząca: ……………………