Sygn. akt: KIO 2965/22
KIO 2966/22
Wyrok
z dnia 25 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 listopada 2022 r. przez wykonawcę Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z
siedzibą w Raciborzu (KIO 2965/22)
B. w dniu 8 listopada 2022 r. przez wykonawcę Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Częstochowie (KIO 2966/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Rudnik
przy udziale wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2965/22 po
stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2965/22, KIO
2966/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Energetyka Solarna Ensol Sp. z
o.o. z siedzibą w Raciborzu.
B. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Częstochowie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z
siedzibą w Raciborzu oraz wykonawcę Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Częstochowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wskazanych wykonawców po dziesięć tysięcy każdy, tytułem wpisów od odwołań.
2.1. Zasądza od wykonawcy przez wykonawcę Energetyka Solarna Ensol Sp. z
o.o. z siedzibą w Raciborzu na rzecz Gminy Rudnik kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego;
2.2. Zasądza od wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Częstochowie na rzecz Gminy Rudnik kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2965/22
KIO 2966/22
Uzasadnienie
Zamawiający: GMINA RUDNIK prowadzi postępowanie przetargowe o nazwie: Odnawialne
źródła energii dla mieszkańców Gminy Rudnik” w formule: „zaprojektuj i wybuduj [nr
ZP.271.6.2022; Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00211989/01 z
dnia 2022-06-15
Wniesione odwołania dotyczą części 1 zamówienia.
Sygn. akt KIO 2965/22
Odwołujący: Energetyka Solarna ENSOL Spółka z o.o. z siedzibą w Raciborzu, wniósł dnia
8 listopada 2022 r. odwołanie zaskarżając:
1. zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty;
2. czynność odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, iż oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia;
3. czynność wyboru oferty HYMON FOTOWOLTAIKA Sp. z o.o. z/s w Tarnowie w
zakresie części 1 zamówienia, pomimo że zgodna z warunkami zamówienia oferta
Odwołującego stanowiła najkorzystniejszą ofertę.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
[1] art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 218 ust. 2, art. 7 pkt 3 i pkt 29 oraz
art. 99 PZP, poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego bezpodstawnie przyjmując,
iż oferta nie spełnia warunków zamówienia;
[2] art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w kontekście nie wpisania w formularzu
ofertowym cen (jednostkowej oraz łącznej) dotyczących instalacji, której na etapie składania
ofert Zamawiający nie zamawiał, a dotyczących urządzeń o mocy 2,65 kWp oraz 3,71 kWp z
przeznaczeniem na elewację;
[3] art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy HYMON FOTOWOLTAIKA Sp. z o.o. z/s w Tarnowie w zakresie części 1
zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W konsekwencji, wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty HYMON FOTOWOLTAIKA Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie w zakresie części 1 zamówienia;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
UZAS AD NIE NIE
Zamawiający 3 listopada 2022 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty HYMON
FOTOWOLTAIKA Sp. z o.o. w zakresie części 1 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
3.1. Stan faktyczny
Zakres robót/prac w ramach zadania nr 1 obejmuje między innymi prace projektowe i roboty
budowlane obejmujące: wykonanie instalacji fotowoltaicznych w budynkach mieszkalnych na
terenie gminy Rudnik w oparciu o sporządzony PFU stanowiący integralną część SWZ. W
świetle pkt III.1.2 SWZ Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy zawarty jest w
SWZ, w opisie przedmiotu zamówienia oraz PFU stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ.
Zgodnie z pkt III.1.3. SWZ, przedmiotem zamówienia dla części 1 jest: „Budowa instalacji
fotowoltaicznych w ilości 305 szt”. Szczegółowy opis dla zadania 1 zawiera załącznik nr 4 do
SWZ tj. Program funkcjonalno-użytkowy (PFU). Dookreślenie przedmiotu zamówienia w
ramach zadania nr 1 wskazano zatem w PFU. Zgodnie z tabelą zawartą w pkt 1 PFU,
zamawiana instalacja fotowoltaiczna obejmuje następujące moce i ilości:
- Instalacja fotowoltaiczna Min. 2,65; zamawiana ilość: 102; - Instalacja fotowoltaiczna
Min. 3,71 zamawiana ilość: 82; - Instalacja fotowoltaiczna Min. 4,77 zamawiana ilość: 121.
Lokalizacje budynków objętych Projektem wraz z przyporządkowanym rodzajem instalacji
zawiera załącznik nr 1 do PFU. Zgodnie z zał. 1 do PFU, zamawiana instalacja
fotowoltaiczna obejmuje następujące moce, ilości i lokalizacje:
- Instalacja fotowoltaiczna Min. 2,65; zamawiana ilość: 102, w tym 89 sztuk - dach, 13
sztuk - grunt, 0 sztuk - elewacja;
- Instalacja fotowoltaiczna Min. 3,71 zamawiana ilość: 82, w tym 67 sztuk - dach, 15
sztuk - grunt, 0 sztuk - elewacja;
- Instalacja fotowoltaiczna Min. 4,77 zamawiana ilość: 121 w tym 110 sztuk - dach, 10
sztuk - grunt, 1 sztuka - elewacja.
Założenia ilościowe i umiejscowienia instalacji fotowoltaicznej zamieszczone w zał 1 do PFU
zostały następnie przeniesione do treści formularza oferty (zał nr 1a do SWZ).
Opis sposobu obliczenia ceny określony został w pkt X.1 SWZ. W świetle pkt X.2. SWZ,
cena oferty musi uwzględniać całkowity koszt realizacji prac obejmujący zakres opisany w
PFU, a także wszelkie ewentualne dodatkowe koszty stanowiące ryzyko Wykonawcy.
Zgodnie z pkt X.3 SWZ, „podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia - programu
funkcjonalnoużytkowego (załącznik 4 do SWZ) oraz projektowanych postanowień umowy,
które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia (załącznik 5 do SWZ) cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków
opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia, które zostaną
wprowadzone do treści tej umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ. Cenę oferty należy
podać w następujący sposób: zgodnie z postanowieniami formularza oferty (załączniki 1a-1c
do SWZ)”.
Wzór umowy stanowił zał 5 umowy. Zgodnie z § 14 ust. 1 umowy, Zamawiający przewidział
możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadkach określonych pierwotnie w
ust. 1 i 2. W wyniku dokonanych zmian treści SWZ, doszło do dodania do § 14 ust. 2 punktu
6 zawierającego kolejną przesłankę zmiany umowy o treści: „6) Zmiana miejsca montażu
instalacji (dach, grunt, elewacja) jest możliwa w przypadku zmiany decyzji mieszkańca dot.
umiejscowienia instalacji). Wykonawca wykona instalacje w miejscu w wynikającym z decyzji
mieszkańca za wynagrodzeniem odpowiadającym rodzajowi i umiejscowieniu tej instalacji
wynikającej z formularza ofertowego.” Ponadto, w świetle § 14 ust. 5 umowy, „Zmiana
postanowień niniejszej umowy może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie jest ona sprzeczna z
ustawą Prawo zamówień publicznych i wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców, na pytanie nr 18.7. „Czy Wykonawca
ma wypełniać w formularzu ofertowym ceny dla instalacji, których Zamawiający nie
przewiduje-wpisane zero w formularz?”, dokonał odpowiedzi: „Sposób wypełnienia
formularza ofertowego, Zamawiający opisał w SWZ w rozdz. X - opis sposobu obliczenia
ceny ust. 2”.
W decyzji o wyniku postępowania Zamawiający wskazał, iż wykonawca Energetyka Solarna
ENSOL Sp. z o.o. złożył ofertę, w której nie określił producenta, modelu i typu modułu
fotowoltaicznego oraz nie podał ceny takiego modułu dla pozycji, których ilość w formularzu
ofertowym wynosiła ”0”. Z tego względu uznał, iż oferta nie spełnia wymagań w zakresie jej
sporządzenia określonych w SWZ i uwzględniających treść odpowiedzi z 31 sierpnia 2022 r.
3.2. Zarzut z pkt 1 petitum odwołania
3.2.1. Treść zarzutu i uzasadnienie
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP przez
warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stosownie do art. 218 ust. 2 PZP, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W doktrynie przyjmuje się, że
odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może mieć miejsce
wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy
(zawartość merytoryczna oferty) nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub
określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego realizacji. Innymi słowy, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach
zamówienia (por. M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, do art. 226
PZP, Legalis). Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje
zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw
lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich
wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i
interesy zamawiającego (por. M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych, komentarz
do art. 226 PZP). Wskazując zakres informacji, jakie powinny się znaleźć w szczegółowym
formularzu ofertowym zamawiający nadaje mu odpowiednią rangę. To w szczegółowym
formularzu ofertowym stanowiącym istotną treść oferty następuje konkretyzacja treści
świadczenia (por. M. Sieradzka [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz
do art. 226 PZP, Legalis). Niezgodność należy odnosić do warunków zamówienia, a nie
błędów formalnych (por. M. Sieradzka [red.], Prawo zamówień publicznych, komentarz do
art. 226 PZP).
Podobne stanowisko reprezentuje KIO. W wyroku KIO 592/19), Izba w kontekście
odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami wskazała, iż nie chodzi o jakiekolwiek
wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. W ocenie KIO, podstawą odrzucenia oferty nie mogą być
jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą
wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Aby wypełniła się przesłanka powodująca
konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi dojść do niezgodności w
sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie
zaoferował wykonawca, a zamawiający ma obowiązek precyzyjnie wykazać tę niezgodność
(wyrok KIO 1604/19). Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć powoływane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (por. wyrok KIO
2345/11).
Analogiczne stanowisko płynie z orzecznictwa sądów powszechnych. Odrzucenie oferty nie
może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej
oferty.
Zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w dokumentach zamówienia
wymagań związanych z jego wykonaniem przez dokonanie wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami art. 99 PZP oraz określenie warunków
realizacji zamówienia w projektowanych postanowieniach umowy, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy (por. M. Jaworska [red.], Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, do art. 226 PZP). Przez dokumenty zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP)
należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których
zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków
zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Dla
oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm specyfikacji warunków zamówienia,
jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (KIO 775/19). W wyroku KIO 273/20 Izba
stwierdziła, że postanowienia SIWZ winny być czytane zgodnie z ich literalnym brzmieniem,
być precyzyjne i jednoznaczne, a wątpliwości interpretacyjne na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Niejasności, dwuznaczności, niezgodności SIWZ
należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (KIO 2100/18, KIO 660/15). W ocenie Izby,
powyższa reguła jasności i precyzyjności używanych przez zamawiającego sformułowań
wynika z łacińskiej paremii: „In dubio contra proferentem” („Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi”).
Należy zwrócić uwagę, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
oferta Wykonawcy nie spełniała wymagań proceduralnych w zakresie jej sporządzenia
określonych w SWZ i uwzględniających treść odpowiedzi Zamawiającego z 31 sierpnia 2022
r. W ocenie Odwołującego, zgodność oferty z warunkami zamówienia, o których mowa w art.
7 pkt 29 PZP w kontekście braku wpisania cen jednostkowych i ceny łącznej (tj. 0 zł) należy
odnosić do samego zamówienia, a nie do procedury postępowania o udzielenie zamówienia.
Nawet gdyby uznać, że w grę wchodziłyby tutaj wyłącznie kwestie proceduralne, to i tak brak
wpisania ceny jednostkowej urządzenia z przeznaczeniem na elewację, jak i ceny łącznej
wynoszącej 0 zł nie wpływa na meritum sprawy, albowiem nie było to przedmiotem
zamówienia (o czym w dalszej części uzasadnienia zarzutu). Wymóg ten był stricte formalny,
nie mający merytorycznego znaczenia. Dlatego twierdzenie Zamawiającego o sprzeczności
oferty Odwołującego z wymaganiami proceduralnymi nie jest zasadne.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż zgodnie z pkt III. 1.3. SWZ,
przedmiotem zamówienia dla części 1 jest: „Budowa instalacji fotowoltaicznych w ilości 305
szt”. Szczegółowy opis dla zadania 1 zawiera załącznik nr 4 do SWZ tj. Program
funkcjonalnoużytkowy (PFU). Pozostałe wymagania określone zostały we wzorze umowy
stanowiącym zał 5 do SWZ. W pkt 1 PFU wskazano, iż przedmiotem w ramach zamówienia
Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii dla zad. „Odnawialne źródła energii dla
mieszkańców Gminy Krzanowice i Gminy Rudnik” są prace projektowe i roboty budowlane
obejmujące wykonanie instalacji fotowoltaicznych, instalacji kolektorów słonecznych i
instalacji pomp ciepła na potrzeby cwu w budynkach mieszkalnych na terenie gminy Rudnik.
Tabela 1 zawiera liczbę poszczególnych instalacji.
W zakresie lokalizacji instalacji fotowoltaicznej o mocach 2,65 oraz 3,71 Zamawiający nie
zamawiał urządzeń przeznaczonych na elewację obiektów budowlanych. Konsekwencją
powyższego było przeniesienie przez Zamawiającego do wzoru formularza oferty (Załącznik
nr 1a do SWZ) założeń ilościowych i umiejscowienia instalacji fotowoltaicznej
zamieszczonych w załączniku nr 1 do PFU. W pkt X.2 SWZ, wskazano, iż cena oferty musi
uwzględniać całkowity koszt realizacji prac obejmujący zakres opisany w PFU, a zatem
sprowadzało się to m.in. do zamówionych 305 sztuk paneli fotowoltaicznych ze wskazaną
przez Zamawiającego lokalizacją (dach, grunt oraz 1 sztuka instalacji o mocy 4,77 na
elewację, którą Odwołujący określił w swojej ofercie). Zamawiający wskazał opis sposobu
obliczenia ceny w pkt X.3. SWZ, zgodnie z którym, podana cena ofertowa musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia - programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik 4 do SWZ) oraz projektowanych
postanowień umowy, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia
(załącznik 5 do SWZ) - cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za
wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie
zamówienia, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, stanowiących załącznik nr 5
do SWZ. Ponadto, w myśl powyżej powołanego punktu SWZ, cenę oferty należy podać w
następujący sposób: zgodnie z postanowieniami formularza oferty (załączniki 1a-1c do
SWZ).
Zatem, na etapie postępowania przetargowego, istotne dla wykonawców było to, jaki jest
przedmiot zamówienia i jak należy określić cenę ofertową. W formularzu ofertowym
(załącznik nr 1a do SWZ) dla zadania nr 1 dla dwóch pierwszych mocy urządzeń
Zmawiający dokonał uzupełnienia ilości w tym poprzez wskazanie w pozycji elewacja
zamawianą ilość wynoszącą 0 sztuk, co oznacza, że w zakresie ustalania ceny ofertowej
wpisywanie wartości jednostkowej przy zamówieniu opiewającym na ilość 0 nie ma żadnego
sensu, albowiem cena łączna - jak wynika choćby z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 31
sierpnia 2022 r. na pytanie nr 18.7 - zawsze będzie wynosić 0 zł, gdyż ta pozycja nie była
przedmiotem zamówienia i nie wchodziła w skład ceny. W ocenie Odwołującego, nie mają
żadnego znaczenia dla kwestii zgodności oferty z warunkami zamówienia odpowiedzi
Zamawiającego na pytania oraz modyfikacja SWZ w zakresie zmian w § 14 ust. 2 pkt 6
wzoru umowy z poniżej przedstawionych względów.
Po pierwsze, zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 6 umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru Wykonawcy, w następującym przypadku: zmiana miejsca montażu
instalacji (dach, grunt, elewacja) jest możliwa w przypadku zmiany decyzji mieszkańca dot.
umiejscowienia instalacji). Wykonawca wykona instalacje w miejscu w wynikającym z decyzji
mieszkańca za wynagrodzeniem odpowiadającym rodzajowi i umiejscowieniu tej instalacji
wynikającej z formularza ofertowego. Powołana wyżej przesłanka § 14 ust. 2 pkt 6 wzoru
umowy dotycząca zmiany umowy może ewentualnie nastąpić dopiero na etapie realizacji
umowy, w razie zmiany decyzji mieszkańca dotyczącej umiejscowienia instalacji. Zatem,
element ten nie podlega ocenie przez Zamawiającego na etapie wyboru oferty. Innymi słowy,
w ramach zamówienia na instalację z przeznaczeniem na elewację, przykładowo wpisując w
ramach rubryki „Cena netto jednostkowa” wartość 20 000 000 zł, cena ta nie jest brana pod
uwagę przez na etapie badania ofert, a cena łączna brutto za te urządzenia będzie wynosić
0 zł.
Po drugie, komentowana cena jednostkowa za urządzenie z przeznaczeniem na elewację
nie stanowi składnika ceny ofertowej, zatem nie podlega ocenie w ramach kryterium oceny
ofert. Nadal wykonawca, który uzupełni przedmiotowe rubryki nie oferuje tych urządzeń, zaś
Zamawiający ich nie zamawia.
Po trzecie, w razie zaistnienia warunku, o którym mowa w § 14 ust. 2 pkt 6 umowy, powstaje
możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia, o ile każda ze stron wyrazi na to zgodę. Odwołujący zwraca uwagę, iż
Zamawiający w § 14 ust. 5 wzoru umowy wyraźnie zastrzegł, że „Zmiana postanowień
niniejszej umowy może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie jest ona sprzeczna z ustawą Prawo
zamówień publicznych i wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.”
Oznacza to zgodne działanie obu stron umowy. Gdyby zaistnienie przesłanki z § 14 ust. 2
pkt 6 wzoru umowy miało prowadzić do jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego
poprzez samo zgłoszenie tego faktu do wykonawcy, to Zamawiający zredagowałby treść
tego postanowienia w analogiczny sposób jak to uczynił w przypadku § 14 ust. 2 pkt 3: „3.
Zmiany osobowe -zmiana osób koordynujących wykonanie obowiązków umownych ze strony
Zmawiającego czy Wykonawcy - mogą nastąpić poprzez pisemne zgłoszenie tego faktu
drugiej stronie i nie wymaga zawarcia aneksu do umowy, czy też § 14 ust. 2 pkt 4 wzoru
umowy: „4) Zmiany danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną umowy (np.
danych teleadresowych Wykonawcy, Zamawiającego itp.) zmiana może nastąpić poprzez
pisemne zgłoszenie tego faktu drugiej stronie i nie wymaga zawarcia aneksu do umowy”.
Zamawiający przedmiotowej przesłanki nie ukształtował w podany wyżej sposób, co
oznacza, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SWZ, w tym
wzoru umowy należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym, dla przyszłej
zmiany wynagrodzenia w ramach § 14 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy konieczna będzie zmiana
umowy w formie pisemnego aneksu pod rygorem nieważności za zgodą każdej ze stron.
Zmiana umowy wymaga zgody obu stron, co oznacza, że w razie zaistnienia przesłanek
umownych o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP żadna ze strona nie ma prawa do
jednostronnej zmiany umowy, ani do nakazania stronie drugiej zawarcia umowy o danej
treści. W doktrynie podkreśla się, że zamawiający nie ma obowiązku dokonania zmiany
umowy nawet wtedy, gdy proponowana zmiana jest w pełni zgodna z brzmieniem
odpowiedniego przepisu (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.). Potwierdza to
orzecznictwo, gdzie wyrażono stanowisko, iż do zmiany umowy uzasadnionej
okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (obecnie art. 455 PZP) może dojść jedynie w rezultacie złożenia
zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04
lutego 2011 r., sygn. akt III CSK 143/10). Co istotne również sam przepis art. 455 PZP nie
przyznaje wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego, oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez
zamawiającego, przepis art. 144 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 455 PZP)
nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia
publicznego (por. wyrok SN z 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10).
Po czwarte wreszcie, w zaprezentowanej przez Zamawiającego konstrukcji formularza oferty
w zakresie ceny jednostkowej urządzeń przeznaczanych na elewację, która na etapie
badania oferty nie jest brana pod uwagę, a która uruchamiałaby się dopiero na etapie zmiany
umowy za zgodą stron, mogłoby dojść do wydatkowania przez Zamawiającego środków
publicznych w sposób niezgodny z PZP (z pominięciem choćby przepisów dotyczących
zamówień powyżej progów unijnych), albowiem przykładowo wpisane ceny jednostkowej
netto na abstrakcyjnym poziomie 20 000 000 zł za jedno urządzenie w sposób automatyczny
wiązałaby Zamawiającego, gdyby doszło do zmiany dotychczas zamawianej lokalizacji (dach
lub grunt) na nową (elewacja) i w rezultacie tego doszłoby do jednostronnej zmiany umowy
przez Zamawiającego. Przy czym, podkreślenia zarazem wymaga, że Zamawiający na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie miałby żadnych instrumentów do
odrzucenia oferty zawierającej tak zawyżone ceny jednostkowe urządzeń z przeznaczeniem
na elewację.
Reasumując, skoro Zamawiający nie zamówił urządzeń fotowoltaicznych z przeznaczeniem
na elewację i ten zakres nie został wyraźnie objęty przez Zamawiającego warunkami umowy
co do którego należało wskazać jego cenę, która wchodziłaby w skład łącznej ceny ofertowej
(element ten nie był bowiem cenotwórczy), a jednocześnie zakres ten może pojawić się
ewentualnie po zmianie umowy, i to pod warunkiem, że obie strony wyrażą zgodę na
zmianę, to brak wskazania przez Odwołującego cen jednostkowych w pozycjach
dotyczących nie zamawianych przez Zamawiającego urządzeń z przeznaczeniem na
elewację nie oznacza sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Tym samym, wskazana
przez Zamawiającego w czynności odrzucenia oferty niezgodność jako nie spełniająca
wymagań proceduralnych w zakresie sporządzenia oferty zgodnie z SWZ, w istocie nie jest
materialną (merytoryczną) niezgodnością zobowiązania Odwołującego wyrażonego w jego
ofercie ze świadczeniem, którego oczekuje Zamawiający i które opisał w SWZ, a stanowi co
najwyżej formalny błąd o nikłym znaczeniu dla postępowania. W ocenie Odwołującego,
skoro wpisanie w ramach rubryki „Cena netto jednostkowa” jakiejkolwiek wartości ceny daje i
tak w każdym przypadku łączną cenę brutto wynoszącą 0 zł, to nie wypełnienie tych rubryk
ma wyłącznie formalny charakter, który nie wpływa na merytoryczną zawartość oferty i jest
irrelewantna dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym, wpisanie w formularzu ofertowym ceny jednostkowej netto
urządzenia z przeznaczeniem na elewację jak i uzupełnienie ceny łącznej brutto tych
urządzeń wykazującej wartość 0 zł nie miało dla Zamawiającego znaczenia zarówno w
zakresie porównywalności ofert w kryterium ceny jak i pozacenowym, jak i na potrzeby
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy (do zmiany umowy konieczna jest zgoda obu
stron, której na etapie składania ofert nie można w sposób automatyczny założyć). Tym
samym, w ocenie Odwołującego, brak wpisania w formularzu ofertowym zarzucanych przez
Zamawiającego wartości nie stanowiło istotnego elementu oferty, albowiem Zamawiający nie
dokonał zamówienia urządzeń na elewację i tym samym nie jest to jednym z warunków
zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 29 ustawy PZP. Oznacza to, że w oparciu o
wskazaną przez Zamawiającego podstawę prawną oraz jej uzasadnienie nie można było
skutecznie odrzucić oferty Odwołującego.
Z wyżej przytoczonych przyczyn zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
5 , art. 218 ust. 2 , art. 7 pkt 3 i pkt 29 oraz art. 99 PZP należy uznać za zasadny.
3.3. Zarzut z pkt 2 petitum odwołania i uzasadnienie zarzutu
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP,
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w kontekście nie
wpisania w formularzu ofertowym cen (jednostkowej oraz łącznej) dotyczących instalacji,
które na etapie składania ofert Zamawiający nie zamawiał, a dotyczących urządzeń o mocy
2,65 kWp oraz 3,71 kWp z przeznaczeniem na elewację.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po
pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do
niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy jednoczesnym założeniu jasnych i
klarownych postanowień SWZ (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13
kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 136/21). Zamawiający przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia musi ustalić, że oferta nie
odpowiada tym warunkom oraz ma ona charakter trwały. W przedmiotowej sprawie,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podnosi, iż zarzucanego Odwołującemu
uchybienia nie da się usunąć, gdyż stanowiłoby to przejaw niedozwolonych negocjacji. Co do
kwestii określenia ceny jednostkowej i łącznej (tj. wpisania w tym miejscu liczby 0 zł)
urządzeń, w razie wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień, stanowisko Odwołującego
byłoby analogiczne do uzasadnienia zarzutu nr 1 powyżej. Co do kwestii braku wpisania
nazwy modelu i producenta tychże urządzeń przy urządzeniach przeznaczonych na
elewację, to Odwołujący zwraca uwagę, iż w każdej konfiguracji swojej oferty w odniesieniu
do mocy 2,65 kWp oraz 3,71 kWp przyjął ten sam model oferowany przez tego samego
producenta, tj. KENSOL, Typ: KS400M-SH). W przypadku zmiany położenia urządzenia z
dachu lub gruntu na elewację zmienia się natomiast wyłącznie zestaw montażowy, a samo
urządzenie pozostaje. Zatem, w przypadku gdyby okazało się że jeden z zestawów
fotowoltaicznych o mocy 2,65 kWp lub 3,71 kWp w określonej w PFU lokalizacji ( załącznik 1
do PFU) nie ma możliwości zamontowania we wskazany sposób (dach lub grunt) to dany
zestaw jest „przenoszony” i montowany w nowe miejsce przy użyciu nowych zestawów
montażowych. Ale cały czas mówimy - o tym samym zestawie fotowoltaicznym (dla
konkretnego adresu/mieszkańca dobrany jest konkretny zestaw). Odwołujący zatem przyjął
w cenie ryczałtowej, która jest niezmienna - iż w przypadku konieczności zmiany sposobu
montażu danej instalacji wykona jej montaż w inny sposób/w nowej lokalizacji - zawsze w tej
samej cenie (tj. w cenie przenoszonego zestawu). Dodatkowo należy podkreślić, iż autor
PFU bardzo dokładnie wskazał miejsce i sposób montażu wszystkich 305 szt. zestawów
fotowoltaicznych wskazując na adres danego domu i umiejscowienie zestawu paneli. Można
założyć sytuację, iż któregoś z zestawów fotowoltaicznych o mocy 2,65 kWp lub 3,71 kWp
rzeczywiście nie można zamontować wg doborów z PFU. Jednak do wyboru nie mamy tylko
i wyłącznie elewacji. W przypadku, gdy nie możemy zamontować na dachu: mamy do
wyboru grunt lub elewację i analogicznie: w przypadku gdy nie możemy zamontować
instalacji na gruncie, mamy do wyboru dach lub elewacje. Zatem pomimo teoretycznie
mogących wystąpić komplikacji z montażem - można wyeliminować całkowicie montaż na
elewacji. A to dany wykonawca będzie wykonywał projekty poszczególnych instalacji i to
projektanci wykonawcy ostatecznie zadecydują o możliwych i koniecznych zmianach.
Należy podkreślić, iż montaż na elewacji jest najmniej popularnym sposobem montażu
instalacji fotowoltaicznych - co zresztą potwierdza ilość takich instalacji występujących w
przedmiotowym zamówieniu.
Biorąc pod uwagę wytyczne techniczne - czyli optymalny kąt montażu modułów
fotowoltaicznych wobec powierzchni instalowanej ok. 30°, a oczekiwania Inwestorów
(mieszkańców) co do względów estetycznych tj. montaż równoległy do ściany budynków a
nie pod wskazanym kątem - montaż na elewacjach jest ostatecznością. Produkcja energii
przy równoległym montażu paneli na elewacji jest mniejsza o 25-30 % od optymalnego (tj.
ok. 30° nachylenia) zamontowania urządzenia.
Należy podkreślić, iż założeniem PFU nie był tylko dobór lokalizacji wszystkich zestawów
fotowoltaicznych, ale przede wszystkim określenie założeń technicznych które umożliwią
produkcję energii z każdego zestawu fotowoltaicznego zgodnie z założeniami wniosku o
dofinansowanie projektu. Zgodnie z pkt 1 PFU (s. 3): „W ramach projektowania instalacji
przed wykonaniem robót Wykonawca zobowiązany jest do zaprojektowania instalacji z
uwzględnieniem konieczności maksymalizacji uzysku z instalacji.” Zatem, nie są
dopuszczalne dowolne zmiany sposobu montażu - zmieniające kąt nachylenia modułów, a
tym samym zmniejszające sprawność poszczególnych instalacji.
W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia
oferty wezwał Odwołującego do wyjaśnień swojej oferty i uzyskałby wyczerpujące
stanowisko w sprawie, uznałby, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia i dokonałby jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
Z tych przyczyn, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, należy uznać za zasadny.
3.4. Zarzut z pkt 3 petitum odwołania i uzasadnienie
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 PZP w związku z
naruszeniem art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy HYMON FOTOWOLTAIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w zakresie części 1
zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Spośród ofert złożonych w
postępowaniu, spełniających wymagania zamawiającego, a także niepodlegających
odrzuceniu z innych względów, zamawiający musi wybrać ofertę najkorzystniejszą, aby móc
zrealizować cel postępowania, tj. udzielić zamówienia. Wyboru tego dokonuje się w oparciu
o kryteria oceny ofert, stosując wybrane przez zamawiającego sposoby oceny ofert w
oparciu o te kryteria, a następnie, adekwatnie do wagi przypisanej przez zamawiającego
poszczególnym kryteriom, ustala się, która z ofert przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
lub kosztu do kryteriów jakościowych (por. M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych,
komentarz do art. 239 PZP).
W przedmiotowej sprawie, w zakresie części 1, konsekwencją niezgodnego z prawem
odrzucenia oferty Odwołującego, która biorąc pod uwagę cenę oraz pozostałe kryteria oceny
ofert plasowała się na pierwszym miejscu, doszło do bezprawnego wyboru drugiej w
kolejności oferty HYMON FOTOWOLTAIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Z tych
przyczyn, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 PZP należy
uznać za zasadny.
Sygn. akt KIO 2966/22
Odwołujący: ECO-TEAM sp. z o.o. sp.k. z/s w Częstochowie wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na:
1. niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w zakresie części nr
1,
2. w konsekwencji powyższego wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Hymon
Fotowoltaika sp. z o.o. w Tarnowie, jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1.
W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr 1, mimo że oferta spełnia wszelkie
warunki zamówienia opisane w dokumentach postępowania, a w konsekwencji także przez
wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Hymon Fotowoltaika sp. z o.o.
mimo że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą w części nr 1,
2. art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie parametru napięcia startowego falownika, mimo że po stronie Zamawiającego
istniały wątpliwości co zgodności urządzenia z wymogami SWZ,
3. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanego
odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem uzasadnienie nie zawiera żadnego odniesienia do
tego dlaczego Zamawiający nie uznał oferowanych przez Odwołującego paramentów
falownika za parametry lepsze i równoważne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
która to czynność doprowadzić powinna do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w części nr 1,
Oferta Odwołującego przedstawia korzystniejszą cenę w zakresie części nr 1 niż oferta
wybrana. W przypadku uwzględnienia odwołania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, Odwołujący może spodziewać się uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie
Zakres robót/prac stanowiących przedmiot zamówienia obejmuje między innymi prace
projektowe i roboty budowlane obejmujące wykonanie:
• instalacji fotowoltaicznych - zadanie nr 1, /.../
- w budynkach mieszkalnych na terenie gminy Rudnik w oparciu o sporządzony program
funkcjonalno-użytkowy stanowiący integralną część SWZ.
Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił z powołaniem na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z taką
oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 zawiera zał 4 do SWZ, tj. PFU.
Pozostałe wymagania określone zostały we wzorze umowy załącznik nr 5 do SWZ.
Załącznik nr 4 do SWZ, tj. PFU na str. 9 wskazuje wymagania stawiane falownikom
fotowoltaicznym
Tabela 3 Wymagania stawiane falownikom fotowoltaicznym.
Dla instalacji z falownikiem 1-fazowym
Nazwa parametru
Typ
Liczba zasilanych faz
Moc znamionowa AC
Pobór mocy w nocy
Wartość
Beztransformatorowy
Min 2500 W
Max 10 W
Sprawność euro
Sprawność maksymalna
Napięcie startowe
Stopień ochrony
Deklaracja zgodności z Dyrektywą
Nie mniej niż 96,2%
Min. 97,2%
Min. 60V
min. IP 65
Tak
2014/35/UE i Dyrektywą 2014/30/UE
Zgodność z normą EN 50438 lub
Tak
Odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu falownik Afore HN S2500TL-1, który w
zakresie napięcia startowego posiada wartość 50V. Falownik ten jest w pełni zgodny z
wymaganiami, realnie posiada parametry lepsze niż wymagane. Wymóg min. 60V dla
napięcia startowego oznacza, że Wykonawca mógł zaoferować falowniki o mocy poniżej 60V
(w tym przypadku 50V) bowiem oferuje tym samym urządzenie lepsze które może
wystartować od poziomu niższego napięcia.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazuje, że literalne brzmienie PFU wskazuje, że
napięcie powinno wynosić 60V lub więcej. Jednakże nie można odczytywać treści
specyfikacji w oderwaniu od konkretnego przedmiotu zamówienia i konkretnej sytuacji. W
sprawie napięcie startowe zostało określone jako minimalne - a zatem jeśli falownik posiada
napięcie minimalne 50V to tym bardziej posiada napięcie 60V i więcej. Oferowany przez
Odwołującego falownik zaczyna pracować już wcześniej niż wymagał tego Zamawiający,
więc z punktu widzenia spełnienia wymagań w zakresie merytorycznym jest to parametr
lepszy.
Pokazując powyższe na obrazowym przykładzie - jeśli falownik oferowany przez
Odwołującego może zacząć pracę już od napięcia 50V to oznacza, że pracuje także przy
napięciu 60V i wyższym - a zatem tak jak wymagał tego Zamawiający:
Wymagania w treści specyfikacji to wymagania minimalne. Odwołujący zaoferował zaś
parametry lepsze niż minimalne, przez co nie można uznać, aby urządzenie było niezgodne
z wymaganiami specyfikacji. Zamawiający nie określił parametru napięcia startowego jako
konkretnie 60V, ale jako min. 60V, co oznacza, że parametr nie został sztywno określony.
Zamawiający określił parametr jako wymagane minimum, a zatem dopuścił pewne
odstępstwa - w tym parametry lepsze.
Zamawiający w treści specyfikacji jednoznacznie dopuścił także zaoferowanie przez
Wykonawców rozwiązań równoważnych (pkt. 1.15 SWZ), a zatem dopuścił zaoferowanie
parametrów lepszych niż wymagane. W tym przypadku zaoferowanie napięcia niższego niż
60V gwarantuje lepszą wydajność urządzenia i jest to parametr lepszy. Nie jest wykluczone,
aby Wykonawca zaoferował urządzenia, których parametry są korzystniejsze od opisanych w
dokumentacji zamówienia, bowiem będą one spełniać wymagania SWZ w sposób
obiektywny. Na potwierdzenie Odwołujący załącza oświadczenie producenta, który
wskazuje, że oferowany parametr jest lepszy niż wymagany przez Zamawiającego.
Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu odrzucenia oferty do zaoferowania parametrów
lepszych. Mógł również wezwać do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czego zaniechał.
Odwołujący podkreśla, że zapis w PFU wskazuje na to, że inwerter ma zacząć pracować
wtedy, kiedy napięcie wynosi min. 60V, co oznacza, że każdy inwerter który pracuje przy
napięciu startowym 60 V lub niżej spełnia wymagania PFU. Zaoferowane rozwiązanie
powoduje, że inwerter zaczyna pracować już wtedy gdy napięcie jest 50V, tzn. przy znacznie
niższym napięciu już uzyskujemy efekt pracy inwertera, co oznacza, że daliśmy rozwiązanie
lepsze, powodujące, że inwerter pracuje przy wymaganym napięciu. Każde rozwiązanie,
które powoduje że inwerter pracuje/działa już przy napięciu 50V jest rozwiązaniem
spełniającym wymagania. Nie spełniałoby wymogów specyfikacji urządzenie, które
gwarantuje rozpoczęcie pracy inwertera w sytuacji kiedy mamy napięcie powyżej 60, czyli
np. 61V.
Innymi słowy, to „minimum” oznacza, kiedy inwerter „musi zacząć pracować” - w tym
przypadku minimum przy napięciu 60V. W przypadku zaoferowanego rozwiązania falownik
zaczyna pracę już przy napięciu 50V, co gwarantuje spełnienie wymagania „musi zacząć
pracę przy napięciu 60V”.
Zamawiający wskazuje, że część Wykonawców prawidłowo odczytała wymagania opz i
zaoferowała inwertery jednofazowe o napięciu startowym 60V. Jednakże Zamawiający
pomija fakt, że nie tylko Odwołujący zaoferował falownik Afore HN S2500TL-1, który w
zakresie napięcia startowego posiada wartość 50V, bowiem taki sam model zaoferowali
także inni Wykonawcy jak FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz SOLARTIME S.A.
Sytuacja ta wynika z faktu, że oferty składają podmioty profesjonalne dla których określenie
parametru „min 60V” oznacza możliwość zaoferowania inwerterów o napięciu startowym
50V. Łącznie trzech Wykonawców (w tym Odwołujący) zaoferowali konkretny model
falownika, wszyscy mają świadomość, że parametr napięcia startowego o wartości 50V jest
parametrem lepszym, który jednoznacznie spełnia w całości postawione wymagania, co
potwierdza załączone oświadczenie producenta.
Załączono oświadczenie Afore Polska sp. z o.o. z dnia 8 listopada 2022 roku.
Pisemne stanowisko w odpowiedzi na obydwa odwołania przedstawił przystępujący wykonawca Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. wnosząc o ich oddalenie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
KIO 2965/22
Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego zauważył, że autor stanowiska stwierdza
parokrotnie, iż oferta nie spełnia wymagań. Przypomniał, że cena w postępowaniu była
ryczałtowa, a ewentualne zmiany umowy jednostronnie dokonywane przez Zamawiającego
wynikają z § 14 wzoru umowy. Zauważył, że zaoferował 305 wymaganych urządzeń instalacji stosownie do postanowień i dokumentacji postępowania. Oznacza to, że
zobowiązał się w całości do wykonania zamówienia za przedstawione wynagrodzenie
ryczałtowe. Wskazał na postanowienia umowy w szczególności § 10 i 14 zauważając, że
wynagrodzenie obejmują wszelkie prace i uregulowane są kwestie zmiany umowy.
Przypomniał, że elementy opisane z oznaczeniem ich liczby na 0 nie wymagały wyceny w
kalkulacji nie mając wpływu na jej wynik. Przypomniał, że wszyscy wykonawcy oferowali ten
sam produkt, tj. model i moc, a opis etapu przyszłego, tj. realizacji zostaje bez wpływu na
poprawność wyceny w postępowaniu i wielkość zaoferowanej ceny. Wskazał na
postanowienia PFU mające znaczenie w sprawie, w tym załącznik 1 precyzujący miejsce
montażu instalacji i potrzeby uwzględnienia maksymalizacji poboru energii.
Zauważył, że zagwarantował realizację całego przedmiotu zamówienia. Zaoferował
wszystkie 305 instalacji stanowiących niezmienne zestawy z dopuszczalną zmianą
lokalizacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził obowiązujące warunki ofertowania. Przypomniał, że w formularzu ofertowym
przewidziano potencjalną możliwość instalacji umieszczonej na elewacji. Spośród 12 ofert
tylko Odwołujący nie przedstawił wyceny dla tzw. pozycji zerowych. Przypomniał treść
odpowiedzi na pytanie, gdzie wskazał wzór formularza uwzględniający wycenę także pozycji
„0” (31.08.2022 r.). Uznał za niemożliwe prowadzenie żądanego postępowania
wyjaśniającego w zakresie niewypełnionych pozycji w omawianym zakresie i nie widzi
podstaw do uzupełnienia oferty przez wpisanie w niewypełnionych miejscach wielkości z
innych pozycji formularza ofertowego.
Przystępujący Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził, iż rozważania ewentualnej zmiany umowy dokonane przez
Odwołującego są bezprzedmiotowe i wobec treści oferty wyeliminowana jest taka możliwość
z uwagi na braki, jako że Odwołujący nie wskazał treści mogących być przedmiotem zmiany.
Stwierdził, że sposób i miejsce montażu ma znaczenie dla zaoferowanej ceny, co
potwierdzają kalkulacje ofertowe, w tym Odwołującego. Przypomniał PFU, gdzie na str. 3
wskazano na planowane miejsca montażu z uwzględnieniem wstępnego rozeznania, co
oznacza, iż nie przesądzone jest ostatecznie miejsce i sposób, a tym bardziej uzasadnione
są oczekiwania Zamawiającego co do treści formularza ofertowego. Przypomniał, że
Zamawiający w nie gwarantował miejsc planowanego montażu. Wskazuje także na
odpowiedź na pytanie 18.5.
Przystępujący Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. po stronie Zamawiającego wskazał na treść
wyjaśnień z 31.08.2022 r. z odpowiedzią na pytanie 18.5 dot. zmiany miejsca montażu.
Zauważył, że także z formularza ofertowego Odwołującego wynikają różnice ceny
uzależnione miejscem montażu instalacji. Podał przykład tabela 1a z pozycją 7,8,9.
Stwierdził, że nie ma podstaw do żądania od Odwołującego wyjaśnień, co prowadziłoby to
do zmiany treści oferty.
KIO 2966/22
Odwołujący poparł odwołanie z uzasadnieniem i załączonym oświadczeniem producenta
AFORE. Wskazał na napięcie startowe w urządzeniu (inwerterze). Uznał stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iż rozwiązanie z wyższym parametrem napięcia
startowego jest korzystniejsze, za wadliwe. Wskazał na odpowiedź na pytanie 3.1 z 5.07.,
gdzie Zamawiający na wniosek wykonawcy dopuścił wyższe, tj. gorsze napięcie 80V.
Przypomina, że zaoferowane przez niego urządzenie zaczyna pracę wcześniej i przy
gorszych warunkach pogodowych. Złożył opracowanie - wykres obrazujący uruchomienie i
pracę inwertera w ciągu dnia, tj. praca, gdzie przedstawiono poziom napięcia i produkcji
prądu.
Zanegował walor dowodowy, w tym aktualność opracowania w piśmie Przystępującego na
str. 10-11. Złożył oświadczenie firmy AFORE, iż do uruchomienia urządzenia nie potrzeba
poborów energii z zewnątrz. Przedstawione stanowisko oznacza, że wymóg SWZ rozumie,
jako bezwzględny wymóg rozpoczęcia pracy ze startowym napięciem minimum 60V.
Dopuszczenie przez Zamawiającego urządzenia z napięciem startowym 80V ocenia, jako
złagodzenie wymogu, a jednocześnie potwierdzenie poprawności stanowiska, iż każde
wyższe napięcie nie jest zgodne z wymogami SWZ.
Przypomniał treść uzasadnienia odrzucenia oferty, odpowiedzi na pytanie 3.1. i treść
wymogu PFU zauważając, że każdy z tych dokumentów odmiennie jest sformułowany, co
stawia pod znakiem zapytania oświadczenie Zamawiającego o obowiązku literalnego
zastosowania zapisu przy ocenie ofert, co nie jest możliwe przy takiej treści. Finalnie i
ostatecznie potwierdza, iż wymóg jest spełniony przez zaoferowane urządzenia opisanego w
ofercie. Zauważył, że nikt nie zakwestionował walorów użytkowych urządzenia, które
rozpoczyna użytkowanie przy napięciu 50V, a tym samym spełnia warunek rozpoczęcia
pracy przy 60V. Podkreślił, że falownik w porze nocnej nie funkcjonuje i nie pobiera energii
zewnątrz.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na znaczenie literalnej treści warunków
zamówienia i obowiązek oceny dokumentów zgodnie z nimi. Stwierdził, że dopuszczenie w
odpowiedzi na pytanie 3.1 napięcia 80V nie oznaczało dopuszczenia parametru lepszego lub
gorszego, gdyż takiej oceny nie dokonywano. Zauważył, że każdy inwerter także w stanie
spoczynku jest odbiorcą prądu. Stwierdził, że obiektywną ocenę dokonano w oparciu o
dokumenty zamówienia z wynikiem, który uznaje za prawidłowy. Stwierdził, że zapisy
dotyczące napięcia startowego stosował konsekwentnie i zgodnie z nimi ocenił ofertę
Odwołującego.
Przystępujący Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w złożonym piśmie. Zauważył, że napięcie
startowe to napięcie rozpoczęcia pracy w wyniku wzbudzenia urządzenia, co nie oznacza
wytwarzania energii i podawania prądu na zewnątrz, do sieci. Przypomniał treść odpowiedzi
na pytanie 3.1. Wskazał na pojęcie „minimum” użyte w PFU przy różnych parametrach.
Złożył oświadczenie innego producenta dot. niskich napięć inwertera. Zauważył, że przy
szybszym wzroście napięcia produkcja prądu może być niewystarczająca przy niższym
natężeniu, a tym samym nie uzyskuje się pożądanej mocy i pracy urządzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko przedstawione na rozprawie
przez odwołujących, zamawiającego oraz przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Oczywista jest legitymacja do wniesienia obydwu wykonawców, w rozumieniu art. 505
ustawy pzp. do wniesienia odwołań wobec odrzucenia ich ofert przy jednoczesnym
zainteresowaniu uzyskania zamówienia w wyniku postępowania prowadzonego przez
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2965/22
Skład orzekający, mając na uwadze postanowienia dokumentacji postępowania, w
szczególności treść PFU, nie podziela stanowiska odwołującego.
Niesporny jest stan faktyczny co do treści oferty złożonej przez odwołującego, jak i
wymogów postawionych dla wykonawców w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania i
rozstrzygnięcia. Oto bowiem w formularzu ofertowym odwołujący nie określił producenta,
modelu i typu modułu fotowoltaicznego oraz nie podał ceny jednostkowej instalacji
fotowoltaicznej dla pozycji, których ilość w formularzu ofertowym wynosiła ”0”. Wymóg
podania w takich pozycjach określanych jako zerowe, gdyż wstępnie nie przewidzianych do
kalkulowania ceny oferty, był niesporny. Dodatkowo potwierdzony przez zamawiającego
przedstawionym przykładowo wypełnionym formularzem przedstawionym wykonawcom w
odpowiedzi na zadane w toku postępowania pytanie. Zamawiający bowiem w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 18.7. „Czy Wykonawca ma wypełniać w formularzu ofertowym ceny
dla instalacji, których Zamawiający nie przewiduje - wpisane zero w formularz?” , udzielił
odpowiedzi: „Sposób wypełnienia formularza ofertowego, Zamawiający opisał w SWZ w
rozdz. X - opis sposobu obliczenia ceny ust. 2”. Odwołujący pominął zatem treść
wyjaśnienia z 31 sierpnia 2022r. doprecyzowanego przedstawionym wzorcowym
wypełnionym formularzu oferty, gdzie pozycje, których ilość wynosiła ”0”, posiadały
określone ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość podatku VAT jednej instalacji.
Wyjaśnienia zawierały także pouczenie, że dokonane wyjaśnienia i zmiany w specyfikacji
wiążą wykonawcę z chwilą ogłoszenia.
Z uwagi na powyższe należy uznać za uzasadnione stanowisko, że instrukcja wypełnienia
załącznika nr 1a do SWZ, z której jednoznacznie wynikało, że zarówno oznaczenia modułów
PV (producent, typ i model) jak i ceny jednostkowe muszą zostać podane przez
wykonawców dla wszystkich rodzajów instalacji, w tym dla instalacji, których liczba została
określona jako zero, była wiążąca. Zatem przedmiotowe treści stanowiły istotny i wymagany
element oferty, a jego brak oznacza niezgodność z wymogami; nie ma przy tym znaczenia
kwestia ceny ostatecznej oferty, ta bowiem nie jest przedmiotem oceny i sporu. Istotność
wymaganego - przedmiotowego, elementu formularza jest powiązana z postanowieniami
specyfikacji, z których wynika, że pierwotne wskazanie miejsca montażu instalacji ma
charakter wstępny i może ulec zmianie, między innymi z uwagi na stanowisko mieszkańca,
na których nieruchomości montaż ma być wykonany.
Jest zatem zrozumiałe, że obowiązek podania producenta, typu i modelu modułów PV oraz
cen jednostkowych dla instalacji fotowoltaicznych o mocy minimum 2,65 kW i 3,71 kW,
montowanych na elewacji, był niezbędny w razie ziszczenia się warunków dokonania takiej
instalacji. Miał przy walor materialny, zatem nie stanowił, jak twierdzi odwołujący, wymogu li
tylko formalnego.
Mając zatem na względzie wymagania zamawiającego dotyczące treści i zawartości oferty
obowiązujące w dniu składania ofert, w szczególności formularza ofertowego dla części 1
zamówienia, wobec braku spełnienia tych wymogów przez odwołującego, uznać należy, że
złożona oferta jest niezgodna w swej treści z warunkami zamówienia, co skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty. Zatem decyzja zamawiającego była uzasadniona.
Jednocześnie należy zauważyć, że wobec niespornej treści oferty, brak jest podstaw do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie i dokonywania uzupełnienia jej
treści, jako że byłaby, ta ostatnia czynność, naruszeniem ustawy.
Sygn. akt KIO 2966/22
Skład orzekający uznaje, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest uzasadniona wobec ustalenia, że oferta
wykonawcy w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym. W odwołaniu zacytowano w formie tabeli wymagania stawianie
falownikom fotowoltaicznym opisane w załączniku nr 4 na stronie 9. Będący przedmiotem
sporu i oceny parametr to wielkość napięcia startowego falownika jednofazowego wskazana
jako wartość „Min. 60V”.
Odwołujący, co niesporne, zaoferował w niniejszym postępowaniu falownik Afore HN
S2500TL-1, który w zakresie napięcia startowego posiada wartość 50V.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, że literalne brzmienie PFU
wskazuje, że napięcie powinno wynosić 60V lub więcej. Skład orzekający zauważa, że
parametr wymaganego napięcia wyrażony wielkością fizyczną w woltach i matematyczną
przez określenie „Min.” został określony jednoznacznie, niezależnie od motywów
zamawiającego, jakimi kierował się określając powyższe dane. Opierając się ściśle na
wskazanym zapisie stwierdzić należy, że zostało dopuszczone napięcie startowe w wielkości
60V lub wyższej. W konsekwencji urządzenie z niższym od wskazanego napięciem
startowym nie spełnia warunków zamówienia określonych w PFU, niekiedy zamiennie przez
strony nazwanym specyfikacją.
Argumentacja odwołującego opiera się na stwierdzeniach wykraczających poza
jednoznaczne warunki zamówienia. W szczególności strona stwierdziła parokrotnie, iż jeśli
falownik posiada napięcie minimalne 50V to tym bardziej posiada napięcie 60V i więcej, a
oferowany przez Odwołującego falownik zaczyna pracować już wcześniej niż wymagał tego
Zamawiający, więc z punktu widzenia spełnienia wymagań w zakresie merytorycznym jest to
parametr lepszy. Stwierdzenie to potwierdza oświadczeniem producenta, który również
formułuje ocenę o korzystniejszym rozwiązaniu. Weryfikacja takiej oceny w istocie wykracza
poza zakres porównania treści warunków zamówienia z treścią oferty. Oba te dokumenty są
niesporne co do treści i prowadzą do wniosku o wzajemnej niezgodności w zakresie
literalnego brzmienia warunku i treści oferty. Zamawiający oceniając ofertę oparł się na
literalnym brzmieniu oferty i zapisu PFU zauważając tę niezgodność i dokonując literalnej
wykładni wymogu podjął decyzję o odrzuceniu oferty. Można przypomnieć w tym miejscu, że
pogląd o prymarnym charakterze wykładni literalnej jest na gruncie prawa, w tym prawa
zamówień publicznych, dominujący.
W takim stanie rzeczy twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie
od ich poprawności, co zresztą nie zostało dowiedzione wobec różnorodności poglądów, nie
dają podstaw do odstąpienia od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia (PFU)
po dacie składania ofert. Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy
zainteresowani zmianą postanowień w zakresie spornych parametrów, mieli możliwość, na
stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych,
uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. Odnośnie stwierdzenia, że nie
tylko odwołujący zaoferował zakwestionowany model falownika, należy zauważyć, że oferty
tych wykonawców zostały odrzucone, a czynność ta nie została zaskarżona.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził
naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w obydwu rozpatrywanych
odwołaniach.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ..........................