Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r., sygn. KIO 2960/22

Sygn. akt: KIO 2960/22

WYROK

z dnia 28 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Rafał Malinowski

Luiza Łamejko

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex

Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty

Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.

Wronia 53, 00-874 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan

Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego,

oraz

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum

STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

2960/22 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:

1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o.,

STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z

o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn

leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał

umowy o zamówienia publiczne,

2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o.,

STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z

o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym

naruszeniem obowiązków zawodowych,

3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw.

z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia

jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego;

2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG

AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który

podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw

wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10

Pzp;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska

10, 05-800 Pruszków, i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp.

z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al.

Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum

STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex

Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II

12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2960/22

Uz as adnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z

siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w

ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886.

Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz

STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została

przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex

Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty

Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie

art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec:

- czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG

AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta

winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania;

- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten

podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag

AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1

pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w

konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna

zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z

postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp;

(1)

art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono

wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych

przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd

Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że

Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w

odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i

(2)

inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG

karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy

wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp;

art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w

związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na

celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie

wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a

wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1

austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i

prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było

- zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro,

co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5

Pzp;

(3)

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1

pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,

przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/

zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego

oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym

zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds.

Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz

art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze

budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG

karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia

opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca

powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co

wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt

10 Pzp;

(4)

(5)

art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z

o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po

swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne

na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach

Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało

wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania

(kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art.

109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

ewentualnie

(6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z

o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem

obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na

budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach

Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują

na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie

zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym),

co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu

Apelacyjnego w Łodzi;

(7)

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1

pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i

odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez

ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub

zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu

Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem

Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od

umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na

bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego

wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków

zawodowych;

a w konsekwencji

art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

przejrzystości postępowania.

(8)

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

- wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie

oferty Konsorcjum Strabag;

- uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do

odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym

postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne

rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako

najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy.

Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie

od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek

określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp.

Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta

konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum

Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum.

Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na

pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”.

Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w

sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej,

jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów.

Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania

Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum

Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania

z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego

wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie

publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie

konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag.

ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego.

Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57

ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie

przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa

członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego

wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja

zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny

poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.

Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków

zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w

zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki

Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem

dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować

znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem).

Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale

również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie

elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania

podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK

142/03).

Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego

uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede

wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z

działalnością zawodową wykonawcy.

W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego

naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na

przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący

przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia

zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność

zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i

ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność.

Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące

przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań

przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł

konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę

wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18

grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W

wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia

przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków

zawodowych.

Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016

roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na

które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z

tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to

poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną

przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym

„pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym

naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie

obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań

środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności

intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków

zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących

przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego

Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do

austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy

STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH &

Co. KG.

Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W

ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG

uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z

żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej

ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i

prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od

lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako

dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji;

[dostęp:

07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds.

Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski.

Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec

Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między

przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których

celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”.

Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi:

1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między

przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki

uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których

celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz

rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:

a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych

warunków transakcji;

b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub

inwestycji;

c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;

d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń

równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań

dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z

przedmiotem tych kontraktów.”

Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi

i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy

zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym

miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad,

jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający

na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią

kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z

ostatecznej decyzji sądu.

Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie

Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje,

że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z

przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp.

Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji)

poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w

cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach.

Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia

obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt

5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie

wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy,

za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie

decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo

- trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie

jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą

sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021

roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego

wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do

sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych

podstaw) - nie stało.

W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o

uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w

sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego

uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też

ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak

świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał.

ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp.

W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag

AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...):

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w

obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi

bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym

kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać,

że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym,

aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju

porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na

wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu

zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale

również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379

Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to

przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem

jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku

właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379.

W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić

wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag

AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie,

ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały

przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji

prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy,

że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec

Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między

przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których

celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele).

Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia

opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem

karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne

przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej

z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary.

Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych

podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów

naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami).

W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o

uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym

(potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na

celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych

przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też

ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości

i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak

Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd.

ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach

wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że

wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu

kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z

udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku

wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne

pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje,

jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem.

W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców

zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji

wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia

określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec

wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w

tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej

czynności.

Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych

wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a

wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia

kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec

Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie

dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie

decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych

czynności.

W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa

oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź

innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi

do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca

wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie

wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie

od siebie.

Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w

treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań,

które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania.

Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań

zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten

sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń

Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd.

Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego.

Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza

granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji

- Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego

jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też

nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.

Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na

niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem

wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko

konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia.

W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co

najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie

uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109

ust. 1 pkt 8 Pzp.

Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego

niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się

dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym

do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą,

który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności,

Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się

wobec niego toczyło.

Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy

nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć

ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż

graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć

stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z

należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy

zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania.

Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu

informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko

w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki

przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę

gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Jak wskazuje Izba:

Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede

wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,

który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to

wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym

informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest

oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO

185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na

wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni

zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną

decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego

w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i

mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z

Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag.

Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania.

Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia

publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu

informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie

wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet,

gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do

czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać

działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek

art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno

dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do

podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej

części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy

prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz

lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które

wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w

niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako

co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność.

Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu

analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i

„przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan

hipotetyczny).

Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO

2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18).

Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność

między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości

gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził

zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu

po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,

nieodpowiadających rzeczywistości.

Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z

rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w

drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie

Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie

stosownego porozumienia.

Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z

art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do

określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w

tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia

nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały

przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i

10 Pzp.

Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować

Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji,

a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i

ocenić Zamawiający.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z

dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie,

odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija

całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie

publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać

uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z

(...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu

samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie

wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej.

Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd

wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z

postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie

nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać

podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już

zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew

spoczywającemu na nim obowiązkowi.

Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do

sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art.

110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który

wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie

orzecznictwo KIO.

ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez

Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym

zakresie.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę

wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli

ziszczą się łącznie następujące przesłanki:

1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał

albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

2)

wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w

całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu

„Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę

Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od

umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12

grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z

dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21.

Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o.,

do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj.

do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek

Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad

20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki.

W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu

Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym

Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku

skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku

z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z

o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak

realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”.

Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie

swoich roszczeń w sądzie.

W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z

art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny

zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona

przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych

obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego.

Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w

pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania

wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww.

Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby

termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z

o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim

przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i

dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku).

Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw

wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp.

Odwołujący załączył do odwołania:

- Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot.

złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał);

- Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot.

złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim);

- Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani

Strabag karą (w języku angielskim, oryginał);

- Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani

Strabag karą (w języku polskim);

- Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt

I AGa 134/21;

- Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020.

Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o

uwzględnienie odwołania.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der

Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił

swoje stanowisko w sprawie.

Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w

realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia.

I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt

5 Pzp.

Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych

przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG:

- informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny

Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na

austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy

STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln

EUR.

- Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd

kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1)

austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów

publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca

2002 do października 2017r.

Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że

wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1

pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty

Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie

zasługują na uwzględnienie.

Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący

znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie

od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje

udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o

czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego

urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o

nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy

kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r.

W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne

upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp.

Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych,

co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia.

Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach

przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej

przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w

postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie

zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych.

Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz

zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i

prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw

wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.).

Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość

wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek

wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych

przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od

dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis

zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia

wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu.

Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na

upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i

równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle

prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą

bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie

jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp

wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu

danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć

wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa

wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp

rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego

podstawą wykluczenia.

Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa

członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub

administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego

artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w

przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania

swojej rzetelności (...)”.

Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w

przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na

moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia

będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat

od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu

cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp,

termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który

nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim

miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem

po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj.

dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia

Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za

zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za

negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca

bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby

nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu

działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim

wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony

różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających

przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić,

czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może

nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...)

przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek

wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie

wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw

karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią

podstawy wykluczenia”.

Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze

znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia

będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5

Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o

udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji

nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie

wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do

rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta

jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine

lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego

stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego

odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego

sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze

sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do

sankcji administracyjnych czy skarbowych.

Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie

zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu

wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia

następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje.

Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z

faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie

powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie

wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres

wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w

sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca

ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa

do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być

traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło.

Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o

których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji

analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia

uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw

wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia.

Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj.

art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną,

tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw,

zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego

koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu

terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym

przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz

art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r.

Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który

odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do

„stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia

zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z

15.03.2022r. KIO 279/22).

Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy

lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi

środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia

nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012

r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego

organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić

wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot

(postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi

Societa Cooperativa (CNS), pkt 32).

Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit

pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna

podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją

wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli

porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie

nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest

„pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”.

W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne

przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego

transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego

uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych

(zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public

Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615).

Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej

dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania

przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa

zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się

wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke

(ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos

Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638).

W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w

art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art.

109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo

braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania

ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells

(ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar

Publishing 2021, s. 613).

Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w

okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie

§ 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi

naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG

oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37

milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego

Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji

zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer

Baugesellschaft mbH & Co KG.

Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na

podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały

zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony

Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów.

Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany

wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o

wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język

polski.

Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne

przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się

najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu

Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary”

(pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar.

Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o

konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji

może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki

przedsiębiorstw, które:

1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds.

Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna

dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia,

2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z

prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów

sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które

znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu

poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków

przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego

zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania

zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi

inaczej,

3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i

dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12

ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101

(1) TFUE, lub

b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie

dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające

informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają

natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z

2005 roku do Sądu Kartelowego,

4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w

naruszeniu.

W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie

grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub

art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach

z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony

Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub

(b).

Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może

wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki

przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub

b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do

zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji

informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość

dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu

Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w

którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej

w odniesieniu do już dostępnych informacji.

W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek

przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd

Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym

oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony

Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia

grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie

grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego

Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub

zmniejszenie grzywny.

Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań

Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w

art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o

funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić

od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG)

w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy

przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia

kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich

zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi

przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią

istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących

już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z

programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z

organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód:

Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z

tłumaczeniem na język polski.

W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o

naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony

Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu

łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r.

wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych

przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z §

11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu

programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG

oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone

przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują

stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę

grzywny”.

„Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na

początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i

korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w

dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie

oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z

wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn.

21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i

zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu

Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język

polski.

W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził

zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny

w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro.

„Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli

przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców:

1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń

2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy

3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa

4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa.

Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest

równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu

przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając

wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie:

Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg,

to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku

2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na

podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także

osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując

mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę

245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo

szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na

polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane

wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym

systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w

wysokości 45,37 milionów euro.

Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż

wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy

nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.”

Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej

współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od

02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń

i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń.

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej

sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem

łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich

zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z

art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym

mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym

nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie

JEDZ.

Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący

oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako

naruszenie obowiązków zawodowych.

Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego

niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego

wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości

wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności,

fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego

unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego.

W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z

uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił

wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego

grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest

objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła

zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na

brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym

zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do

takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16

pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w

art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej.

Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane

przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać

poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w

stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z

uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady

proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy

przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić,

czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in.

wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco,

pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00

Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7

grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok

Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15,

ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z

niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie,

jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest

znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii

Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112).

Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie

publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie

zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia

wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie

zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie.

Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej zacytowane przez Odwołującego.

W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale

Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego

organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może

powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą

proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co

do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu

gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy

zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego

naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go

dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35).

Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego,

będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem

administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału,

Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był

CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania,

s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o

udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji

przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po

wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału).

Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku

Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV

(ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach

zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo

wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak

stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44).

Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie

ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z

fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania

(tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public

Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P.

Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public

Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s.

197).

Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy

wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być

oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C.

S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2,

ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być

uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod

uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”.

Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do

wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć

swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi

być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C.

S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30,

ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności

związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań

wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady

proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak.

Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost

wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać

wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy

podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy

następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na

okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi

emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca

ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach,

które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z

upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania.

W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada

odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby

zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji

o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad

odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była

przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia

prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7

września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że

nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie

poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie

podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i

zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie

przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia

popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie

dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157).

II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez

Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z

dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu

Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe”

Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na

przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5

Pzp.

W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na

które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności

związanych z odstąpieniem od umowy.

Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w

zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący

pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111

pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w

pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania

Strabag AG.

Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego

w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z

o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I

CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie.

Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu

Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o.

wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym

postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia

faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie

jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od

Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w

szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze.

Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie

wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu

rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie

zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji

posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko

Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o

uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki

Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada

Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o

pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym

Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział

Cywilny (sygn. akt II C 1848/19).

Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych

dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem

Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania.

Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które

odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie

Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec

przystępującego.

Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w

odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka

negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem

tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie

JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia.

Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w

postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki

Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania

Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach

zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku”

Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze

względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał,

że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza

procedury self cleaningu.

Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu

12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający

również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód:

oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową.

Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę

karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań

przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek

przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem

umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed

18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w

toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane.

Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o

zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu

18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu

20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego

ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny

oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym

samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w

dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją

o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o.

Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres

wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I

niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r.,

sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa

zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż

odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co

do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny

raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z

najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna

być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie

Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o

którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od

umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli

o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością

bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń.

Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za

ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w

tym zakresie.

Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne

uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w

błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10.

W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące

oświadczenia:

Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące

podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o.

Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.

Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów,

które nie zostały wycofane przez Odwołującego.

Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau,

(Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego,

wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.

Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła

postępowanie odwoławcze w następującym zakresie:

1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji,

w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem,

iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu

Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze

Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/

odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary

umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art.

109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji,

w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z

zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na

niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu

Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na

bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i

wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie

zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu

(zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w

prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi;

3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art.

109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego

(wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn

leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o

zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania

Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem

Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem

od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi

na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz

motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne

naruszenie obowiązków zawodowych.

W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła

naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający

błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać

odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego

wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na

celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz

odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek

Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega

wykluczeniu z postępowania.

Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i

złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym

z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim

bez tłumaczenia na język polski.

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym

postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy

określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający

dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych

przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może

od niej odstąpić.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj.

Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj

członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ.

Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z

innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest

winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on

wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych

przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd

Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że

Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w

odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i

inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG

karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy

wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych

dowodów.

Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż

naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków

zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej

sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października

2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej

oraz art. 101 ust. 1 TFUE.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy

PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC

Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie

„wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na

wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub

niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności

wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty

art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. Zatem, pojęcie „poważne

wykroczenie” należy rozumieć jako odnoszące się zazwyczaj do zachowania danego

podmiotu gospodarczego, które wykazuje zawiniony zamiar lub zaniedbanie z jego strony o

określonej wadze (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11,

EU:C:2012:801, pkt 30). W wyroku tym Trybunał wskazał również, że art. 45 ust. 2 akapit

pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia

dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponieważ stwierdzenie takiego wykroczenia

nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej, decyzja krajowego organu ochrony

konkurencji stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może z całą

pewnością stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten

podmiot. W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności, gdy

naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2

akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó, C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35).

Naruszenie reguł konkurencji wypełnia zatem przesłankę wykluczenia określoną w

art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W orzeczeniu TSUE z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18

Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS) Trybunał potwierdził jednoznacznie,

że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z

poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Niewątpliwie nałożenie na

przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji stanowi ww.

poważne wykroczenie zawodowe, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego

podmiotu gospodarczego.

W komentarzu do Pzp wskazuje się, że „Jako naruszenie obowiązków zawodowych

należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych,

naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto

jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować

naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień

publicznych.” (vide: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

UZP, 2021).

W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z potwierdzenia przez Federalny Urząd do

Spraw Konkurencji Republiki Austrii w Wiedniu z dnia 4 lipca 2019 r. wpływu w dniu 2 lipca

2019 r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b Ustawy o konkurencji

złożonego przez STRABAG AG F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft m.b.H. & Co. KG,

Federalny Urząd do Spraw Konkurencji Republiki Austrii w Wiedniu zakreślił wnioskodawcy

czas do 31.08.2019 r. do pełnego wyjaśnienia okoliczności związanych z gotowością do

współpracy zgodnie z pkt. 35 Podręcznika ds. łagodzenia kary.

Na oficjalnej stronie Federalnego Urzędu do Spraw Konkurencji Republiki Austrii,

organ ten zamieścił w dniu 14 lipca 2021 r. informację, że w ramach dochodzenia złożył w

dniu 14 lipca 2021 r. do Sądu Antymonopolowego Wyższy Sąd Krajowy w Wiedniu wniosek

o nałożenie grzywny na spółkę Strabag AG. Spółka Strabag AG uznała zarzucane

naruszenie.

W dniu 21 października 2021 r. Sąd Antymonopolowy Wyższy Sąd Krajowy w

Wiedniu nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). W decyzji Sądu

stwierdzono, że „Z powodu naruszenia § 1 ust. 1 KartG i Art 101 ust. 1 AEU, tj. z powodu

wspólnych i wielokrotnych zmów cenowych naruszających prawo antymonopolowe, podziału

rynku i wymiany informacji z innymi oferentami w publicznych i prywatnych przetargach w

zakresie budownictwa ogólnego i infrastrukturalnego w Austrii w okresie od lipca 2002 do

października 2017, na podstawie § 29 Z 1 lit a i d KartG nakłada się na Oskarżone karę

grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro.” Decyzja ta jest ostateczna.

Jak wynika z treści ww. decyzji, „W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1

WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone

przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06. 2021 r. potwierdziły, że nie

kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują

proponowaną karę grzywny.”

Ponadto, Sąd stwierdził m.in., że „Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym

naruszenia prawa kartelowego dopuścili się pracownicy oskarżonych. Każdorazowo działali

oni co najmniej z zamiarem warunkowym (dolus eventualis), co wynika chociażby z tego, że

mieli oni świadomość, że nie chodzi tu o „błahe przewinienie”. A zatem należy stwierdzić, że

ponoszą oni winę”. Z ustaleń Sądu wynika, że „nastąpiło jednolite i ciągłe naruszanie przez

oskarżonych prawa kartelowego, ponieważ wszystkie poszczególne naruszenia opierają się

na jednolitym ogólnym planie i ogólnym systemie”.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, przesłanką wykluczenia jest wykazanie

zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych

środków dowodowych. Zatem ciężar udowodnienia zawinionego i poważnego naruszenia

spoczywa na zamawiającym. Zamawiający może ten fakt wykazywać za pomocą

wiarygodnych środków dowodowych, w szczególności dokumentów urzędowych lub

prywatnych.

Jak wyjaśnił Przystępujący, spółka Strabag AG aktualnie bierze udział w

postępowaniach przetargowych. Podobnie w latach 2019-2021 brała udział w

postępowaniach. Jak wynika z dokumentów JEDZ składanych przez ww. Spółkę w

postępowaniach przetargowych w latach 2019-2021, które przedłożył Odwołujący, nie

informowała ona zamawiających o okolicznościach związanych z trwającym postępowaniem

przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji, a następnie przed Sądem

Antymonopolowym w Wiedniu w sprawie dopuszczenia się przez Spółkę bezprawnych

czynów na polu konkurencji.

W ocenie Izby, nie sposób w niniejszej sprawie przyjąć, że skoro wykonawca, biorąc

udział w przetargach publicznych w czasie, gdy toczyło się postępowanie wyjaśniające przed

Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji Republiki Austrii w sprawie popełnionych przez

niego czynów naruszających konkurencję, nie przekazywał stosownych informacji

zamawiającym o toczącym się postępowaniu, co wynika z przykładowych dokumentów JEDZ

składanych w postępowaniach z tego okresu, w których Strabag AG brała udział, to

zamawiający mieli jakiejkolwiek możliwości powzięcia wiedzy w tej sprawie, a tym bardziej

możliwości wykazania tego naruszenia, przed wydaniem decyzji przez Sąd, która podlegała

upublicznieniu. Zauważyć przy tym należy, że postępowanie toczące się przed wydaniem

decyzji przez Sąd Antymonopolowy charakteryzuje się ograniczeniem dostępu do informacji

dla osób (podmiotów) niebędących stronami postępowania, co dodatkowo ograniczało

możliwość powzięcia wiarygodnych informacji bądź dowodów odnośnie zarzutów stawianych

wykonawcy w ramach toczącego się postępowania.

Biorąc pod uwagę sposób działania wykonawcy Strabag AG, specyfikę postępowania

toczącego w sprawach czynów naruszających konkurencję, w tym ograniczony dostęp do

informacji na temat toczących się spraw, konieczność wykazania (udowodnienia) przez

Zamawiającego w sposób obiektywny okoliczności, że wykonawca jest winny poważnego

wykroczenia, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie decyzja Sądu Antymonopolowego jest

stosownym środkiem dowodowym, za pomocą którego Zamawiający jest w stanie wykazać,

że Strabag AG działał w ramach kartelu, za co została muj nałożona stosowna kara, a to z

kolei potwierdza, że jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, co istotnie podważa

jej uczciwość i wiarygodność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w

związku z tym wykonawca Strabag AG podlega wykluczeniu z postępowania.

W konsekwencji powyższego Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu, a oferta

złożona przez Konsorcjum Strabag podlega odrzuceniu.

Ze względu na okoliczności tej sprawy dotyczące naruszeń i postępowań z tym

związanych toczących się wobec Strabag AG, z rozpoznanym wyżej zarzutem ściśle

związany jest zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega on

wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na

podstawie wiarygodnych przesłanek, z uwagi na uznanie przez Sąd Antymonopolowy w

Wiedniu, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101

TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa

kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie

przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp;

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,

że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne

oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że

wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

W okolicznościach tej sprawy w odniesieniu do Strabag AG ziściły się przesłanki,

określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Podstawą wykluczenia jest stwierdzenie przez Zamawiającego na podstawie

wiarygodnych przesłanek, że doszło do zakłócenia konkurencji, poprzez zawarcie

porozumienia z udziałem danego wykonawcy - w aktualnie prowadzonym postępowaniu lub

w innych postępowaniach, w których ten wykonawca brał udział. Jak wskazuje się w

Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, „ze względu na towarzyszący temu

porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko

z tego, ale również dalszych postępowań”. (vide: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, UZP, 2021).

Niesporne pomiędzy stronami okoliczności dotyczące zawierania przez Strabag AG

porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego na terenie Austrii, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie,

ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały

jednoznacznie stwierdzone w decyzji Sądu Antymonopolowego, przyjętej kwalifikacji prawnej

oraz zostały przyznane przez sam ten podmiot w toku postępowania przed AFCA.

Wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz

nałożenie stosownej kary finansowej potwierdza, że wykonawca zawierał wielokrotnie z

innymi wykonawcami porozumienia (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji.

Stwierdzenie powyższych okoliczności nie było możliwe w czasie gdy czyny te miały miejsce

ani też w późniejszym czasie, gdy wszczęto postępowanie przed AFCA, bowiem

postępowanie to toczy się ze znacznym ograniczeniem jawności. Jak wynika z dokumentów

JEDZ składanych przez Strabag AG w postępowaniach w latach 2019 - 2021 wykonawca,

biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie przekazywał

zamawiającym stosownych informacji odnośnie trwającej procedury mającej na celu

wyjaśnienie tej sprawy przez uprawnione organy. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że

możliwe było pozyskanie w tym czasie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że ww.

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji, zanim zapadła decyzja Sądu o stwierdzonych naruszeniach i nałożeniu kary

finansowej na ten podmiot.

W danym stanie faktycznym, wiarygodną przesłanką do stwierdzenia, że Strabag AG

zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jest

informacja o stwierdzeniu takich naruszeń przez Sąd Antymonopolowy w decyzji z dnia 21

października 2022 r. Wobec powyższego wykonawca ten podlega wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji Konsorcjum Strabag

podlega wykluczeniu, a oferta złożona przez Konsorcjum Strabag z udziałem Strabag AG

podlega odrzuceniu.

W odniesieniu do twierdzeń podniesionych przez Przystępującego, iż moment

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia zarówno na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 5 jak i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowią naruszenia przez Strabag AG § 1 ust. 1

austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października

2017r. Izba zważyła, jak poniżej:

Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że w odniesieniu do zdarzenia, z

którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął już 3 letni okres wykluczenia, o

którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bowiem naruszenia przez Strabag AG § 1 ust. 1

austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU nastąpiło w okresie od lipca 2002 do

października 2017r.

Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o

których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten ogranicza zatem

możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu - wyznacza maksymalny

okres, w jakim może nastąpić wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ

tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w

stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia wystąpiła.

Przepis powyższy wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna

swój bieg - którym jest zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W ocenie Izby, interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia” powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej

sprawy.

Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109

ust. 1 pkt 5 Pzp nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało

stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to

właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla

zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego

wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł

porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć

przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się

przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są

wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł.

W ocenie Izby, w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej

sprawie o naruszenie konkurencji, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia

przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia

wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest

stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd.

Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem

Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie

wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w

sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu

stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę

istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4

czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa

(CNS), pkt 32).

Stanowisko Izby nie jest także sprzeczne z przedłożoną przez Przystępującego

Opinią prawną opracowaną przez prof. dr hab. P. N. z dnia 09.09.2022 r. Opinia wskazuje

jednoznacznie na brak ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości UE w powyższym zakresie, a w konsekwencji wskazuje na możliwe różne

warianty interpretacji art. 111 ust. 4 Pzp.

Wskazać też należy, że niesporne jest w sprawie, że Strabag AG przystąpił

dobrowolnie do programu łagodzenia kar, ze wszystkimi tego konsekwencjami, jednak nie

sposób jednocześnie przyjąć, że to właśnie od tego momentu należy liczyć trzyletni okres, w

którym wykonawca mógł podlegać wykluczeniu. Podkreślić należy, że informacje o toczącej

się sprawie nie były publicznie dostępne, a sam wykonawca, startując w przetargach,

również nie informował zamawiających o tych okolicznościach. Nie można zatem przyjąć, że

w czasie toczącego się postępowania przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji

„konsumuje się” okres, w którym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Brak dostępu

do informacji o toczącym się postępowaniu i zaniechanie przez wykonawcę rzetelnego

przekazania takiej informacji zamawiającym, uniemożliwia bowiem realne zastosowanie

sankcji wykluczenia za utratę wiarygodności i bezprawne działania wykonawcy.

Przystępujący nie wykazał, aby w rzeczonym okresie, startując w przetargach takie

transparentne działania podejmował.

W ocenie Izby, należy podkreślić, że skoro Strabag AG podjął współpracę z

odpowiednimi organami w toku postępowania co najmniej od 02.07.2019 r., w tym w

zakresie dostarczenia dowodów, przyznania się do winy, zaprzestania naruszeń i podjęcia

działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń, to w celu

odbudowania swojej wiarygodności i przejrzystości swoich działań powinien rzetelnie ujawnić

te okoliczności w ramach przetargów publicznych, w których brał udział. Przystępujący w

toku niniejszego postępowania takich okoliczności nie wykazał.

Przepis art. 109 ust. 3 Pzp, wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5

Pzp zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób

oczywisty nieproporcjonalne. Oczywistym jest, w ocenie Izby, że odpowiedzialność członków

konsorcjum w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest solidarna.

Skoro zatem jeden z członków konsorcjum podlega wykluczeniu, to w konsekwencji

konsorcjum podlega wykluczeniu, a oferta złożona przez konsorcjum musi podlegać

odrzuceniu. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, sankcja wykluczenia nałożona z mocy art.

111 ust. 4 Pzp na okres trzech lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w

przypadku Konsorcjum Strabag powinna dotyczyć wyłącznie Strabag AG, tj. tego członka

konsorcjum, którego dotyczy konkretna i bezpośrednia podstawa wykluczenia. W ocenie

Izby, zastosowanie zasady proporcjonalności wymaga przeprowadzenia

zindywidualizowanej oceny w każdym przypadku, gdy konsekwencje wykluczenia mogą

dotyczyć wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego przez inny podmiot, wobec którego

nie dysponuje on żadnym środkiem kontroli.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art.

109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (zatajenie

informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie

zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a

zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały,

że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w

odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i

inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln

euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp

oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w

oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki

podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp;

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie, w ocenie Izby, należy

uznać, że w przedmiotowym postępowaniu Strabag AG był zobowiązany notyfikować

okoliczności związane ze stwierdzonymi przez Sąd Antymonopolowy w Wiedniu

naruszeniami w dokumencie JEDZ złożonym w ofercie. Wykonawca Strabag AG, pomimo

znacznej skali i powagi czynu, którego się dopuścił, nie poinformował Zamawiającego w

przedmiotowym postępowaniu o powyższych okolicznościach.

Zauważyć należy, że JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę

oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą.

W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we własnej sprawie” i

uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje

rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy ww.

pytanie JEDZ.

Nie sposób uznać, że ww. wykonawca nie zdawał sobie sprawy z obowiązku, który

wynika z udziału w przetargu publicznym co do złożenia w dokumencie JEDZ rzetelnego

oświadczenia o braku wystąpienia okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do

wykluczenia lub do uruchomienia procedury „samooczyszczenia”. Spółka Strabag AG bez

wątpienia zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz jego

skutków. Wykonawca jest profesjonalistą, a mimo to zataił informacje o decyzji Sądu

Antymonopolowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło od 2019 r.

Strabag AG, nie informując Zamawiającego o ważnych okolicznościach dotyczących

stwierdzonych naruszeń prawa, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie i ocenę danych

okoliczności w świetle przesłanek do wykluczenia wykonawcy. Strabag AG nie wypełnił

swojego obowiązku, przez co wprowadził Zamawiającego w błąd, czego wyrazem w

niniejszej sprawie była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Izba stwierdziła, że oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie

sprzeczne z rzeczywistością, gdyż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków

zawodowych oraz stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia naruszającego

konkurencję, co wynika wprost z decyzji Sądu Antymonopolowego z dnia 21 października

2021 r. Tymczasem wykonawca zaprzeczył aby takie naruszenia w ogóle miały miejsce. W

ten sposób Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie stosownych informacji.

Okoliczności tej sprawy wskazują, że nastąpiło to co najmniej w wyniku rażącego

niedbalstwa. Rażące niedbalstwo rozumiane jest w orzecznictwie, jako naruszenie

elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania

podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK

142/03). Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia

publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu

informacji.

Zauważyć należy, że działanie wykonawcy w warunkach rażącego niedbalstwa

konsumuje łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w

art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. niedbalstwo oraz lekkomyślność.

W tej sytuacji należało uznać, że wobec wykonawcy wystąpiła podstawa wykluczenia

opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także - w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

W konsekwencji stwierdzenia zasadności zarzutów dotyczących zaniechania

wykluczenia, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z

art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, czego konsekwencją był wybór tej oferty jako

najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum Strabag powinna zostać odrzucona, gdyż została

złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postepowania w związku z

wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust.

1 pkt 5, 8 i 10 Pzp.

Izba uznała, że nie ulega wątpliwości, iż w związku z potwierdzeniem się zarzutów

j.w., za zasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez

przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.

Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze

zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.

2437).

Przewodniczący: ...................................