Sygn. akt: KIO 2940/24
WYROK
Warszawa, dnia 6 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
Protokolantka:
Oskar Oksiński
Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r
przez wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S.
z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa
Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30
Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego:
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul.
Chopina 94
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany
”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika
zamawiającego,
2.2. zasądza od wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo
Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 na rzecz zamawiającego Polska
Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt KIO 2940/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na „Wykonanie etapu I rekultywacji
technicznej zgodnie z „Projektem zagospodarowania terenu przekształconego działalnością górniczą położonego przy
południowej granicy zakładu górniczego PGG Oddział KWK Mysłowice-Wesoła wraz z odbiorem i transportem kruszywa
naturalnego z terenu kopalni zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2024 roku Nr
pozycji: 96677.
W dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 14 sierpnia 2024r. M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD"
M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2024 r. udzielonego w formie pisemnej, a
następnie opatrzonego podpisem cyfrowym (podpisem zaufanym) w dniu 26 sierpnia 2024 r. Do odwołania dołączono
dowody jego przekazania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, iż ofertę odwołującego
należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy: a. odwołujący złożył pisemne i szczegółowe
wyjaśnienia, które poparł nie tylko dokumentami, a wręcz własnym doświadczeniem, co winno skutkować
uznaniem wyjaśnienia jako złożone w sposób prawidłowy — a w konsekwencji odstąpienie od nieuzasadnionych
twierdzeń w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
b. Odwołujący wyjaśnił, że posiada nie tylko zasób ludzki, jak również zasób sprzętowy, aby przedmiotowe zadanie
wykonać w oparciu wyłącznie o własnych pracowników i własny sprzęt; c. Odwołujący w sposób wyraźny wskazał,
iż jego oferta odbiega zaledwie o 13% od wartości zamówienia przyjętego przez zamawiającego, zatem
nieuzasadnionym jest pozostawienie twierdzenia, że cena jest rażąco zbyt niska;
2. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w
przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro
sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta
odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30%;
3. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w
przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską w
sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób
wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i
nieuzasadnionym.
Wniósł o nakazanie:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o., Eco Pax Sp. z o.o., Eko Projekt J.
O.,
3. wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego — co zgodnie z brzmieniem informacji o
wynikach aukcji elektronicznej powoduje, że oferta odwołującego uznana winna być za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy gdyż jego
oferta została odrzucona przez zamawiającego z powodu rzekomego istnienia rażąco niskiej ceny. Jednakże prawidłowa
analiza przedmiotowej sprawy powoduje, że brak jest możliwości zakwalifikowania oferty jako obarczonej rażąco niską
ceną — co skutkuje tym, że oferta odwołującego się została by wybrana, gdyż kryterium wyboru sprowadzało się do
kryterium ceny, a oferta odwołującego się jest najkorzystniejsza pod tym względem.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
• Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r.
• Pismo z dnia 28 maja 2024 r. zawierające złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami;
• Dokumenty obejmujące wynik aukcji oraz potwierdzające wartość kwoty przeznaczonej przez zamawiającego
na poczet zamówienia; na okoliczność ich treści oraz celem wykazania faktów: (1) zakresu wezwania jakie zostało
wystosowane do odwołującego przez zamawiającego,
(2) poziomu ogólności przedmiotowego wezwania,
(3) złożenia wyjaśnień w terminie przez odwołującego,
(4) poziomu szczegółowości wyjaśnień — w tym odpowiedzi na istotne kwestie,
(5) braku spełnienia przesłanek do uznania oferty odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną — a w tym
zakresie istotne wyjaśnienia przez odwołującego,
(6) marginalne różnice pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą drugiego wybranego oferenta, (7) oczywistej
zasadności dla przedmiotowego odwołania.
Ponadto o zwrot koszów postepowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według faktury załączonej do tego pisma.
W ramach prowadzonego postępowania za pismem z dnia 23 maja 2024 r. zamawiający
wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy w przedmiocie
zarzutu rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że przedmiotowe wezwanie zostało przez odwołującego wykonane — o
czym wprost świadczy pismo odwołującego z dnia 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami. Jednakże zdaniem
zamawiającego przedmiotowe wyjaśnienia okazały się niewystarczającymi, gdyż w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający
na stronie internetowej przedmiotowego zamówienia opublikował informację, że odwołujący został odrzucony. W
uzasadnieniu przedmiotowej decyzji wskazano, że: złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena
za wbudowanie kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony
kruszywa. Jednakże przedmiotowe stwierdzenie w świetle zgromadzonych w sprawie dokumentów nie może się ostać.
Odwołujący w sposób prawidłowy złożył wyjaśnienia, przedłożył dokumenty dowodzące racji odwołującego. Tymczasem
tak podjęta decyzja przez zamawiającego jest wadliwa i właśnie to działanie zamawiającego spowodowało konieczność
złożenia tego odwołania. Odwołujący przytoczył art. 224 ust. 1 – 7 ustawy.
Zamawiający na mocy pisma z dnia 23 maja 2024 r. działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy, żądał
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Jednocześnie w
treści wezwania wskazano, że: Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów: 1) zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W tym miejscu odwołujący przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie do sygn. akt:
KIO 307/24.
Powyżej wskazał całą treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie dla przypomnienia zaznaczyć wypada
wskazaną podstawę odrzucenia oferty odwołującego -podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy: złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie
udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru,
transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Reasumując powyższe, zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w sposób
nader ogólny, dając pewne wytyczne oferentowi, jednocześnie odwołujący złożył wyjaśnienie, natomiast zamawiający z
całkowicie innego powodu niż ten wskazany do pisma z dnia 23 maja 2024 r. odrzuca ofertę odwołującego wykazując
rzekome istnienie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 178/24 z dnia 12 lutego 2024.
Powyższe determinuje konieczność przejścia po kroku przez złożone pisemnie wyjaśnienia uzasadniające przyjęcie
takiej a nie innej ceny oferowanej: Z powyższego jasno wynika, że:
• Przede wszystkim odwołujący posiada odpowiednio wykwalifikowany zespół — pracowników, a nadto
odpowiedniej klasy sprzęt i co również nader istotne bogate doświadczenie w tego typu pracach;
• odwołujący wyjaśnił, że wskazana przez zamawiającego cena na poziomie 1,50 złotych netto za tonę jest
wartością nieprawdziwą, wyliczoną w sposób wadliwy przez zamawiającego, natomiast odwołujący w sposób
bardzo szczegółowy wyjaśnił wszystkie składowe ceny i wszelkie nieścisłości, o które wzywał zamawiający.
Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 115/18 z dnia 2 lutego 2018 r. i wyjaśnienia odwołującego: W związku z
powyższym nie sposób odwołującemu zarzucić rażąco niskiej ceny, zwłaszcza, że wyjaśnienia odwołującego były
przygotowane skrupulatnie, na bardzo wysokim poziomie szczegółowości, określając nie tylko doświadczenie
odwołującego, a nadto jest zasoby ludzkie i park maszyn. W związku z czym przedmiotowe odwołanie winno zostać
uznane jako prawidłowe i słuszne.
W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 19 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w
Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina
94 wnosząc o oddalenie odwołania. Strona 3 z 4
Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest jego
ocenie bezsporny. Przystępujący złożył prawidłową i niekwalifikującą się do odrzucenia ofertę, przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
W wyniku słusznej i prawidłowej decyzji zamawiającego, oferta przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza.
Z kolei odwołanie zawiera wnioski o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym samym zmierza do uniemożliwienia przystępującemu pozyskania zamówienia publicznego, na
podstawie bezzasadnych, a miejscami nawet
wprowadzających w błąd wywodów odwołującego zawartych w odwołaniu. Z tego powodu uwzględnienie odwołania
spowodowałoby pozbawienie przystępującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przystępujący w związku z tym wskazuje, że posiada nie tylko ogólny interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego, ale posiada interes w znaczeniu węższym – typowym dla samego odwołania, oto bowiem spełnia on
przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku uwzględnienia odwołania. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący nadal będzie miał
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania,
przystępującemu zostanie uniemożliwione uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym. Zgłoszenie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez na
podstawie ciągu pełnomocnictw udzielonych przez partnerów liderowi. Do zgłoszenia dołączono dowody jego
przekazania stronom.
W dniu 4 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i 3 dot. naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są to
zarzuty spóźnione,
2. oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 dot. oceny złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów
postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami prawem przepisanymi.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do swz) docelowe ukształtowanie terenu będzie polegać na:
• wykonaniu zboczy o maksymalnym nachyleniu 1:3; 1:4;
• wykonaniu dróg technologicznych, spełniających wymogi dróg przeciwpożarowych maksymalnym spadku 12°
wraz z odwodnieniem;
• wykonaniu szczelnych zbiorników (parowników);
Do kształtowania oraz niwelacji terenu przewidziane jest użycie kruszywa naturalnego powstałego na bazie odpadów
wydobywczych z kopalni Mysłowice-Wesoła. Kruszywo będzie produkowane na bieżąco w Zakładzie Przeróbki
Mechanicznej Węgla w sąsiedztwie terenu rekultywacji.
Zamawiający otrzymał oferty w postępowaniu oraz przeprowadził aukcję elektroniczną. Po aukcji elektronicznej ze
względu na to, że zachodziła przesłanka określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy zamawiający wezwał m.in.
odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej. Cena oferty odwołującego odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Odwołujący wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami złożył w dniu 28 maja 2024 r. Po ocenie wyjaśnień zamawiający
uznał, że nie są one wystarczające i na ich podstawie nie jest w stanie ustalić, ze cena jednostkowa wynosząca 1,50
PLN za Mg za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z kruszywa jest wystarczająca dla pokrycia
kosztów tej części zamówienia.
W dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy odwołujący wskazuje, że przepis został wadliwie
zastosowany, a odwołujący błędnie wezwany do przedstawienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Niezależnie od tego, że odwołujący błędnie ocenił, że zamawiający nie mógł wyliczyć średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert, to zarzut jest spóźniony. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej 23 maja
2024 r. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania na czynność niewłaściwego wezwania do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej wynosił 10 dni, a więc upłynął 3 czerwca 2024 r. Zgodnie więc z dyspozycją art. 528 pkt 3
ustawy odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej zamawiający odwołał się do sposobu
wyliczenia i rozliczania ceny. Zgodnie z postanowieniami § 16 projektowanych postanowień umowy (Załącznik 5 do swz)
wartość umowy opiewa na maksymalną kwotę zobowiązania. Natomiast kluczowe dla stron umowy są dwie składowe
ceny:
• Cena za wykonanie odbioru, transportu i formowanie nasypów z kruszywa, która wyliczona jest w oparciu o
cenę jednostkową oraz liczbę ton kruszywa podaną przez zamawiającego (435 018 Mg) – czyli w ofercie pozycja
Formowanie nasypów
• Cena za wykonanie pozostałych robót budowlanych wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo
finansowym – czyli w ofercie pozycja Roboty budowlane Zgodnie z ust. 8 § 16 Umowy:
8. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które rozliczane będą na w
następujący sposób:
a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i
zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i
zagospodarowanego w danym miesiącu.
b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy Harmonogramu rzeczowofinansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone każdorazowo po
wykonanych poszczególnych robotach
rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu, który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy,
Podział procentowy wartości prac ujmowanych w harmonogramie został przez zamawiającego narzucony w tabeli
zamieszczonej w Załączniku 1 do swz (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) na stronie 29 i 30.
Każdy wykonawca podawał cenę w podziale na te dwie wyżej opisane części. Odwołujący złożył pierwotną ofertę na
kwotę łączną 11 071 332, 27 zł brutto w podziale na pozycję 1 Formowanie nasypów w cenie 2 461 332, 27 zł brutto (2
001 083, 15 netto) oraz pozycję 2 Roboty budowlane w cenie 8 610 000 zł brutto (7 000 000 netto).
Oferta złożona została więc w oparciu o cenę jednostkową za 1 Mg kruszywa w pozycji pierwszej wynoszącą 4,60 zł
netto, co wynika z obliczenia:
2 001 083, 15 zł (kwota całkowita netto) / 435 018 Mg (wartość narzucona przez
zamawiającego) = 4, 60 zł netto.
Cena ta została zmieniona w wyniku aukcji elektronicznej i złożenia postąpień przez odwołującego.
Zgodnie z postanowieniami swz w trakcie aukcji elektronicznej wykonawcy składają kolejne postąpienia na całkowitą
wartość oferty. Natomiast po aukcji zgodnie z postanowieniami Części XVII pkt 23 swz: zamawiający dokona wyliczenia
cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób:
1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty
pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do
dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:
W oferty – W aukcji
U = -------------------------------------- x 100 [%]
W oferty
2)
Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto
przez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości
wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną
wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie:
U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W
oferty – wartość oferty pierwotnej
W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej
C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy
C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej
3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w
sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia określonych w
Formularzu Ofertowym.
Cena Odwołującego po aukcji elektronicznej wyniosła 2 957 777,18 zł netto, co daje w pozycji pierwszej (Formowanie
nasypów) 656 877,18 zł netto, a w pozycji Roboty budowlane 2 300 900 zł netto.
Cena jednostkowa w pozycji pierwszej wynosi więc 1, 51 zł netto, co wynika z obliczenia: 656 877,18 zł / 435 018 Mg = 1,
51 zł.
Cena 1,51 zł netto za 1Mg ma pokryć koszty odebrania i transportu kruszywa na miejsce rekultywacji z miejsca
wskazanego przez Zamawiającego oraz formowanie nasypów z przetransportowanego kruszywa.
W wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający wyraźnie wskazał, że ta cena jednostkowa wydaje się
rażąco niska. W odpowiedzi jednakże otrzymał oświadczenie, że Wykonawca przyjął inną cenę jednostkową tj. kwotę
4,60 zł (która była ujęta w pierwotnej ofercie opiewającej na cenę całkowitą ponad 11 mln zł).
W sytuacji, w której wykonawca zamiast wyjaśnić cenę jednostkową, zanegował jej wysokość, trudno zakładać, że
rozsądnie działający zamawiający może uznać wyjaśnienia za wyczerpujące i dokumentujące pokrycie kosztów
wykonania zamówienia.
Wykonawca prawdopodobnie założył, że będzie się rozliczał po cenie jednostkowej wynikającej z pierwotnej oferty – w
takim jednak wypadku nie znalazłyby zastosowania postanowienia swz o wyliczeniu ceny po aukcji. Należy nadmienić, że
proporcja w pierwotnej cenie pomiędzy pozycją pierwszą (formowanie nasypów) a pozycją drugą (roboty budowlane)
wynosiła w zaokrągleniu 22% część pierwsza, 78% część druga. Gdyby wbrew postanowieniom swz utrzymać stawkę
jednostkową w części pierwszej na poziomie pierwotnej oferty (4,60 zł), to przy cenie całkowitej po aukcji wynoszącej 2
957 777,18 zł netto, proporcja ta wyniosłaby 67% część pierwsza do 23% część druga. Postanowienia swz w żaden
sposób nie pozwalają na takie żonglowanie cenami.
Składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca wykazał, że nie przyjął do wiadomości sposobu wyliczenia ceny
po aukcji – stąd też nie sposób uznać, że udowodnił, że cena nie jest rażąco niska, skoro zignorował jej obniżenie po
aukcji (w której dobrowolnie i samodzielnie wziął udział).
Niezależnie od powyższego zamawiający zauważył, że wyjaśnienia są wbrew twierdzeniu odwołującego niekompletne i
niewystarczające. W wyjaśnieniach oprócz wskazania, że odwołujący zatrudnia własnych pracowników w oparciu o
umowę o pracę, ma własne maszyny oraz ma doświadczenie w wykonywaniu podobnych prac, Odwołujący nie wykazał
jak te zasoby lub cechy przekładają się na wysokość ceny. Przykładowo na stronie 4 wyjaśnień odwołujący podał, że
przyjął zysk na poziomie 7% oraz wskazuje ceny za
roboczogodzinę pracy maszyn. Nie podaje przy tym ile czasu te maszyny będą pracowały, przy której części zadania,
jaki koszt jest ujęty w tej stawce (z operatorem, bez operatora, z paliwem, bez paliwa itd.). Zamawiający po zapoznaniu
się z tymi informacjami nie jest w stanie w żaden sposób przełożyć ich na cenę oferty. Nie wiadomo też jaki wpływ na
cenę ma zatrudnianie osób w oparciu o umowę o pracę, czy osoby te będą skierowane do wykonania zamówienia – w
jakim czasie i wymiarze, w jaki sposób posiadanie własnych maszyn wpływa na cenę, jak te maszyny będą
wykorzystane itd.
W tej sytuacji zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, gdyż odwołujący nie obalił domniemania ceny rażąco
niskiej.
Przystępujący w dniu 3 września 2024 r. złożył pisemne stanowisko wnosząc o:
1) oddalenie odwołania w całości.
Zarzuty Odwołującego koncentrują się wokół czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, treści tych wyjaśnień oraz ich oceny przez zamawiającego. Odnosząc się po kolei do każdego ze
sformułowanych zarzutów:
Ad.1.) Odwołujący twierdzi, że już sam fakt złożenia wyjaśnień powinien skutkować uznaniem, że cena została
prawidłowo wyjaśniona i nie jest rażąco niska. Podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia złożone przez odwołującego
były lakoniczne i ogólnikowe. Nie sposób wywnioskować z nich, że cena jednostkowa za wbudowanie kruszywa
obejmująca wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa nie wynosi 1,51 zł/Mg.
Odwołujący twierdzi, że poziom ogólności jego wyjaśnień wynika z wysokiego poziomu ogólności wezwania
zamawiającego. Nie jest to prawdą, ponieważ zamawiający wprost wskazał jaka cena jednostkowa budzi jego
wątpliwości oraz jaki co najmniej zakres powinien cechować wyjaśnienia, tj. zgodność z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby faktycznie ocenić wezwanie zamawiającego jako ogólne (z czym
przystępujący się nie zgadza), to ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą
potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie
konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników
nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania
wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym
zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Dodatkowo, nawet jeśli
zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał
zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać
wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie
okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu
takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia,
powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są
ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający
nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu
wykonawcy "drugiej szansy"(por. wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r. sygn. akt KIO 3005/23).
Zamawiający, jako podmiot działający profesjonalnie na rynku, zna realia cenowe, stąd wie ile średnio powinna wynosić
cena jednostkowa za wykonanie odbioru, transportu i wbudowanie 1 tonu kruszywa. odwołujący przedłożył różne
dokumenty, jednak nie wynika z nich wprost ile wynosi ta cena jednostkowa i jak została skalkulowana.
Co więcej, zamawiający wskazał wyraźnie w treści SWZ, tj. w opisie przedmiotu zamówienia-Pkt VI ppkt 1) lit. a) jaki
zakres rzeczowy powinien zostać uwzględniony w wycenie, jak również, że w pozycji 1.3.2.- formowanie nasypów z
łupka uwzględniony powinien zostać odbiór i transport kruszywa. Warunki realizacji zamówienia oraz elementów, które
powinny zostać wzięte pod uwagę, były zatem jasne, a zakres wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost z nimi
skorelowany. Pozycja kosztorysowa, o której wyjaśnienie został wezwany odwołujący, jest kluczowa w wykonaniu
zadania i stanowi znaczną część ceny ofertowej. Stąd niezwykle istotne, z perspektywy zamawiającego oraz możliwości
realizacji zamówienia, żeby ta pozycja była prawidłowo wyceniona.
Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że również został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dowód: wezwanie z dnia 23 maja 2024 r.- w załączeniu.
Przystępujący wykazał w pierwszej kolejności jakie okoliczności wpływają na możliwość obniżenia ceny, w tym zasób
ludzki i sprzętowy. Jednak w przeciwieństwie do odwołującego, przystępujący wraz z odpowiedzią na wyjaśnienia
przedłożył dowody dotyczące wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych według kalkulacji własnej dokonanej zgodnie z
przedmiarem zamawiającego opublikowanym w pkt VI. pkt 1) lit.a) SWZ- Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SWZ) (ze zm. z dnia 14.03.2024 r.)
W tym miejscu, przystępujący podtrzymał wszelkie argumenty przytoczone w treści odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r., zastrzegające treść wyjaśnień oraz załącznika nr 3 do
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniósł o podtrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r. wraz z załącznikiem nr 3-TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA
Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał jakie okoliczności wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnianie własnych
pracowników, posiadanie własnego taboru maszynowego, działanie na lokalnym rynku, korzystne warunki zakupu oleju
napędowego, ale nie wykazał w jaki sposób te okoliczności znajdują przełożenie na cenę jednostkową. Wyjaśnienia nie
są zatem konkretne i nie wykazują jak te okoliczności wpływają na realizację tego konkretnego zamówienia.
Odwołujący naruszył zatem jeden z generalnych postulatów, który zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z
dnia 4 maja 2023 r. pod sygn. akt KIO 1117/23 powinien być egzekwowany- wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc
konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Tak również KIO w wyroku z dnia 20 października 2023
r., sygn. akt KIO 2956/23.
Kolejno, wykonawca określił wskaźniki kalkulacyjne jakie przyjął do kosztorysowania, w tym pozycja: stawka
roboczogodziny w formacie zł/h, jednak- w odróżnieniu do innych pozycji w tym wykazie- nie wskazał jaka stawka
roboczogodziny została wzięta pod uwagę. Nie jest zatem wiadomym czy stawka ta jest zgodna z przepisami o
kosztach pracy oraz przepisach z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych, a przecież tego właśnie zakresu
dotyczyło wezwanie zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że wyjaśnienia złożonego przez odwołującego spełniły
wymogi zamawiającego i można je było uznać za prawidłowe. W tej sytuacji zamawiający również postąpił zgodnie z
przepisami prawa, jak też zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie KIO- wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023
r., sygn. akt KIO 778/23).
Mając na uwadze powyższe okoliczności, zamawiający nie miał nawet obowiązku, aby wzywać Odwołującego ponownie
do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania złożonego stanowiska. Wyjaśnienia odwołującego były tak nieadekwatne i
w tak dużym stopniu nie odpowiadały na konkretnie sprecyzowane wezwanie zamawiającego, że brak było podstaw do
kierowania kolejnego wezwania. Powołał wyrok z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3005/23, wyrok z dnia 3
kwietnia 2023 r. (KIO 780/23).
Błędne jest również twierdzenie odwołującego, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z innego powodu, niż ten
wskazany w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający określił jaka cena jednostkowa
budzi jego wątpliwości, o jej wyjaśnienie wezwał odwołującego, Odwołujący nie wykazał, aby ta cena jednostkowa nie
była rażąco niska i z tego powodu jego oferta została odrzucona. Zamawiający powołał się zatem na te same
okoliczności faktyczne.
Zamawiający postąpił zatem zgodnie ze słuszną linia orzeczniczą KIO - wyrok KIO z dnia 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO
135/24, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2145/23.
Podsumowując, działania Zamawiającego były prawidłowe. Zamawiający działał w granicach i na podstawie art. 224
ustawy Pzp. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Rolą Zamawiającego nie
jest domyślanie się co dany wykonawcy miał na myśli przedkładając różne dowody, a Zamawiający musi otrzymać
precyzyjną, konkretną informację oraz dowód na jej poparcie. Obowiązku tego nie spełnił odwołujący, jego wyjaśnienia
były ogólnikowe, zawierały braki i niejasności, dlatego słusznie jego oferta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił, że jego oferta jest niższa jedynie o 13,7% względem kwoty, którą zamawiający planuje
przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica ta wynika z praktyki negocjacji cen. Odwołujący jednak w żaden
sposób nie wykazał jak w realny sposób te możliwości negocjacyjne wpływają na realizację tego zamówienia.
Odwołujący wskazał jedynie, że posiada zniżkę na zakup oleju napędowego, ale nie wykazał jakie ten fakt ma przełożenie
na realizację przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że limit 30% przyjęty do oceny rażąco niskiej ceny został błędnie ustalony, z uwagi na
duży rozstrzał cenowy pomiędzy złożonymi ofertami.
Po pierwsze, zamawiający nie może zlekceważyć cen ofertowych pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający jest związany zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności określonych w art. 16 ustawy zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji.
Po drugie, zamawiający nie popełnił błędu, ponieważ zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1: W przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Fakt, że określone oferty przekraczają budżet zamawiającego, nie świadczy tym, że podlegają one
odrzuceniu, dlatego powinny być brane pod uwagę przy wyliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Tak określony limit stanowi wskazówkę interpretacyjną dla zamawiającego, który musi przyjąć jakiś punkt
odniesienia do dokonania prawidłowych obliczeń.
Po trzecie, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest zatem obowiązkiem zamawiającego, który realizuje jeśli powziął jakiekolwiek
wątpliwości względem przedłożonej oferty, niezależnie od tego jaki limit przekroczyła bądź nie oferta danego wykonawcy.
Zamawiający w treści wezwania powołał się na tą podstawę prawną, jak również ust. 2 pkt 1 art. 224 ustawy.
Zamawiający uznał zatem, że rozbieżności w ofercie nie wynikają z okoliczności oczywistych i wymagały wyjaśnienia.
Powołał wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/20.
W konsekwencji, nawet jeśli odwołujący uważa, że wyliczenia dokonane przez zamawiającego, kwalifikujące jego ofertę
jako o 30% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, są błędne, to niezależnie od tego odwołujący winien
udowodnić jaka jest faktyczna cena jednostkowa oraz przedłożyć konkretne dowody uzasadniające ta cenę, Niezależnie
od tego, zamawiający mógł skorzystać z prawa do wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet jeśli różnica w ocenach nie
wynosiła 30%.
Potwierdza to m.in. stanowisko KIO: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 822/23.
KIO podkreśla również, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia
przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest
czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć
negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi
zamówienia w SWZ (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 743/23).
Przystępujący zwrócił uwagę na element wyjaśnień oraz odwołania Odwołującego, dotyczący warunków ustalenia ceny
na poziomie 4,60 zł netto.
Odwołujący twierdzi, że ,,warunki zamówienia opisane w SWZ, a co za tym cena oferty ustalana na poziomie3.640.000,00 zł (słownie: trzy miliony sześćset czterdzieści tysięcy złotych) brutto nie zawierają rozbicia na
poszczególne zadania i zostały przedstawione i skalkulowane całościowo, co powoduje, że przedmiotowa oferta jest
opłacalna dla wykonawcy i pozwala mu osiągnąć zysk’’ (pisownia oryginalna- przyp. przystępującego). Dodatkowo:
,,oferta przygotowana przez wykonawcę pozwala na utrzymanie stawki za to część zadanie na poziomie 4,60 zł netto
(słownie: cztery złote i sześćdziesiąt groszy) za tonę
przy równoczesnej modyfikacji oferty w zakresie pozostałych reszcie zadań tj. robót budowlanych’’.
Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę faktu, że dokumenty zamówienia zawierają przedmiar robót, w którym
wykazane zostało jakie pozycje kosztorysowe powinny zostać uwzględnione w formularzu ofertowym. Tym samym,
działanie odwołującego jawi się jako próba manipulacji cenami jednostkowymi. Skoro odwołujący twierdzi, że dokonał
modyfikacji oferty w zakresie pozostałych części zadania, aby utrzymać stawkę 4,60 zł netto, to oznacza, że dokonał
przeniesienia kosztów w ramach różnych pozycji kosztorysowych. Takie działanie skutkuje tym, że wykonanie jednej z
pozycji kosztorysowych będzie nierealne za cenę przyjętą przez wykonawcę, a z kolei druga pozycja kosztorysowa (na
rzecz której dokonano przeniesienia) zostanie przeszacowana, co również dyskryminuje ją jako nierynkową. Opisane
czynności odwołującego stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
To stanowisko poparte jest nie tylko przepisami prawa, ale wspierającymi jego interpretację i stosowanie orzecznictwem.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3113/20.
Odwołujący w treści odwołania wskazał również, że różnica pomiędzy pozostałymi ofertami, które nie przekraczały
budżetu zamawiającego wynosiła niespełna 50.000,00 zł. Wobec sformułowanego oświadczenia odwołującego o
modyfikacji ceny ofertowej w zakresie pozostałych zadań, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, przystępujący
przytoczył stan faktyczny, na podstawie którego KIO wydała w/w wyrok pod sygn. akt KIO 3113/20. Nawet tak niewielkie
różnice, w kontekście globalnej ceny zamówienia, mają znaczenie przy ocenie czy doszło do manipulacji ceny i
manipulacje nawet na tak, wydawać by się mogło, niskim poziomie są niedopuszczalne na gruncie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący ma świadomość, że w przytaczanym stanie faktycznym z wyroku
KIO wykonawca dokonał manipulacji stawkami VAT, czego nie dokonywał odwołujący, jednak przytacza opis tego stanu
faktycznego, aby uwypuklić jak kolosalne znaczenie w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mogą mieć ,,drobne’’ różnice cenowe, wynikające z manipulacji cenowej pomiędzy poszczególnymi cenami
jednostkowymi.
KIO wielokrotnie odnosiła się do tej kwestii, jednocześnie podkreślając, jak duże znaczenie przypisuje się cenom
jednostkowym wykazywanym w ofercie i w tym miejscu przystępujący cytował orzeczenia:
•
wyrok KIO z 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14,
•
wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/18,
•
wyrok KIO z 07 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17,
•
wyrok KIO z 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16,
•
wyrok KIO z 19 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 431/15).
Podsumowując przystępujący wskazał:
1.
Wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było konkretne,
odnosiło się do istotnego składnika cenowego, wskazywało szczegółowo jaka pozycja kosztorysowa budzi wątpliwości
oraz jaki powinien być zakres wyjaśnień;
2.
Wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, przytaczały okoliczności właściwe
odwołującemu wpływające na teoretyczną możliwość obniżenia ceny, jednak nie wykazywały konkretnego przełożenia na
możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia;
3.
Wyjaśnienia odwołującego były niekompletne, nie odpowiadały pełnemu zakresowi
wskazanemu przez Zamawiającego w treści wezwania (patrz: brak stawki roboczogodziny);
4.
Wyjaśnienia odwołującego nie zawierały dowodu w postaci kosztorysu
przygotowanego na podstawie przedmiaru robót udostępnionego przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia;
5.
Zamawiający, działając w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, ustalił punkt
odniesienia do obliczenia, które oferty mogą budzić wątpliwości w kontekście oceny rażąco niskiej ceny;
6.
Odwołujący oświadczył w treści wyjaśnień oraz odwołania, że dokonał modyfikacji
oferty w zakresie pozostałych części zadania, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, co budzi wątpliwości pod kątem
czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ w brzmieniu po modyfikacji, wyjaśnień treści SWZ z 6
marca 2024 r., oferty odwołującego, wezwania z dnia 23 maja 2024 r. skierowanego do odwołującego, wyjaśnień
udzielonych w dniu 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami oraz informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Część XV. Opis sposobu obliczenia ceny
1. Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza
Ofertowego.
2.
Cena całkowita oferty musi wynikać z sumy wartości wszystkich pozycji Formularza
ofertowego, powiększonej o podatek VAT.
3.
Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością co do grosza.
4. Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków.
Część XVI. Kryteria oceny ofert
Zamawiający oceni oferty z zastosowaniem następujących kryteriów oceny ofert: najniższa cena (C) - waga 100 %
W kryterium cena oceniana będzie całkowita cena oferty. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną liczbę punktów.
Pozostałe oferty zostaną ocenione zgodnie ze
wzorem:
P_ofx=K_min/K_x ×….pkt
gdzie:
Pofx - liczba punktów w kryterium „Cena” dla oferty o numerze „x”
Kmin– najniższa cena realizacji brutto oferty spośród wszystkich rozpatrywanych ofert
Kx – cena realizacji brutto oferty o numerze „x”
Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami
zaokrąglania.
Część XVII. Aukcja elektroniczna
Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji elektronicznej.
Po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli
w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Posiadanie przez Wykonawcę ważnego bezpiecznego podpisu elektronicznego jest warunkiem koniecznym udziału w
aukcji.
Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie:
1) kryterium ceny
Minimalna wysokość postąpienia w kryterium cena: 20 000,00 zł brutto.
23. Sposób wyliczenia cen jednostkowych i wartości zamówienia
W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po
zakończeniu aukcji, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz
wartości zamówienia w następujący sposób:
1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od
wartości oferty pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony
w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:
W oferty – W aukcji
U = -------------------------------------- x 100 [%]
W oferty
2)
Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto
poprzez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy
zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po
przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:
C aukcji = C oferty – (C oferty x U)
gdzie:
U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej
W oferty – wartość oferty pierwotnej
W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej
C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy
C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej
3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych
netto wyliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia
określonych w Formularzu Ofertowym.
Załącznik nr 1 Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ)
VI. Opis przedmiotu zamówienia
1) Zakres rzeczowy:
a) Wykonanie robót rekultywacyjnych dla etapu I, zgodnie z „Projekt zagospodarowania
terenu przekształconego działalnością górniczą, położonego przy południowej granicy zakładu głównego PGG Oddział
KWK Mysłowice-Wesoła.
1 - 45112700-2 - Etap 1
1.1 . - 45100000-8 - roboty przygotowawcze
1 d.1.1 - KNR-W 2-01 0114-01 - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach
ziemnych – niwelacja terenu - ha - 2,558
2 d.1.1 - KNR-W 2-01 0113-03 - Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa dróg w terenie
równinnym - km - 0,970
3 d.1.1 - KNR 2-01 0121-01 analogia - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych – niwelacja
terenu pod zbiorniki - ha - 0,063
1.2 - 77211400-6 - roboty rozbiórkowe
4 d.1.2 - KNR 2-01 0101- 03 - Mechaniczne karczowanie drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną (śr. 26-35 cm) - szt.
- 3 912,629
5 d1.2 - KNR 2-01 0105-03 - Mechaniczne karczowanie pni (śr. 26-35 cm) - szt. - 3 912,629
6 d.1.2 - KNR 2-01 0110- 01 0110-04 - Wywożenie dłużyc na odległość 10 km - m3 - 1 212,915
1.3 - 45112000-5 - roboty ziemne
7 d.1.3.1 - KNR 2-01 0218- 05 - Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami
podsiębiernymi 1.20 m3 na odkład w gruncie kat. III - do wbudowania w nasyp w kolejnym etapie - m3 - 280,000
1.3.2 - 45112000-5 - formowanie nasypów z łupka
8 d.1.3.2 - KNR 2-01 0235- 05 - Formowanie i zagęszczanie nasypów - m3 - 217 509,000 1.4 - 44611500-1 zbiorniki wodne H1 i H2
9 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 analogia - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy
technologiczne z geomembrany HDPE - m2 - 870,000
10 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o
szer. 5,0 m - m2 - 1740,000
11 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 01 - Wykonanie podsypki z pospółki o grubości 5 cm - m2 -630,000
12 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 02 - Wykonanie podsypki z pospółki - dodatek za każde dalsze 5 cm grubości
Krotność = 3 - m2 - 630,000
13 d.1.4 - KNR 2-11 0401- 11 analogia - Wykonanie narzutu kamiennego z kamienia
ciężkiego lub średniego luzem - m3 - 189,000
1.5 - 45233123-7 - drogi technologiczne
1.5.1 - 45233123-7 - wykonanie drogi
14 d.1.5.1 - KNR 2-31 0101- 01 0101-02 - Mechaniczne wykonanie koryta na całej
szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV głębokości 50 cm - m2 - 5 395,650
15 d.1.5.1 - KNR 2-31 0116-03 0116-04 analogia - Podbudowy z łupka na jezdniach
rozścielane mechanicznie - grubość warstwy po zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650
16 d.1.5.1 - KNR 2-31 0203- 03 0203-04 analogia - Nawierzchnia z łupka - górna warstwa jezdni - grubość po
zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650
1.5.2 - 45233123-7 - odwodnienie dróg technologicznych
17 d.1.5.2 - KNR 2-01 0515- 02 - Ułożenie ścieków drogowych korytkowych na podbudowie -m - 485,870
18 d.1.5.2 - KNR 2-11 0301- 06 analogia - Konstrukcje drewniane różne - wodopusty
drewniane - m3 - 0,103
1 .6 - 45231100-6 - kanalizacja deszczowa
19 d.1.6 - KNR-W 2-01 0802-01 - Wykopy z zasypaniem, wykonywane w gruncie kat. III, o ścianach
zabezpieczonych obudową OW WRONKI - typ boksowy, przy głębokości do 2,50 m; szerokość wykopu 0,90-1,0
m - m3 - 15,080
20 d.1.6 - kalk. własna - Wykonanie przelewów do zbiornika wraz ze studniami. - kpl. - 1,000 *Pozycja 1.3.2. –
Formowanie nasypów z łupka uwzględnia odbiór i transport kruszywa z
budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót
rekultywacyjnych (transport do 1 km).
b)
Odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki
Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) w I etapie w przybliżonej ilości zgodnie z projektem wyniesie
około 217 509 m3, tj. ok. 435 018 Mg.
W ciągu doby zakłada się odbiór:
- średnio około 700 Mg/dobę,
- maksymalnie do 1500 Mg/dobę.
Przewidywany czas potrzebny do wyprodukowania kruszywa w ilości potrzebnej do ukształtowania terenu wyniesie około
30 miesięcy.
c) Odbiór samochodowy kruszywa z punktu załadowczego na terenie ZPMW, a
następnie transport na teren prowadzenia rekultywacji w odległości ok. 0,5-1,0 km oraz jego wbudowanie.
d) W ramach prowadzonych prac Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia
bieżącego monitoringu polegającego na:
- badaniu stopnia zagęszczenia,
- badaniu stanu termicznego.
e)
Metody kształtowania terenu, odtworzenie gleb, sposób regulacji stosunków wodnych
na gruntach rekultywowanych, sposób zabezpieczenia przeciwerozyjnego, technologia przeciwpożarowa, drogi
technologiczne, i inne istotne założenia zostały opisane w Projekcie rekultywacyjnym, stanowiącym załącznik do
niniejszych wymagań. Etap I składa się w późniejszym czasie również z rekultywacji biologicznej, która nie stanowi
zakresu niniejszego zamówienia.
8)
Rozliczenie usług będzie składać się z dwóch części:
a) transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości
kruszywa. Comiesięczne protokoły odbioru, zawierać będą ilość kruszywa odebranego i zagospodarowanego w
danym miesiącu.
b) pozostałe roboty rekultywacyjne – zgodnie ze sporządzonym przez Wykonawcę w terminie 14 dni od zawarcia
Umowy, Harmonogramem rzeczowo-finansowym. Protokoły odbioru robót zostaną sporządzone każdorazowo po
wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu.
*U WAGA W harmonogramie rzeczowo-finansowym należy ująć wszystkie części umowy również transport
kruszywa i formowanie nasypów z łupka.
Załącznik nr 5 Istotne postanowienia umowne
§3. Cena i sposób rozliczeń
1. Wartość Umowy nie przekroczy : ……………… zł netto.
2.
Wartość Umowy, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o:
1)
Cenę jednostkową netto, w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi, która
wynosi: ............ zł/Mg netto za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z
kruszywa w ilości do 435 018 Mg;
a) Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie świadczone usługi zgodnie z
poniższym zastrzeżeniem:
(a) Miesięczne rozliczenie wykonanej usługi będzie następowało z uwzględnieniem zasad korekty paliwowej
BAF. Ceny jednostkowe netto będą korygowane zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SOPZ.
(b) Cena referencyjna (bazowa paliwa) Ekodiesel wynosi …………… zł (hurtowa cena jednego litra oleju
napędowego Ekodiesel obowiązująca w dniu otwarcia ofert).
(c) Wartość umowy, w związku z zastosowaniem korekty paliwowej BAF, nie będzie indeksowana.
oraz
2) Cenę netto za wykonanie pozostałych robót (oprócz wymienionych w ust.2 pkt 1
niniejszego paragrafu), wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
3.
Do cen netto zostanie doliczony podatek od towarów i usług w wysokości
obowiązującej w okresie realizacji zamówienia.
4. Wartość umowy będzie indeksowana zgodnie z § 16 umowy.
5.
Cena netto oraz cena jednostkowa netto zawierają wszelkie koszty Wykonawcy
związane z realizacją Umowy, w tym w szczególności podatki, opłaty, cło, itd. i nie będą podlegały zmianom, chyba że
postanowienia Umowy wprost stanowią inaczej.
8.
Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które
rozliczane będą na w następujący sposób:
a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie
odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i
zagospodarowanego w danym miesiącu.
b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy
Harmonogramu rzeczowo-finansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone
każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu,
który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy,
9 .1. Pod pojęciem wartości części umowy rozumie się wartość elementu ww. harmonogramu, wskazaną w
kolumnie pod nazwa „Wartość PLN” umieszczoną ww. załączniku.
Wyjaśnienia SWZ z 6 marca 2024 r.
Pytanie 8:
„brak w przedmiarze pozycji dotyczącej dowozu kruszywa pozyskanego od Zamawiającego na odległość 0,5-1,0km
(zgodnie z SOPZ dział VI punk 1 b) i c). Prosimy o uzupełnienie przedmiaru robót.”
Odpowiedź
W przedmiarze robót, pozycja „Formowanie nasypów z łupka” uwzględnia odbiór i transport kruszywa z budynku
załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót
rekultywacyjnych (transport do 1 km).
Informacja z otwarcia ofert:
1 Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o. – Lider ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Ecc Pax Sp. z o.o. –
Uczestnik ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Eko Projekt J. O. – Uczestnik ul. Kielecka 44/30, 41-221
Sosnowiec cena oferty: 12 567 680,43, cena po aukcji – 3 679 000zł.
2 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” G. W. Spółka Jawna
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie cena oferty 10 026 139,59 – cena po aukcji 3 698 999,98zł
3 DROGOPOL sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice cena oferty 8 638 082,95, nie wykonywał
postąpień
4 ABG G. O. ul. Miła 6, 41-500 Chorzów cena oferty - 8 214 993,81, cena po aukcji 4 680 000zł
5 Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna – Lider ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice HUTPOL Sp. z
o.o. – Uczestnik ul. Szczęść Boże 21, 41-800 Zabrze JAW TRANS Usługi Transportowo-Budowlane K. J. –
Uczestnik Krasne Potockie 18, 33- 394 Klęczyny cena oferty 19 679 978,35, cena po aukcji 14 617 000zł
6 Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS D. T. – Lider ul. Kordeckiego 39, 41-403 Imielin AMP A. P. – Uczestnik ul.
Azot 8a/2, 41-600 Jaworzno cena oferty 73 278 250,46, nie wykonywał postąpić
7 MT-ECO SP. Z O.O. ul. A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin cena oferty 12 601 839,11
8 Zakład Remontowo- Budowlany „ABUD” M. S. ul. Pułaskiego 7/118, 42-300 Myszków cena oferty 11 071
332,27, cena po aukcji 3 640 000
9 MMKa Sp. z o.o. ul. Żorska 14, 44-203 Rybnik cena oferty 12 304 329,87, cena po aukcji 6 980 000
10 Konsorcjum firm: ZBR "INŻ-BUD II" A. S. – Lider ul. Kopalniana 1, 32-590 Libiąż Przedsiębiorstwo „TIC” L. T.,
M. B. – Uczestnik ul. Nowa 9, 32-332 Bukowno P. S.ZBR „INZ-BUD II” – Uczestnik ul. Kolejarzy 81, 43-602
Jaworzno cena oferty 9 232 052,90, cena po aukcji 4 958 000
11 J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ ul. Storczykowa 7, 32-300 Olkusz cena oferty 8 069 608,42 nie
wykonywał postąpień
12 Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P. W. i Wspólnicy Sp. K. ul. Kleszczowska 28, 44-240
Żory cena oferty 15 630 165,81, cena po aukcji 7 480 000
Izba ustaliła, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu z powodu złożenia jej po terminie ani z powodu błędu w
obliczeniu ceny, zatem biorąc pod uwagę zaoferowane ceny ofert i uwzględniając najniższe postąpienia dla
poszczególnych ofert biorących udział w aukcji po aukcji suma cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 152 320 780,92,
a średnia arytmetyczna 12 693 398, 41zł., czyli oferta odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od średniej
arytmetycznej o 71, 32%.
Wartość zamówienia powiększona o VAT wskazana w protokole postępowania wyniosła 4 868 854,14zł, co oznacza, że
cena oferty odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT o 25,
24%
Oferta odwołującego:
1.1 Formowanie nasypów ilość 435 018,075 Mg cena jednostkowa 4,60 zł stawka VAT 23% cena całkowita netto
2 001 083,15 zł cena całkowita brutto 2 461 332,27 zł
1.2 Roboty budowlane ilość 1,000 szt. cena jednostkowa 7 000 000,00 zł stawka VAT 23% cena jednostkowa
netto 7 000 000,00 zł cena całkowita brutto 8 610 000,00 zł
Razem wartość części nr 1 - 11 071 332,27 zł
1. Oświadczamy, że:
1. cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu należytego wykonania przedmiotu
zamówienia
6. zapoznaliśmy się z postanowieniami SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego oraz
z Istotnymi postanowieniami umowy i nie wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej
oferty podpiszemy umowę na warunkach określonych w SWZ
Aukcja zakończyła się postąpieniem 17-05-2024 11:46:57 ABUD ZRB M. S. Myszków 3 640 000,00
W dniu 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego w związku z tym, że cena jego oferty w postępowaniu
ustalona w toku aukcji elektronicznej w dniu 17.05.2024 r. jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu i jednocześnie jedna z części składowych tj. stawka za odbiór i
wbudowanie odpadów wynosząca po aukcji 1,51 zł netto/tonę wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ, zamawiający, żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów:
1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie będą uzasadniać rażąco niskiej ceny.
W dniu 28 maja 2024 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które oznaczył jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a zamawiający na rozprawie oświadczył, że nie ma wiedzy o odtajnieniu tych wyjaśnień i wnosi o uznanie, że stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do powoływania przytaczania pełnej treści złożonych wyjaśnień.
Natomiast na podstawie treści wyjaśnień Izba stwierdza, że wskazanie zamawiającego i przystępującego, że odwołujący
nie zgadza się z przyjęciem przez zamawiającego stawki 1,51zł./Mg i podtrzymuje jako prawidłową również po aukcji
stawkę 4,60 zł odpowiada rzeczywistemu stanowisku odwołującego zaprezentowanemu w wyjaśnieniach. Faktycznie
również odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach oświadczenia dotyczące zatrudnienia pracowników, ich zatrudnianej
ilości, wysokości wynagrodzeń i poparł te okoliczności dowodami, jednak nie przedstawił kalkulacji pracochłonności, w
tym ilu pracowników zamierza skierować do realizacji zamówienia, do jakich prac i z jakim czasowym zakresem
zaangażowania, odwołujący wskazał na korzystne dla siebie okoliczności świadczenia usługi, jednak nie przedstawił w
jaki sposób przekładają się one na możliwość złożenia korzystniejszej cenowo oferty, w jakim stopniu, dzięki tym
okolicznościom jest wstanie ograniczyć koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na rodzaj sprzętu
planowanego do realizacji zamówienia i jednostkowy koszt pracy tego sprzętu, jednak nie podał zakładanej
pracochłonności wskazanego sprzętu. Odwołujący podał koszt paliwa na litrze oraz procentowy wskaźnik planowanego
zysku, jednak nie wskazał, czy ten zysk dotyczy obu elementów kalkulacyjnych zamówienia. Dowody dołączone do
wyjaśnień
potwierdzają zatrudnianie pracowników za określone stawki, brak zobowiązań publicznych z tytułu zabezpieczenia
społecznego, możliwość nabywania określonych towarów z rabatem, wykaz posiadanego sprzętu, zdolność do
należytego wykonywania zamówień.
W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający podał informację o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu odwołującego z
następującym uzasadnieniem:
- podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
- uzasadnienie faktyczne: złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie
kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa.
Izba pominęła dowody z wezwania i wyjaśnień przystępującego, w tym załącznika nr 3 uznając, że sposób
przedstawienia wyjaśnień i sposób ich szczegółowości nie był narzucony przez zamawiającego, w szczególności
zamawiający nie żądał złożenia jako dowodu prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w postaci wypełnienia przedmiaru
zawartego w SOPZ – załącznik nr 1, zamawiający nie narzucił również metodologii wyjaśnień wskazując jedynie jaki
element ceny budzi jego wątpliwości i jaki powinien być minimalny zakres wyjaśnień. Tym samym złożone dowody nie
służą udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94.
Izba nie dopatrzyła się podstaw mogących skutkować odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505
ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne
uznanie, iż ofertę odwołującego należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy złożył uzasadnione
i poparte dokumentami
wyjaśnienia realności zaoferowanej ceny, wykazał się dysponowaniem potencjałem ludzkim i sprzętowym, a jego oferta
nie odbiega znacznie od wartości zamówienia.
Zarzut nie potwierdził się. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że w tym postępowaniu zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Izby zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe wyłącznie w zakresie
robót budowalnych, co wynika z opracowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, gdzie zamawiający w poz.
2 oczekiwał podania ceny na 1 sztukę robót, a więc za całość prac. Przeciwnie zamawiający postąpił z poz. 1 gdzie
wprost wskazał konieczności przedstawienia ceny jednostkowej za Mg i przemnożenia jej przez podaną ilość. Co więcej
różny sposób rozliczenia robót wynika z Załącznika nr 1 SOPZ – dla poz. Formowanie nasypów zamawiający w części
VI.1. lit. b, c, d wskazał jakie ilości i jakie elementy należy uwzględnić przy kalkulowaniu ceny za formowanie nasypów,
wskazał, że w tę cenę wchodzi odbiór transport i zagospodarowanie kruszyw, określił odległość transportu, a w ust. 8 lit.
a opisał sposób ich rozliczenia. Skorelowane jest to z projektowanymi postanowieniami umownymi par. 3 ust. 2 pkt 1 lit.
a, b, c, a także z załącznikiem do SOPZ dotyczącym mechanizmu rozliczania kosztów paliwa. Z kolei cena wskazana w
par. 3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych, to nie cena ryczałtowa, ale maksymalny zakres zobowiązania
zamawiającego przy założeniu, że faktycznie dojdzie do wykonania zamówienia w części Formowanie nasypów w ilości
obejmującej odbiór, transport i zagospodarowanie 435 018 Mg kruszyw. Tym samym, cena opisana w par. 3 ust. 2 pkt 1
PPU ma charakter kosztorysowy i polega na rozliczeniu, zgodnie z faktycznie wykonaną wielkością odbioru, transportu i
zagospodarowania kruszyw. Natomiast wykonanie robót budowalnych miało następować na podstawie harmonogramu
finansowo-rzeczowego sporządzanego 14 dni po podpisaniu umowy. Tym samym cena jednostkowa formowania
nasypów, jako podstawa rozliczenia wynagrodzenia pomiędzy zamawiającym i wykonawcą miała istotne znaczenie, a
więc była istotną częścią składową ceny. Zamawiający także podkreślił konieczność realnego wyliczenia tej ceny
wskazując w par. 3 ust. 5 PPU obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów nie tylko w cenie całkowitej oferty, ale także
w cenie jednostkowej, a odwołujący potwierdził w ofercie, że zapoznał się z SWZ oraz istotnymi postanowieniami
umownymi i je akceptuje. Tym samym odwołujący był obowiązany skalkulować stawkę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie zamówienia za podaną stawkę także po aukcji. Odwołujący wprost w wyjaśnieniach
potwierdził, że stawka, jaką zamawiający wyliczył po aukcji na podstawie części XVII pkt. 23 SWZ nie jest stawką, za jaką
zamierzał wykonać zamówienia, natomiast w ocenie Izby z postanowień SWZ wprost wynika, że choć wykonawcy mieli
obniżać w aukcji ceny całkowitą oferty, to zamawiający przewidział mechanizm ustalenia cen za formowanie nasypów i
robót budowalnych szczegółowo opisany w SWZ, który w ocenie Izby miał ustalić te ceny na potrzeby zarówno rozliczeń
z zamawiający ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie kruszyw jak i za
roboty budowalne, dla których następnie (po podpisaniu umowy) należało sporządzić harmonogram finansowo –
rzeczowy. Tym samym zamawiający opisał w jaki sposób ustali istotne elementy formularza cenowego wykonawców, na
podstawie zaoferowanych przez nich cen w aukcji. Odwołujący nie kierował zapytań do treści SWZ w tym zakresie, nie
składał odwołania i złożył ofertę w postępowaniu, co oznacza, że dokonując postąpień miał świadomość, jak
zamawiający następnie obliczy jego stawkę jednostkową formowania nasypów i w jaki sposób będzie następnie rozliczał
się z wykonawcą. Natomiast wprost ze złożonych wyjaśnień wynika, że odwołujący nie uważał stawki 1,51 zł/Mg za
stawkę zaoferowaną w tym postępowaniu za formowanie nasypów, a za taką stawkę uważał stawkę pierwotną oferty
4,60zł/Mg. Zamawiający wprost i jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że to właśnie stawka za formowanie nasypów
wyliczona przez zamawiającego po aukcji zgodnie z pkt. 23 części XVII SWZ budzi wątpliwości zamawiającego, co w
ocenie Izby oznacza, że odwołujący powinien był wykazać realność tej stawki, czego nie zrobił, przeciwnie wskazując,
że dla niego realna jest stawką 4,60zł/Mg, po której przecież strony rozliczać się nie będą. Już tylko z tego faktu należało
uznać, że odwołujący nie wyjaśnił zasadności zaoferowanej ceny jednostkowej za formowanie nasypów, a w
konsekwencji zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy.
Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach, że prawidłowo skalkulował cenę całkowitą oferty i na całości zamówienia
osiągnie zysk, natomiast w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób pokryje zaniżenie w pozycji formowanie nasypów w
wysokości 1 344 205,62 zł. (4,60 odjąć 1,51 wynosi 3,09, co po przemnożeniu przez maksymalną ilość 435 018 Mg
kruszyw stanowi właśnie 1 344 205, 62). To zaniżenie dotyczyło by aż 36,92% ceny całkowitej oferty zaoferowanej po
aukcji (3 640 000zł). Wyjaśnienia w ogóle do tej kwestii się nie odnoszą, a tak istotne zaniżenie może mieć wpływ na
cenę całkowitą oferty, a w konsekwencji podważać jej realny charakter. Odwołujący poza wskazaniem sposobu
zatrudnienia, wysokości płac, ilości pracowników, rodzaju i ilości posiadanego sprzętu oraz jego jednostkowych
pracochłonności i zakładanego zysku w żaden sposób nie wykazał, że z tych wszystkich okoliczności wynika, że jest w
stanie uzyskać taką nadwyżkę na robotach budowlanych, że skompensuje sobie różnicę w stawce pierwotnej 4,60
(uznawanej za niego za prawidłową), a stawce wynikającej z aukcji 1,51. Z tego również względu Izba uznała, że
zamawiający mimo złożenia wyjaśnień i poparcia ich dowodami przez wykonawców prawidłowo uznał, że złożone
wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający dokonując
odrzucenia oferty odwołującego nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie,
że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być
zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił
informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę:
4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30%
oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne
uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco
niską w sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób
wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i
nieuzasadnionym.
Zarzuty nie podlegały rozpoznaniu. Odwołujący część zarzutów, to jest zarzut 2 i 3, w ocenie Izby podniósł w sposób
spóźniony z uchybieniem terminu z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy, a część odnoszącą się do badania wyjaśnień oferty
odwołującego zarzut nr 1 podniósł w terminie, bowiem skarżył odrzucenie swojej oferty skarżył także wybór oferty
najkorzystniejszej. Niewątpliwie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w dniu 23 maja 2024 r. Od
tego momentu zaczął biec termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Jeśli odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający niezgodnie z ustawą skierował do odwołującego wezwanie w trybie
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, to powinien na tę czynność wnieść odwołanie w terminie 10 dni od chwili przekazania mu
wezwania, a więc najpóźniej do dnia 3 czerwca 2024r. W tej sprawie takie odwołanie nie zostało wniesione, przeciwnie
odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia. Izba nie może rozpoznać zarzutów, które
zostały podniesione po upływie terminu na ich wniesienie. Prowadziłoby to, do niezgodnego z prawem przywrócenia
wykonawcy terminu na ich zgłoszenie. Tak jak odwołujący nie może po upływie terminu na składanie ofert skutecznie
podnosić zarzutu nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, czy braków w opisie przedmiotu zamówienia,
tak też i w tym przypadku podniesienie zarzutów, co do dopuszczalności wezwania do wyjaśnień mimo braku różnicy
pomiędzy wartością zamówienia a zaoferowaną przez odwołującego ceną powyżej 30 % i nie odbieganiem ceny oferty
odwołującego o 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie mogły być
poddane pod merytoryczne rozstrzygnięcie. Z tego powodu nie były one przedmiotem rozpoznania na rozprawie.
Natomiast ustawa nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów
W art. 528 ustawy nie przewidziano sposobu postępowania z zarzutami podlegającymi częściowemu odrzuceniu – brak
jest w tym zakresie zobowiązania Izby do wydania postanowienia, a także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437) nie przewiduje sposobu rozliczenia kosztów w takim przypadku, w szczególności ich stosunkowego rozdzielenia
w przypadku gdyby doszło do częściowego odrzucenia i częściowego uwzględniania odwołania. Te okoliczności
wskazują, że nie było wolą ustawodawcy nie było wydawanie rozstrzygnięć w zakresie zarzutów, których rozpoznanie
nie było możliwe z uwagi na zaistnienie podstaw z art. 528 ustawy. Tym samym konieczne i uzasadnione jest
pozostawienie ich bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia
zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła
wydatki pełnomocników w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł.
Wobec faktu, że jedyny zarzut możliwy do rozpoznania przez Izbę nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w
całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu oraz nakazać
odwołującemu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………………….…..