Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2022 r., sygn. KIO 2940/22

Sygn. akt: KIO 2940/22

Sygn. akt: KIO 2947/22

WYROK

z dnia 25 listopada 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Aleksandra Patyk

Michał Pawłowski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi - sygn. akt KIO 2940/22;

B. wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie - sygn. akt

KIO 2947/22;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22

oraz KIO 2947/22

orzeka:

1. oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22;

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 obciąża odwołującego MotaEngil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2940/22

Sygn. akt: KIO 2947/22

Uz as adnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla

odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce

Zachód) - Kielce (DK73) (nr ref.: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2022 r. pod

numerem 2022/S 048-123527. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Sygn. akt KIO 2940/22

W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako

„Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Polimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty

wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała

odrzuceniu;

2. art. 224 ust 5 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy z uwagi

na ich treść, lakoniczność i ogólnikowość Zamawiający winien uznać, że nie wykazano, iż

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy

tymczasem Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i obalające domniemanie

„rażąco niskiej ceny” oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej;

3. art. 224 ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez Przystępującego za

miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny

wskazanej w ofercie tego wykonawcy, opierając się tylko na ofertach podwykonawców

i ogólnych twierdzeniach Wykonawcy;

4. art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały

ceny podanej w ofercie, a opierały się tylko na ofertach podwykonawców, a tym samym

oferta złożona przez tego Wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską

ceną i w konsekwencji odrzucona.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty

Przystępującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż jest to zarzut o charakterze

wynikowym, jako że z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do

czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący wskazał też, że norma wyrażona w art. 17 ust 2 ustawy Pzp znajduje

zastosowanie w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania

dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ

na wynik postępowania. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które

doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, stanowiły

naruszenie tej zasady.

Uzasadniając zarzut nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, iż ocena składanych wyjaśnień

w zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego

do wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie.

Odwołujący przywołał fragment wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. skierowanego do

Przystępującego, z którego wynika, iż celem tego wezwania było ustalenie czy cena oferty

nie jest rażąco niska, a tym samym czy została należycie skalkulowana i nie jest zaniżona.

Zamawiający skierował w wezwaniu 47 pytań i nie oczekiwał lakonicznych odpowiedzi na

sformułowane pytania, ale konkretnych wyjaśnień wraz ze wskazaniem „przyjętych

założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”. Słowem nie satysfakcjonowały go

jednozdaniowe, ogólne zapewnienia i odpowiedzi, bowiem te nie mieszczą się w desygnacie

pojęcia „wyjaśnić” (termin ten bowiem używany jest w następujących kontekstach - «uczynić

coś zrozumiałym», «podać powody, motywy»). Odwołujący podkreślił też, że wyjaśnienia,

zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinny być poparte dowodami. Oczekiwań

Zamawiającego w przedmiocie składanych wyjaśnień nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne,

ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na

poziomie zaproponowanym, nie odnoszące się do treści wezwania, ale także - o czym mowa

będzie dalej- np. zaprezentowane jako suma ofert podwykonawców bez „rozbicia” ich na

części składowe na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić cenę oferty Wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego istotne jest to, iż w przypadku braku żądanych w wezwaniu

elementów wyjaśnień wykonawca składający takie wyjaśnienia winien liczyć się z

możliwością odrzucenia oferty, tak jakby wyjaśnienia nie były w ogóle złożone, co wprost

zresztą wynika z treści wezwania. Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne

orzecznictwo. Dodał, iż w reakcji na wezwanie Zamawiającego nie chodzi o złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą

Zamawiającemu na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia i na co także zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 lipca

2022 r. pozwoli na ocenę czy cena oferty „uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w

specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)”. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać

(prezentować) wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały

wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, dając jednocześnie Zamawiającemu

realną możliwość ich oceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego,

np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za

oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać

konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające skalkulowanie ceny lub kosztu na

niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął

na obniżenie ceny. O przedstawienie takich „czynników” postulował na str. 4/4 wezwania z

dnia 7 lipca 2022 r. Zamawiający. Odwołujący podkreślił także, że ciężar dowodu, że cena

nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym.

Dlatego to składający wyjaśnienia wykonawca ponosi konsekwencje swego „wymijającego”,

„ogólnego”, „lakonicznego” czy „abstrakcyjnego” sposobu wyjaśniania ceny oferty, ryzykując

odrzuceniem oferty z uwagi na brzmienie art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Na etapie ustalania

wartości swej oferty wykonawca ma prawo dokonywać pewnych uogólnień, jednak w

przypadku ziszczenia się konieczności wyjaśnienia czy cena nie posiada charakteru „rażąco

niskiej” zobowiązany jest przedstawić taką kalkulację ceny, która bezspornie wykaże, że jest

możliwe wykonanie za zaoferowaną cenę zamówienia oraz twierdzenia swe poprzeć

dowodami. Obowiązek ten wynika wprost z przepisów prawa, co oznacza, że zamawiający

nie ma obowiązku formułować szczegółowych pytań, bowiem to wykonawca powinien

przedstawić całokształt okoliczności i dowodów wskazujących, że cena nie jest „rażąco

niska”. Pytania zamawiającego wskazywać powinny natomiast na kwestie budzące jego

szczególne wątpliwości, wymagające ponadstandardowego poszerzonego ujęcia w treści

wyjaśnień.

Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiający otrzymał lakoniczne odpowiedzi na skierowane do wykonawcy

pytania z których niewątpliwie nie sposób uzyskać szczegółowych informacji. Przystępujący

pomija kwestię zasadniczą - jak oferta powstała, jak została przygotowana, jakie założenia

przyświecały wykonawcy kalkulującemu cenę oferty. Nieodpartym wrażeniem jest, że

Przystępujący skupił się tylko na lakonicznych odpowiedziach na pytania Zamawiającego,

a zupełnie pominął treść wezwania w którym Zamawiający wprost wskazuje, że

„Obowiązkiem jest potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania

przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy

oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania

tego zamówienia” . Co równie istotne wezwanie skierowano do Wykonawcy w oparciu o

konkretną podstawę prawną tj. art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp tj. „wyjaśnienie ceny oferty”,

która w wyniku ziszczenia się obligatoryjnej przesłanki z ustawy Pzp nosiła znamiona

„rażąco niskiej”. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia

prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny swojej oferty, zgodnie z treścią wezwania

wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca nie tylko nie podołał obowiązkowi, które

zmaterializował wezwaniem Zamawiający, ale w ogóle „nie podjął praktycznie żadnych

wyjaśnień” ceny oferty, by „obalić” domniemanie jej „rażąco niskiej ceny”, ograniczając się

jedynie do udzielenia ogólnikowych odpowiedzi na szczegółowe pytania zamawiającego, a

pomijając wynikający z przepisów prawa (powtórzony przez zamawiającego w wezwaniu)

obowiązek przedłożenia szczegółowej kalkulacji wskazującej, iż cena nie ma charakteru

rażąco niskiej.

Odwołujący zauważył, iż pierwsza część wyjaśnień - czyli odpowiedzi na pytania

Zamawiającego, stanowi ogólną prezentację zarysu wykonania niektórych elementów prac co kluczowe jednak z pozbawieniem jakiegokolwiek fragmentu, który skupiałby się na tym,

dlaczego cena oferty jest na poziomie jak ten zaproponowany w ofercie Przystępującego.

Ogólnikowe twierdzenia mające wskazywać, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej

znajdują się na jednej stronie wyjaśnień (nr 16), po czym następuje długi wywód mający

uzasadnić utajnienie udzielonych odpowiedzi na pytania z uwagi na rzekomą „tajemnicę

przedsiębiorstwa”, choć de facto był to jedynie zabieg mający utrudnić innym uczestnikom

postępowania weryfikację złożonych wyjaśnień, co zresztą w swym wyroku trafnie zauważyła

Izba, odtajniając wyjaśnienia. Choć postawione przez Zamawiającego pytania miały jedynie

charakter subsydiarny wobec żądania wykazania, że cena została skalkulowana w sposób

prawidłowy i nie jest rażąco niską, to w udzielonych odpowiedziach pojawia się niewątpliwie

niedopuszczalna praktyka polegająca na załączeniu dla wyjaśnienia lakonicznych

odpowiedzi na pytania jedynie dowodów w postaci ofert podwykonawców, które pokrywają

niemal w 100% cenę oferty Wykonawcy w danej pozycji. Odwołujący wskazał, iż

Przystępujący jako dowody złożył więc oferty podwykonawców: a) Autostrada II Sp z o.o. z

dnia 23 maja 2022 r. (załącznik nr 1 do wyjaśnień) dla pyt 2, b) Hochtrans Beton Sp z o.o. z

dnia 22 lipca 2022 r. (załącznik nr 2) dla pyt 10, c) Cemex Polska Sp z o.o. z dnia 23

czerwca 2022 r. (załącznik nr 3) dla pyt. 12, d) P.H.U. Błyskbud Roboty Budowlane z dnia 14

lipca 2022 r. (załącznik nr 4) dla pyt.13, e) Barg Centrum Sp z o.o. z dnia 15 lipca 2022 r.

(załącznik nr 5) dla pyt. 21, f) KOSD Group Sp. z o.o z dnia 26 czerwca 2022 r. (załącznik nr

6) dla pyt. 22, g) Kopalnia Granitu Kamienna Góra - Celiny Sp. z o.o z dnia 21 lipca 2022 r.

(załącznik nr 7) dla pyt 22. Jak wynika z dokumentacji postępowania, złożenie ofert

Zamawiający przewidział na dzień 30 czerwca 2022 r. Z kolei pierwsze wezwanie do

złożenia wyjaśnień ceny oferty dla Wykonawcy INTERCOR wystosował 7 lipca 2022 r.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, iż będzie badał czy „oferta została należycie

skalkulowana” oraz czy cena uwzględnia koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tym

samym Zamawiający wskazał, iż będzie badał założenia leżące u podstaw kalkulacji ceny

oferty, a tą zwyczajowo dokonuje się przed jej złożeniem, a nie na etapie badania „rażąco

niskiej ceny oferty”.

Odwołujący wskazał, iż Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 10 przedstawił

dowód - ofertę pochodzącą z 22 lipca 2022 r., która nie mogła być brana pod uwagę przy

kalkulacji ceny oferty, albowiem powstała nie tylko po jej złożeniu ale i po wezwaniu

wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym dowód ten nie może potwierdzać założeń

przyjętych na etapie „ofertowania”, ale i nie potwierdza okoliczności, które i tak w sposób

ogólny opisał wykonawca. Dalej podniesiono, iż oferta złożona w odpowiedzi na pytanie nr

13 pochodzi z dnia 14 lipca 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert,

ale i po wystosowaniu wezwania. Odwołujący zadał pytanie w jaki sposób w tym zakresie

Przystępujący mógł ustalić cenę swej oferty, skoro ofertę od podwykonawcy otrzymał już po

ustaleniu ceny oferty, poddał w wątpliwość też wartość dowodową takiego dokumentu.

Odwołujący wskazał też, iż omawiana oferta nie obejmuje np. kosztów ochrony, mediów.

Dodatkowo jak wskazuje się w treści oferty „Szczegóły najmu/dzierżawy zostaną

dookreślone w umowie”, co potwierdza tylko, iż pomiędzy Stronami nie ma

doprecyzowanych szczegółowych ustaleń w przedmiocie korzystania z wytwórni, a nawet

można przyjąć, iż fakt ten jest zdarzeniem niepewnym (co wynika z konieczności

porozumienia się stron w sygnalizowanej umowie). Odwołujący zauważył też, że złożona w

odpowiedzi na pytanie 21 oferta „obsługi laboratoryjnej” nie mogła być brana pod uwagę

przy kalkulacji ceny oferty, ponieważ pochodzi z dnia 15 lipca 2022 r., a więc przygotowana

została po terminie składania ofert i po wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień.

Analogicznie wskazano w odniesieniu do oferty załączonej do wyjaśnień w odpowiedzi na

pytanie nr 22. Ponadto zdaniem Odwołującego skoro Przystępujący wskazuje, że

„współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy”, a

także „podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby całego kontraktu), co

poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że zapewnia stałość, a

przez to i ciągłość, dostaw” nielogicznym jest nieprzedłożenie - jako dowodów np. umów z

tymi stałymi dostawcami kruszywa oraz niewskazanie dostępnych cen, czy „dużych

rabatów”, a więc atutów o których pisze sam Przystępujący. Zdaniem Odwołującego

działanie takie zdecydowanie budzi jeszcze większe wątpliwości w kontekście tego, że

Wykonawca przedkłada ofertę od pomiotu z datą 21 lipca 2022 r.

Odwołujący podniósł, iż przedłożone dowody - pomimo deklaracji Przystępującego nie miały żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, albowiem powstały później tj. po

złożeniu oferty i wystosowaniu wezwania. Dodał, iż z treści wszystkich ofert podwykonawców

Zamawiający nie dowiaduje się o sposobie kalkulacji ceny, co jest równie istotne z punktu

widzenia treści wezwania i orzecznictwa (Odwołujący przywołał w tym kontekście

orzecznictwo Sądu Okręgowego w Gliwicach oraz KIO). Kluczowe zdaniem Odwołującego

jest to, że Przystępujący, ale i podwykonawcy w ofertach nie wskazali w jaki sposób wartości

tam wykazane zostały skalkulowane, co na nie składa się i poprzestali li tylko na wskazaniu

w ofertach cen ogólnych za daną grupę prac, dostaw, usług, podczas gdy intencją

Zamawiającego wyrażoną w wezwaniu było ustalenie czy „oferta uwzględnia wszystkie

wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz

Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu

zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta

została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego

zamówienia”. Odwołujący zauważył, iż na podstawie przedłożonych ofert podwykonawców

Zamawiający nie poznał metodologii wyliczenia poszczególnych cen, również tych

zaoferowanych przez podwykonawców, także za określone zakresy prac, kosztów

pracowniczych, kosztów materiałów i innych, tak by móc je ocenić przez pryzmat

skierowanego wezwania. Jedyna wiedza, którą posiadł Zamawiający z przedłożonych ofert

podwykonawców to: cena ogólna oferty, nazwa i adres podwykonawcy, termin ważności

złożonych ofert, gwarancja na ofertowane prace, bardzo ogólnie i wymijająco wskazany

zakres prac.

Oceniając same odpowiedzi na pytania, Odwołujący zauważył, iż większość z nich

sprowadza się do odpowiedzi „tak” lub „nie”, ujętej jednak w pojedyncze zdania, które nie

„wyjaśniają” o co prosił Zamawiający „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”,

ale i co równie ważne nie odpowiadają czy „zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt

wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej

wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej

kosztów wykonania tego zamówienia.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi

na pytanie nr 9, Przystępujący odpowiedział - nie wyjaśniając (zgodnie z przywoływanym

wezwaniem), żadnych założeń do sporządzenia ofert, żadnych wartości, które umożliwiałyby

weryfikację owych „założeń.” Na pyt. nr 14 - dotyczące konstrukcji tuneli - w szczególności

czy wykonawca zamierza je zlecić podwykonawcom i w jakim zakresie nie „wyjaśniono”

założeń do sporządzonej oferty, nazw podwykonawców, ofert które jako dowody służyłby zgodnie z treścią wezwania - uwiarygodnieniu treści wyjaśnień, nie podano żadnych cyfr.

Tym samym również i w tym przypadku Zamawiający nie uzyskał, żadnych informacji, które

pozwoliłyby mu na ocenę tego o czym pisze w wezwaniu. W kolejnym z pytań - nr 16 - na

żądanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu, w którym celem jest „wyjaśnienie”

i wskazanie „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, Przystępujący podaje

wartość „na poziomie 50,43 zł netto/m3”, bez jakiekolwiek próby wykazania z czego ona

wynika. Dalej w odwołaniu wskazano, iż w odpowiedzi na wystosowaną przez

Zamawiającego w pytaniu nr 23 prośbę o przedłożenie umów ramowych na zakup

materiałów Przystępujący oświadczył, że nie praktykuje zawierania umów ramowych, a

potencjalne koszty rozpoznał na podstawie ofert wstępnych (analogiczna sytuacja ma

miejsce w przypadku kruszywa, którego dotyczyło pytanie nr 22) nie przedkładając ich

jednak w charakterze dowodu, ani nie przedkładając kalkulacji tych kosztów. Skoro więc

Przystępujący sprzeciwia się przedłożeniu umów, a deklaruje jednocześnie, iż ma

„rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców z którymi zamierza zawrzeć umowy i

m.in. na podstawie ich ofert wstępnych skalkulował ofertę cenową”, nielogicznym jest z

uwagi na treść wezwania nieprzedłożenie „ofert wstępnych”, posiadanie których deklaruje

INTERCOR, a także pomijanie jakichkolwiek okoliczności uwiarygadniających ten fakt

(nazwy podwykonawców, zakresów prac których oferty dotyczą, podania kwot), czy

powoływanie się, że ofertę skalkulowano w oparciu o te oferty bez przedłożenia ich.

Z kolei odpowiadając na szczegółowe pytania (nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39, 47)

Zamawiającego o przedstawienie wartości niektórych elementów prac Przystępujący

przedstawił jedynie kwoty, w żaden sposób nie uzasadniając, w jaki sposób zostały

wyliczone, z czego wynikają, a tym samym nie wykazując (nie wyjaśniając o co postulowano

w wezwaniu), że zostały określone i skalkulowane w sposób prawidłowy, nie zaś całkowicie

arbitralny. Odwołującego dziwi pozytywna ocena tak lakonicznych i ogólnych wyjaśnień,

które zupełnie nie dają żadnej wiedzy Zamawiającemu o ich realności. Zamawiający

z przywoływanych odpowiedzi nie mógł powziąć żadnych informacji pozwalających mu na

przesądzenie o metodologii tworzenia ceny oferty. Innym przykładem ogólności odpowiedzi

na zadawane pytania, odpowiedzi, które nie niosły za sobą żadnych informacji - zwłaszcza

w obszarze kalkulacji ceny oferty, jej realności, faktu czy "oferta jest należycie skalkulowana”

jest odpowiedź na pytanie 41, gdzie miast konkretnych informacji Zamawiający otrzymuje nic

nie wnoszący do badania ceny oferty cytat z PFU. Podobna sytuacja występuje w pytaniu nr

42 i 43 i odpowiedzi na nie. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, iż skalkulował w ofercie

„jedno główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe”. Po pierwsze

jednak ponownie brak jest danych ile stworzenie zapleczy będzie Wykonawcę kosztować,

a celem wyjaśnienie ceny oferty jest taką informację uzyskać. Po wtóre nie ma konkretnej

informacji - choć pytanie na to wskazuje wprost - ile własnych zapleczy budowy skalkulował

Wykonawca. Nie wiadomo czy „kontenerowe zaplecza” są własne czy innych podmiotów i ile

kosztują lub jak wpływają na cenę oferty. Wreszcie na pytanie nr 43 Przystępujący nie jest

w stanie udzielić jasnej odpowiedzi, gdzie zlokalizowane będą zaplecza, co w ocenie

Odwołującego poddaje w wątpliwość całe wyjaśnienia w tym obszarze i po raz kolejny

dowodzi, iż Przystępujący nie odpowiada na pytania Zamawiającego. Zdaniem

Odwołującego nie jest odpowiedzią na pytanie nr 43 cytat z PFU, który przywołuje

Przystępujący, albowiem gdyby uznać, iż taki sposób wyjaśniania jest poprawny, zadawanie

pytań - przez autora PFU - byłoby bezcelowe, gdyż nikt tak dobrze jak on dokumentu tego

nie zna. Konsekwencją takiego „wyjaśniania” ceny oferty jest to, iż w omawianych zakresach,

Przystępujący nie wyjaśnił ceny oferty, nie czyniąc zadość obowiązkowi, który wprost wynika

z treści prawa, ale i wezwania.

Dlatego też - zdaniem Odwołującego - niemożliwa była w oparciu o przedstawione

w wyjaśnieniach dane jakakolwiek ocena realności złożonej oferty, w tym ustalenie czy jest

ona „rażąco niska”, albowiem czynności takiej nie można dokonać w sytuacji, gdy nie

przekaże się Zamawiającemu podstawowych elementów cenotwórczych, a to: kosztów

pracy, materiałów, sposobu i metodologii wykonania prac, ilości zatrudnionych osób, nie

odpowiada się na pytania, cytuje się PFU lub podaje abstrakcyjne cyfry, których „nie rozwija

się”. W kontekście przywołanego orzecznictwa, braku jakichkolwiek wyjaśnień własnych

ceny oferty Wykonawcy, która uwiarygadniałaby jej realność, braku jakichkolwiek dowodów

(poza ofertami podwykonawców), Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przedstawiony

materiał dowodowy Zamawiający nie mógł ocenić złożonych wyjaśnień, w konsekwencji

winien uznać je za nie złożone i dalej w oparciu o treść art. 224 ust 6 ustawy Pzp odrzucić

ofertę Przystępującego, jako zawierającą cenę rażąco niską. Wiarygodność wyjaśnień i

dowodów złożonych przez Przystępującego poddaje w wątpliwość również to, że oferty

datowane są na okres po złożeniu oferty i wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca

wskazuje, iż opierał się na nich kalkulując cenę oferty, co oczywiście biorąc wskazaną wyżej

argumentację (datę przedłożenia ofert przez podwykonawców) nie mogło nastąpić.

Konkludując Odwołujący podkreślił, że złożenie kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny oferty jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, a

Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Tym samym gdy Wykonawca a) nie uczyni

zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 224 ust 5 ustawy Pzp, złoży niewystarczające

wyjaśnienia, nie złoży ich wcale lub złoży wyjaśnienia ogólne, abstrakcyjne, lakoniczne,

wymijające i nie czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego, zastosowanie musi znaleźć art.

224 ust 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie

ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie

zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny (a tak jest w sprawie niniejszej),

żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak

niskiej ceny (podobnie jest w sprawie badanej przez Izbę), jak też żadnego dowodu

potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające (także brak takich dowodów), to

mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie

ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego

ofertę.

Odnosząc się do drugiego wezwania do wyjaśnień wystosowanego do

Przystępującego, Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający prosi w tym wezwaniu o

podanie pewnych nie wykazanych parametrów, cen jednostkowych, rozbicie ceny za

określone świadczenia to oznacza to, że nie uczyniono tego w pierwotnie złożonych

wyjaśnieniach (Zamawiający nie otrzymał ich). Skoro tak było, poza sporem pozostaje, że

Wykonawca nie udzielając odpowiedzi na te pytania i nie wyjaśniając tych okoliczności, nie

uczynił zadość wezwaniu „pierwotnemu”, w którym Zamawiający wyraźnie żądał

„przekazania wyjaśnień” oraz „wskazania przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia

ofert”. Tym samym nie może być mowy o „doprecyzowaniu” lub „wyjaśnianiu” czegoś, co w

„pierwszym” z dokumentów nie zostało opisane. Abstrahując od jakości i kompletności

kolejnych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że działanie

Zamawiającego, polegające na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących

ceny należy uznać za naruszające przepis art. 224 ust 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt

1 ustawy Pzp. Złożenie bowiem kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących

wyliczenia ceny oferty - w odpowiedzi na pierwsze wezwanie jest wyłącznym obowiązkiem

wezwanego wykonawcy, który jako profesjonalista winien wypełnić. Zamawiający nie może

samodzielnie decydować o kierunku i zakresie takich wyjaśnień. Jego rola powinna

ograniczać się w tym przypadku do arbitralnej i rzetelnej oceny pozyskanych informacji i

podjęciu - w oparciu o treść wyjaśnień wraz z dowodami - decyzji w kwestii uznania ich za

miarodajne i wystarczające, bądź przeciwnie uznania, iż nie zostały złożone w ogóle lub są

niewystarczające.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający ma prawo żądania dodatkowego wyjaśnienia

konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu

wykonawcy, kwestii zarysowanych wcześniej za pomocą konkretnych danych i dowodów, ale

jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych

wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie można składać wyjaśnień na nowo,

w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w „pierwotnym” wystąpieniu, otwierania

nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania nowych dowodów, a więc podejmowania

kroków, które winny zostać podjęte wcześniej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął

zupełnie fakt, iż pierwsze wyjaśnienia Przystępującego w ogóle nie wyjaśniały sposobu

obliczenia ceny oferty i nie obalały domniemania rażąco niskiej ceny. Były ogólnikowe,

pozbawione jakichkolwiek zestawień analitycznych, wyjaśnień, charakterystycznych dla

dokumentów tego typu kalkulacji, stanowiły lakoniczną odpowiedź na zadane pytania.

Dołączone do pierwszych wyjaśnień dowody (oferty podwykonawców) pozwalały co najwyżej

na uzyskanie przez Zamawiającego ewentualnej informacji o wysokości marży, nazwach

podwykonawców, a nie zaś o sposobie kalkulacji ceny oferty, jej rynkowości, realności,

realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Co więcej

dowody te w większości wypadków powstały po złożeniu oferty przez Przystępującego i po

wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Tym samym w ocenie Odwołującego były przygotowane

na samą okoliczność złożenia wyjaśnień, a nie kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien

stwierdzić, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia ceny oferty i ofertę

odrzucić. Brak było jakichkolwiek podstaw do „uzupełniania” i „rozwijania” wyjaśnień, poprzez

wezwanie kolejne. Faktyczne bowiem nie istniał materiał, który w jakikolwiek sposób mógłby

zostać uszczegółowiony i doprecyzowany, gdyż za takowy nie mogą uchodzić lakoniczne i

ogólne odpowiedzi na pytania oznaczone numerami 1-47. Ponadto w ocenie Odwołującego

działanie Zamawiającego - który wystosował kolejne z wezwań - należy ocenić negatywnie z

punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców, która zdaniem

Odwołującego została naruszona.

Dalej Odwołujący wskazał, iż w kolejnym wezwaniu Zamawiający dopuścił złożenie

w obszarze dotyczącym pytań nr 29 i 33 „dodatkowych dokumentów”, które Przystępujący

jako profesjonalista winien przedłożyć już po pierwszym wezwaniu. Odwołujący powołał się

na orzecznictwo Izby wskazujące, iż skoro wezwanie kierowane jest do profesjonalnego

uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej

staranności, a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, to wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować

do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu

informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc

Zamawiający poprosił o „nowe” nie istniejące wcześniej wyjaśnienia, oraz dodatkowo

dopuścił 4 nowe dowody, które winny być złożone wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami

oczywistym dla Odwołującego jest, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie dostrzegł po raz kolejny, że oferta podwykonawcy,

która ma odnosić się do odpowiedzi na pytanie 33 opatrzona jest datą 3 sierpnia 2022 r., nie

mogła więc leżeć u podstaw jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza tej złożonej przez

Przystępującego w czerwcu 2022 r. Bezrefleksyjne uznanie takich dokumentów jako dowód

kalkulacji ceny oferty podważa ocenę złożonych wyjaśnień i pozwala na stwierdzenie, iż była

ona błędna i opatrzona niedopatrzeniem. Odwołujący wskazał też, iż pod dowodem

załączonym do odpowiedzi na pytanie 33 nie podpisała się z kolei żadna konkretna osoba.

Na „parafie” dwukrotnie przybito pieczęć firmową, a nie imienną i w związku z powyższym

nie sposób nawet stwierdzić, kto ofertę podpisał i czy w związku z tym oferta ta jest wiążąca.

Trudno także uznać, by oferty podwykonawców wyjaśniały sposób „kalkulacji ceny 1

przepompowni” i „podanie wartości składników ceny”. Brak jest bowiem w odpowiedzi np.

kosztów osobowych tych prac. Do kwestii tej nie odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący,

ale i podwykonawca.

Z kolei zdaniem Odwołującego odpowiedź, którą otrzymuje Zamawiający na pytanie nr

29, nie jest odpowiedzią na jego pytanie. W dalszym ciągu nie dowiaduje się on w jaki

sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład. Po drugie nie

otrzymuje składników ceny jednostkowej (rozbicia ceny), otrzymuje odpowiedź, że

Wykonawca przy kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi oparł się na „ofercie Podwykonawcy”.

Przystępujący nie wskazuje jednocześnie na której „ofercie Podwykonawcy” oparł się

kalkulując swą cenę (załącza bowiem jako dowód dwie z różnymi stawkami). Co więcej obie

oferty podwykonawców również nie zawierają sposobu wyliczenia ceny za 1m3 odwozu

ziemi na odkład przez co Zamawiający nadal nie otrzymuje potrzebnej do oceny oferty

informacji. Wreszcie wbrew temu na co wskazuje Przystępujący kalkulacja podwykonawcy

nie uwzględnia w cenie: załadunku urobku, organizacji placu załadunkowego, zapewnienia

dróg dojazdowych, czyszczenia nawierzchni dróg publicznych. Co więcej podwykonawcy

wskazują - wbrew deklaracji Przystępującego z odpowiedzi na pytanie nr 29, iż przedłożony

dokument „nie stanowi oferty handlowej.” Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie udzielił

odpowiedzi na pytanie w przedmiocie sposobu kalkulacji i rozbicia ceny (podania

składników), a także nie wyjaśniają tego przedkładane jako dowód ogólne oferty

podwykonawców. Konsekwencją tego jest niemożliwość oceny czy cena za akurat ten

element, ale i w konsekwencji za ofertę jest realna, rynkowa i została właściwe skalkulowana

w sposób gwarantujący wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zauważył ponadto, iż pewnego rodzaju wykładnią sposobu uzasadnienia

są fragmenty zaprezentowane na str. 16/25 wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 r. i 4/12

wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. Po pierwsze teksty te są identyczne, co dowodzi tylko, iż

Wykonawca bez względu na różne części wyjaśnień (i dowody) zawarte na stronach

wcześniejszy dokonuje takiego samego podsumowania, po drugie omawiany fragment

wyjaśnień charakteryzuje niezwykły poziom ogółu, który sprawia, iż twierdzenia Wykonawcy

są nieweryfikowalne na jakiejkolwiek z płaszczyzn. Wskazał ponownie, iż pierwsze wezwanie

skierowane w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotna część składowa jest

rażąco niska, wobec faktu, iż cena oferty Przystępującego jest o 34,46% niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postepowaniu. Tym samym Zamawiający

zdecydował się potwierdzić wyjaśnieniami, czy oferta ta „uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SWZ w tym w PFU, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach

Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia

w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie

skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. O tym, iż

obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie ceny oferty (całej), a nie tylko odpowiedź na

zadane pytania, świadczy także to, że katalog wyjaśnień w obszarze sformułowanych pytań

nie był zamknięty, co przesądza zwrot „w szczególności” użyty przez Zamawiającego. O tym,

iż wyjaśnienia miały obejmować całą cenę oferty, a nie zamknąć się tylko na lakonicznych

odpowiedziach na pytania świadczy także wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wraz

z dowodami i wyjaśnieniami, „czynników obiektywnych”, zwłaszcza tych wskazanych w art.

224 ust 3 ustawy Pzp, które miały wpływ na cenę oferty, a także zawarte w wezwaniu

pouczenie o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący nie podołał

nałożonemu na niego obowiązkowi i nie wyjaśnił ceny swej oferty z uwagi na argumentację

powyższą oraz zawartość złożonych wyjaśnień.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp

Odwołujący podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny

złożonych przez Przystępującego, powinna być jednoznacznie negatywna. Przystępujący nie

sprostał swojemu obowiązkowi wyjaśnienia ceny swojej oferty, nie przedstawił żadnych

dowodów (których jednoznacznie domagał się w wezwaniu Zamawiający) i wreszcie

sprowadził odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego do przedłożenia ofert

podwykonawców, które nie zawierały żadnych konkretnych danych, powołania się na

rzekomo przeprowadzone rozpoznanie rynku bez żadnych dowodów w postaci ofert, albo

podania kwot nie popartych kalkulacjami. Wobec tego ziściła się przesłanka, o której mowa

w art. 224 ust 6 ustawy Pzp tj. uznania tej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. W

konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy

Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego. Zaniechanie tej czynności należy zatem uznać za

działanie sprzeczne z tym przepisem ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie

o jego oddalenie w całości.

Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego

oddalenie jako bezzasadnego.

Sygn. akt KIO 2947/22

W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 2 lub „Mota-Engil”) wniósł odwołanie wobec

czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”)

jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 252 ust.

1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez

Przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,

mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący

2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Przystępującego.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż oferta Przystępującego zawiera cenę

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dwa istotne elementy przedmiotu

zamówienia zostały przez Przystępującego wycenione w sposób nierynkowy, znacznie

poniżej kosztów które Wykonawca ten poniesie wykonując tę część zamówienia. Dotyczy to:

1) robót bitumicznych, 2) robót betonowych. Te elementy zostały wycenione w sposób na

tyle zaniżony, że nawet wykonanie pozostałej części zamówienia z zakładanym zyskiem, nie

pozwoli na uniknięcie poważnej straty w odniesieniu do wykonania całej umowy.

W odniesieniu do robót bitumicznych Odwołujący 2 podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia

22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26 Intercor przekazał informację, iż w ofercie

skalkulowano roboty bitumiczne na poziomie 37 737 372,77 zł. Zamawiający przekazał

wykonawcom PFU zawierający zakres prac do wykonania. W punkcie 1.1.3 tego

opracowania wskazane zostały informacje odnośnie przekroju i kategorii ruchu, długości

poszczególnych dróg oraz ulic. Powoduje to że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć

tożsame albo bardzo podobne założenia co do powierzchni budowanych dróg: a)

powierzchnia drogi głównej i pozostałych dróg kategorii KR6 ok. 193 585 m2. b) pozostałe

drogi od KR1 do KR5 wraz ze ścieżką rowerową (w technologii bitumicznej) ok. 105 359 m2,

c) łączna powierzchnia nawierzchni bitumicznych (bez tunelu) ok. 298 944 m2. Odwołujący w

załączniku nr 1 do odwołania wskazał powierzchnię poszczególnych dróg w podziale na

kategorię ruchu. Intercor w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego nr 7, wskazał, że

skalkulował w tunelu nawierzchnię sztywną, a na pozostałych drogach nawierzchnię podatną

Odwołujący wskazał na punkt 2.1.1.1 PFU, gdzie określono założenia bitumiczne konstrukcji

nawierzchni podatnych dla trasy głównej, gdzie wyszczególniono: 1) warstwę ścieralna z

SMA o grubości 4 cm, 2) warstwę wiążąca z AC WMS 16W o grubości 8 cm, 3) górna

warstwę podbudowy zasadniczej z AC WMS 16W o grubości 16 cm. W przypadku

pozostałych dróg, z wyłączeniem trasy głównej, Zamawiający wskazał w punkcie 2.1.5 PFU,

iż należy zastosować rozwiązania zgodne tymi przedstawionymi w Katalogach Typowych

Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu, jak

również, iż „Warstwę/warstwy podbudowy asfaltowej i warstwę wiążącą należy wykonać z

mieszanki typu beton asfaltowy AC. Warstwę ścieralną należy wykonać z mieszanki SMA lub

betonu asfaltowego AC w zależności od kategorii ruchu (KR1-KR4 SMA lub AC, KR5-KR7

SMA).”

Zważywszy na te wymogi, zdaniem Odwołującego 2 oferenci powinni założyć

wykonanie następującego pakietu bitumicznego: 1) dla KR1: a. warstwa ścieralna AC / SMA

o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, 2) dla KR2: a. warstwa ścieralna

AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, 3) dla KR3: a. warstwa

ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, c. warstwa

podbudowy AC o grubości 7 cm. 4) dla KR4: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4

cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 6 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 10 cm.

5) dla KR5: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o

grubości 8 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 12 cm. Odwołujący 2, bazując na tych

założeniach, oszacował ilości wolumen mas bitumicznych, których wbudowanie powinien

założyć: 69 231 m3. Masy bitumiczne w zależności od zastosowanych materiałów oraz

rodzaju ważą od 2,3 do 2,6 t/m3. Odwołujący dla każdej warstwy przygotował receptę i

oszacował ciężar mieszanki bitumicznej, średnio wyniosła ona 2,43 t/m3. Zazwyczaj

przyjmuje się uśredniony ciężar wynoszący 2,5 t/m3. Dzięki powyższym informacjom

możliwe było oszacowanie z dużym prawdopodobieństwem, iż ilość mas bitumicznych do

użycia w ramach tego zamówienia wynosi pomiędzy 168 388 ton (ilość założona przez

Odwołującego), a 173 078 ton przy założeniu uśrednionego ciężaru. Z powyższych analiz

Odwołujący wyciągnął wniosek, iż średni koszt wbudowania mas bitumicznych dla oferty

Intercor wynosi 218,04 - 224,11 zł/t. Minimalna wartość na wbudowanie pakietu mas

bitumicznych wg SEKOCENBUD (załącznik nr 1) wynosi 344,23 - 353,81 zł/t. Odwołujący

przyjął wartość 373,72 zł/t. Na koszt wbudowania mas bitumicznych składa się: ułożenie mas

bitumicznych - udział w cenie to od 5,0 do 11,0%, transport mas bitumicznych na miejsce

wbudowania /do 10 km/ - udział w cenie to od 0,8 do 2,5%, materiały pomocnicze /w

zależności od warstwy/ - udział w cenie od 0,4 do 3,5%, materiał (sama masa bitumiczna) /w

zależności od warstwy/ - udział w cenie od 78,0 do 93,5 %, przygotowanie powierzchni czyli

skropienie i oczyszczenie /w zależności od warstwy/ - udział w cenie od 2,5 do 5,0%.

Odwołujący wskazał, iż ze względu obszerność i czasochłonność takiej analizy jej szczegóły

zostaną przedstawione w kolejnym piśmie.

Odwołujący 2 wskazał, iż z powyższej analizy wynika, iż największą składową kosztu

wbudowania mas bitumicznych stanowi koszt masy bitumicznej. Średni koszt mas

bitumicznych wynosi od 291,50 do 349,43 zł/t w przypadku Odwołującego i od 268,50 do

321,86 zł/t przyjmując wartości minimalne wg SEKOCENBUD. W porównaniu do średniego

kosztu Przystępującego wynika iż realne koszty materiału przewyższają założony przez

Przystępującego koszt wykonania warstw bitumicznych. Skupiając analizę do samych mas

bitumicznych, wskazać należy że na ich cenę składają się koszty wytworzenia (od 12% do

27%) oraz koszty materiałów, w tym koszty asfaltu od 41% do 56% ceny mas bitumicznych

oraz kruszywa od 21% do 33% wartości mas bitumicznych. Pozostałe elementy to dodatki do

produkcji (od 2% do 8%). Koszty asfaltu są zróżnicowane ze względu na jego rodzaj,

producenci asfaltu wskazują ceny asfaltu modyfikowanego jako cenę asfaltu bazowego

powiększoną o koszty dodatków. Ceny asfaltu bazowego, z transportem do wytwórni, na

dzień składania ofert z rafinerii ORLEN kształtowały się średnio na poziomie 2 755 zł,

przyjmując średnie koszty na lata 2024 i 2025. Udział asfaltu w mieszance można założyć na

poziomie 5,5% (kształtuje się on od 4,5 do 7,0% w zależności od rodzaju mieszanki) z tego

wynika iż sam koszt zakupu asfaltu bazowego, dla całego kontraktu, wynosi od 25 514 992 zł

do 26 225 644 zł. Analiza ta wskazuje że koszty asfaltu bazowego, które każdy z

Wykonawców powinien przyjąć na podobnym poziomie, stanowią 67 - 69 % wartości robót

bitumicznych przedstawionej kwoty Przystępującego. Na podstawie opisanego wyżej

schematu kalkulacji, w ocenie Odwołującego można wywieźć wniosek, iż aby wartości

uśrednionych cen na wbudowanie na poziomie 218,04 - 224,11 zł/t przedstawionymi przez

Przystępującego mogły być realne, to cena asfaltu zakupionego na ten kontrakt powinna

wynosić nie więcej niż 2 232,18 zł/t - 2 294,18 zł/t (Załącznik nr 2), czyli o 16,7 - 19,0%

mniej od faktycznej ceny tego surowca. Zatem zarówno analiza uśrednionej ceny

jednostkowej oraz kosztów asfaltu udowadnia, iż wartość przyjęta przez Przystępującego za

wykonanie robót bitumicznych, wskazana w wyjaśnieniach, jest rażąco niska. Odwołujący

podniósł, iż różnica między ceną Przystępującego a cenami minimalnymi zawartymi

w SEKOCENBUD wynosi 21 840 699,25 zł, natomiast różnica w stosunku do optymalnych

wartości Odwołującego wynosi 25 192 236,70 zł (załącznik nr 1).

W odniesieniu do wartości robót betonowych Odwołujący 2 wskazał, iż w

wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 30,

wykonawca przekazał informację, iż w ofercie skalkulowano roboty z betonów

konstrukcyjnych na poziomie 141 018 411,75 zł. Wykonawca analizując wymogi PFU

dotyczące obiektów inżynierskich (punkt 1.1.3.3), przeprowadził optymalizację obiektów

poprzez zminimalizowanie wymiarów (na tyle na ile nie naruszało to sztywnych wymogów

PFU) oraz analizę optymalnych technologii (ze względu na czasochłonność tego

opracowania - szczegóły zostaną rozszerzone w kolejnym piśmie). Tak przyjęte obiekty

zostały przedmiarowane. Wyliczone ilości betonów oraz stali zbrojeniowej zostały przyjęte na

poziomie minimalnym (szczegóły w załączniku nr 1): betony konstrukcyjne - 105 580 m3,

stal zbrojeniowa - 12 330 ton. Ilości te obejmują wszystkie obiekty łącznie z tunelami oraz

ścianami oporowymi. Założenie mniejszych ilości jest niemożliwe ze względów na wymogi

Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z załączonych do

wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 roku ofert z firmy Górażdże oraz Cemex (załącznik do

przekazanych wyjaśnień nr 3), koszt betonu C35/45, którego ilości są największe w tym

zamówieniu, przyjęty do oferty wraz z pompą wynosi od 445 zł/m3 - 485 zł/m3 w zależności

od firmy. Oznacza to, iż minimalne koszty betonu jakie mogły zostać przyjęte wahają się od

46 983 100 zł - 51 206 300 zł czyli 33 - 36 % wartości robót wskazanej w odpowiedzi nr 30.

Odnośnie kosztu stali zbrojeniowej, zgodnie z informacją ogłaszaną przez Polską Unię

Dystrybutorów Stali na 26 tydzień roku cena stali kształtowała się na poziomie 3,93 - 4,18

zł/kg, co oznacza iż koszty minimalne koszty stali ujęte w ofercie powinny wynosić od 48 456

900 zł do 51 539 400 zł, czyli 34% - 37% wartości tego zakresu robót przedstawionych przez

Przystępującego.

Jak wynika zdaniem Odwołującego 2 z powyższych analiz minimalne koszty betonu

i stali stanowią 67 - 73% wskazanej przez Przystępującego kwoty. Są to tylko ceny materiału

natomiast w pozostałych 27 - 33 % zawarte musiały zostać koszty związane z robocizną

i sprzętem, szalunkami, wykonaniem ścianek szczelinowych, kosztami podgrzewania betonu

przy pracach w zimie oraz ewentualnych strat technologicznych. Koszty związane

z wbudowaniem są przyjmowane zgodnie z założeniami zależnymi od szacunków każdego

wykonawcy, niemniej dzieje się tak w pewnych przedziałach: robocizna i sprzęt potrzebny do

wbudowanie betonów - cena rynkowa kształtuje się w zależności od elementu od 250 do

nawet 950 zł/m3 - czyli od 26 395 000 zł - 68 627 000 zł, zbrojarze - ceny rynkowe wahają

się w zależności od ilości materiału 1,2 zł/kg - 1,6 zł/kg czyli od 14 796 000 zł do 19 728 000

zł, szalunki - ich wartość zależna jest od wielu czynników m.in. wymiarów przyjętych

obiektów, własnych zasobów, czasu wykonania obiektu - zdaniem Odwołującego 2 na

podstawie przeprowadzonych własnych kalkulacji dla tego kontraktu koszty te stanowią od

15 - 20 % wartości robót betonowych; ścianki szczelinowe - Przystępujący wskazał w

wyjaśnieniach że ten element zamierza podzlecić podwykonawcom, nie przedstawiając na to

żadnych ofert. Odwołujący 2 uzyskał dwie oferty od najbardziej doświadczonych firm w tym

zakresie, oferty te kształtują się na poziomie 728 zł/m3 - 925 zł/m3. Przyjmując ilości betonu

tylko dla tunelu jak w załączniku nr 1 koszt wykonania kształtuje się granicach 18 018 000 zł

- 22 893 750 zł; technologia oraz straty są zależne od wyceny każdego z wykonawców ich

koszt może kształtować się od 0 - 3%. Koszt materiałów wskazany powyżej oraz koszty

wykonania ścian szczelinowych stanowią 80 - 89 % wartości wskazanej przez

Przystępującego. Nie ma zatem możliwości wykonania pozostałych elementów za pozostałą

kwotę. Powyższe analizy świadczą, iż przy założonych minimalnych ilościach, nie

uwzględniając żadnych ryzyk oraz strat, nie ma możliwości wykonania zamówienia bez

poniesienia rażącej straty. Na podstawie opisanego wyżej schematu kalkulacji, można

wywieźć wnioski iż aby uzyskać wartość robót z betonów konstrukcyjnych przedstawionych

przez Przystępującego, koszty zakupionego betonu nie mogłyby przekraczać 115,90 zł/m3

(Załącznik nr 2), czyli o 74% - 76% mniej od faktycznej ceny tego materiału lub koszty

zakupionej stali nie mogłyby przekraczać 0,92 zł/kg. Różnica w cenach Przystępującego

pomiędzy cenami minimalnymi zawartymi w SEKOCENBUD wynosi 36 063 393,01 zł,

natomiast różnica w stosunku do wartości Odwołującego 2 wynosi 43 839 859,59 zł

(załącznik nr 1).

Podsumowując w odwołaniu wskazano, iż analizując wyjaśnienia Przystępującego

Odwołujący 2 zestawił wskazane tam wartości (załącznik nr 1), następnie porównując je

z własnymi wartościami dla tych elementów. W szczególności przeprowadzono analizę

zakresu robót bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych, a które zostały dodatkowo

zestawione z minimalnymi cenami zawartymi w SEKOCENBUD (kwartał II 2022 roku) - w

celu wykazania obiektywnej (istniejącej dla każdego wykonawcy) niemożliwości wykonania

tych części zamówienia bez poniesienia rażącej straty. Jak Odwołujący wykazuje w

załączniku nr 1 do odwołania, oferta Przystępującego jest niedoszacowana dla robót

bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych o 69 032 096 zł, w stosunku do wartości

Odwołującego oraz 57 904 092,26 zł w stosunku do minimalnych cen SEKOCENBUD. W

celu wykazania, iż przy złożeniach poczynionych przez Przystępującego nie jest możliwe

osiągnięcie jakiegokolwiek zysku - a co determinuje uznanie że oferta tego Wykonawcy

zawiera cenę rażąco niską - Odwołujący 2 przeanalizował kilka scenariuszy (załącznik nr 3).

W pierwszym założeniu (#1 i #4) Odwołujący, przyjął iż pozostałe koszty bezpośrednie

Przystępującego, jak również koszty ogólne i dokumentacja nie wymienione w przekazanych

wyjaśnieniach są zbliżone do wartości założeń Odwołującego z etapu przetargu. W drugim

założeniu (#2 i #5) Odwołujący pomniejszył wartość kosztów bezpośrednich i kosztów

ogólnych i dokumentacji o wartość wynikającą z różnicy pomiędzy ofertą Przystępującego a

ofertą Odwołującego. W ostatnim założeniu (#3 i #6) koszty bezpośrednie przyjęto jak w

analizie numer #2 a koszty ogólne i dokumentacji zostały przyjęte tak jak wskazane w

wykazie płatności przesłanym do Zamawiającego. Uwzględniając różnicę wykazaną powyżej

zarówno dla kosztów liczonych wg wartości Odwołującego oraz wg SEKOCENBUDU

wykazują iż nie ma możliwości wykonania tego kontraktu bez rażącej straty.

Odwołujący 2 odniósł się także do kwestii wpływu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

o sygn. akt KIO 2519/22 na odwołanie. Wyjaśnił, iż nie prowadzi polemiki z ustaleniami KIO

zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2022 r. Zarzut odwołania jest oparty

w całości na twierdzeniach, które Odwołujący wywiódł z informacji powziętych po tym jak

Zamawiający przekazał mu pełną, „odtajnioną” treść wyjaśnień Przystępującego.

Przedstawienie zarzutów dotyczących rażącego charakteru ceny w zakresie robót

bitumicznych i robót betonowych, możliwe stało się dopiero na skutek uwzględnienia przez

Izbę odwołania w zakresie żądania ujawnienia treści wyjaśnień Wykonawcy. Stąd

twierdzenia niniejszego odwołania nie są składane z naruszeniem zasady koncentracji

środków ochrony prawnej. Zważywszy zaś, iż Izba w wyroku z 10 października 2022 r. (KIO

2519/22), stwierdziła (str. 28 uzasadnienia), iż częściową przyczyną oddalenia odwołania był

brak wykazania, że ceny za określone zakresy robót mają charakter rażąco niski - w

szczególności ze względu na brak przedłożenia szczegółowych kalkulacji (a co było

niemożliwe w sytuacji utajnienia wyjaśnień) - zatem nie przesądziła o zgodności oferty

Przystępującego z przepisami Pzp. Zdaniem Odwołującego odwołanie nie będzie podlegało

odrzuceniu ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani art. 528 pkt 5 Pzp.

Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie

o jego oddalenie w całości.

Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego

oddalenie jako bezzasadnego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie wskazywał na zaistnienie podstaw do

odrzucenia obu odwołań określonych w art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, Przystępujący

wskazywał zaś na podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołań

na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż żadne z odwołań nie zostało

wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Oba odwołania zostały wniesione w terminie

wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania

informacji o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i udostępnienia

wykonawcom utajnionej uprzednio treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

Przystępującego w dniu 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r., a podstawy faktyczne tych

odwołań opierały się zasadniczo na informacjach pochodzących z odtajnionej części

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Stanowisko Przystępującego w zakresie odwołania Konsorcjum Polimex sprowadzało

się do twierdzenia, iż treść udostępnionych Odwołującemu 1 po pierwotnym wyborze oferty

najkorzystniejszej (który miał miejsce 14 września 2022 r.) wyjaśnień rażąco niskiej ceny

złożonych przez Przystępującego, pozwalała Odwołującemu na sformułowanie zarzutów

jeszcze przed ich odtajnieniem przez Zamawiającego na skutek wyroku KIO z dnia 10

października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Zdaniem

Przystępującego, skoro nie objął on tajemnicą przedsiębiorstwa pełnej treści wyjaśnień, to

Odwołujący 1 w oparciu o informacje, którymi dysponował (w szczególności sposób redakcji

odpowiedzi na sformułowane przez Zamawiającego pytania) mógł już wcześniej podnieść

zarzuty, które powołuje obecnie, skarżąc pierwszą czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej. Analogiczne stanowisko Przystępujący zajął w odniesieniu do odwołania

Mota-Engil, dodając, iż sama okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiadał w dniu 14 września

2022 r. informacji o wartości robót bitumicznych i betonowych przyjętych przez

Przystępującego, nie uniemożliwiała mu wniesienia wówczas odwołania na zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż problematyka zaskarżania czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

konkurującego podmiotu zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały

udostępnione odwołującemu przez zamawiającego jest złożona. Niemniej na tle

rozpoznawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą sporów ukształtowany został pogląd, iż

uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), winno co do zasady skutkować nakazaniem

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem

odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale

także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym

charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową

wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia

złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż

cena oferty nie jest rażąco niska.

Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa

objęto treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot

wnoszący odwołanie powinien wskazać na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,

a dopiero w dalszej kolejności, jako zarzuty ewentualne podlegające rozpoznaniu

w przypadku uznania przez Izbę skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne

przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w

przypadku skutecznego objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,

odwołujący będzie musiał konstruować argumentację nie znając treści wyjaśnień, niemniej

powinno mieć to miejsce jedynie w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy

Pzp okolicznościach, zasadą jest bowiem jawność postępowania o udzielenie zamówienia

i jawność postępowania odwoławczego. Mając to na uwadze, ocena skuteczności

zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna być co do zasady

dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści

dokumentów objętych tą tajemnicą.

Sytuacja jest bardziej skomplikowana w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa

objęto jedynie część wyjaśnień rażąco niskiej ceny (określone fragmenty czy dokumenty).

Wówczas ocena, czy odwołanie wniesione zostało w terminie, determinowana będzie

podstawami faktycznymi zarzutów i zakresem informacji, jakie uprzednio przekazano

wykonawcom udostępniając jawną część wyjaśnień. Okoliczności każdej tego rodzaju

sprawy mogą znacznie różnić się od siebie. Przykładowo może mieć miejsce sytuacja, w

której wykonawca otrzymując jawną część wyjaśnień uzyska informacje o istotnym

znaczeniu, jak np. szczegółowe założenia co do sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji

cenowej, a tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostaną jedynie załączniki (np. oferty

podwykonawców), ale może mieć miejsce też sytuacja, gdy wykonawca otrzyma dostęp

jedynie do pewnych ogólnych informacji, które bez szczegółowych, objętych tajemnicą,

danych niewiele za sobą niosą.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z tym drugim przypadkiem. Izba

stwierdziła, iż obaj Odwołujący wnosząc odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO

2533/22 nie dysponowali pełną treścią wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący na wezwania

Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Udostępnione im informacje miały

w przeważającej mierze charakter ogólny, często odzwierciedlający jedynie treść pytań. Na

przykład w odpowiedzi na pytanie 7 „Jaki rodzaj nawierzchni drogi S74 Wykonawca

skalkulował w ofercie (podatna/sztywna); a. W tunelach; b. Poza tunelami” ujawniono jedynie

odpowiedź „Wykonawca skalkulował w ofercie następujący rodzaj nawierzchni drogi S74:

a. W tunelach - [tajemnica przedsiębiorstwa]; b. Poza tunelami - [tajemnica

przedsiębiorstwa]”. Wykonawcom udostępniono zatem informację wskazującą, że

Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie, ale już nie otrzymali oni kluczowej części tej

odpowiedzi, tj. rodzaju nawierzchni skalkulowanej w ofercie w odniesieniu do tuneli i poza

tunelami. Podobnie np. w odpowiedzi na pytanie nr 15 „Jaką średnią grubość naziomu nad

tunelami skalkulowano w ofercie?” ujawniono odpowiedź „Średnia grubość naziomu nad

tunelami skalkulowana w ofercie [tajemnica przedsiębiorstwa].” Tajemnicą przedsiębiorstwa

objęto zatem ten fragment odpowiedzi, który niósł za sobą merytoryczną treść i taki schemat

utajniania informacji przejawia się w odniesieniu do większości udzielonych odpowiedzi na

pytania. Analogicznie było m.in. w przypadku pytań dotyczących przyjętych przez

wykonawcę wartości robót, np. pytania nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano

w ofercie?” - ujawniono jedynie odpowiedź o treści „Wartość robót bitumicznych w ofercie

skalkulowano na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa]”.

Jawne fragmenty wyjaśnień Przystępującego udostępnione innym wykonawcom albo

powielały treść pytań, albo odnosiły się do okoliczności wynikających z dokumentów

zamówienia. Zasadnicza większość założeń dotyczących przyjętej przez Przystępującego

koncepcji projektowej i sposobu realizacji zamówienia (np. w zakresie posiadanego biura

projektowego, korzystania z podwykonawców, uwzględnienia dostaw materiałów od

dostawców zewnętrznych, identyfikacji źródeł odwozu nadmiaru ziemi, technologii budowy

tuneli, budowy przepompowni, zbiorników retencyjnych, przyjętego sposobu organizacji

ruchu, ilości zaplecz budowy, przyjętej konstrukcji obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle

Kielce Bocianek), jak również wszelkie informacje co do wysokości konkretnych kosztów, o

które pytał Zamawiający, a które Przystępujący skalkulował w cenie oferty, zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto

wszystkie oferty podwykonawców/dostawców załączone do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu

do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. tajemnicą objęto w zasadzie całe odpowiedzi, poza

informacją dotyczącą pytania nr 29 o tym, że posłużono się ofertą podwykonawcy.

Załączone do tych wyjaśnień cztery oferty również zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Wszystkie te informacje i dokumenty nie zostały udostępnione

wykonawcom po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (14 września 2022 r.).

Jakkolwiek prawdą jest, że na podstawie nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

fragmentów wykonawcy mogli powziąć informacje na temat sposobu konstrukcji wyjaśnień,

np. ich obszerności, długości odpowiedzi na konkretne pytania, niemniej nie znali oni

informacji istotnych merytorycznie, zwłaszcza w kontekście skutecznego skorzystania ze

środków ochrony prawnej, w tym przede wszystkim wysokości przyjętych do kalkulacji części

składowych ceny oraz założeń wynikających z przyjętej koncepcji projektowej. Podobnie

rzecz ma się w odniesieniu do ofert podmiotów trzecich, których Wykonawcy nie poznali po

pierwszym wyborze oferty, a które w przypadku procedury rażąco niskiej ceny stanowią jej

immanentną część. Z tego względu obecnie wniesione odwołania, oparte zasadniczo

właśnie o te kluczowe informacje, które zostały pozyskane przez Odwołujących dopiero po

wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., nie mogą zostać uznane za wniesione

z uchybieniem terminu.

Ponadto zauważyć należy, iż Przystępujący twierdząc, iż obaj Odwołujący - mimo, że

nie posiadali wiedzy o kluczowych, merytorycznych informacjach zawartych w wyjaśnieniach

Przystępującego - mogli już w dniu 26 września 2022 r. podnieść zarzuty wywodzone

obecnie, całkowicie pomija okoliczność, iż sytuacja procesowa, w jakiej znaleźli się

Odwołujący, była wynikiem nieprawidłowego działania Przystępującego i Zamawiającego.

Jak pokazało postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22,

Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa treści

złożonych wyjaśnień, a zatem Zamawiający prowadząc postępowanie uchybił zasadzie

jawności wskazanej w art. 18 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 10 października 2022 r.

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Dopiero w efekcie tego wyroku

i następczych działań Zamawiającego, obaj Odwołujący pozyskali wiedzę o pełnej treści

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w tym o ich zasadniczej części merytorycznej.

Wbrew stanowisku Przystępującego, oczekiwanie na gruncie stanu faktycznego tej

konkretnej sprawy, aby wykonawcy dysponując jedynie fragmentarycznymi wyjaśnieniami,

zobowiązani byli równocześnie z zaskarżeniem zaniechania udostępnienia im pełnej treści

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podnosić także zarzut zaniechania odrzucenia oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w oparciu w zasadzie wyłącznie

o własne przypuszczenia (nie znając kluczowej części wyjaśnień), wcale nie sprzyja

zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Jak pokazał przykład niniejszego

postępowania odwoławczego, jest wręcz przeciwnie. Wskazać należy, iż zasada ta nie ma

charakteru bezwzględnego, a jej stosowanie nie może być dokonywane w oderwaniu od

przebiegu konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.

Przechodząc dalej Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy również do

czynienia z podstawą odrzucenia odwołań wskazaną w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.

Odrzucenie odwołania w oparciu o ww. przepis wymaga kumulatywnego spełnienia

następujących przesłanek:

1. odwołanie musi być wniesione przez tego samego odwołującego co wcześniejsze

odwołanie,

2. oba odwołania dotyczyć muszą tego samego postępowania,

3. wcześniejsze odwołanie musi być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę (przez

rozstrzygnięcie należy tu rozumieć wydanie orzeczenia, tj. wyroku lub postanowienia

w sprawie),

4. okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które

były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania.

Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili w swoich wnioskach o odrzucenie

odwołań analizy, czy w odniesieniu do odwołania Konsorcjum Polimex (KIO 2940/22) oraz

odwołania Mota-Engil (KIO 2947/22) zaistniały łącznie wszystkie ww. przesłanki. Ocena

dokonana przez Izbę wskazuje zaś, iż odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.

W przypadku odwołania Konsorcjum Polimex należy wskazać, iż okoliczności

podniesione w odwołaniu były całkowicie odmienne od okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania wniesionego przez ten

podmiot, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22. Zakresem zaskarżenia w sprawie

o sygn. akt KIO 2533/22 objęto jedynie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień

Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej, w związku z czym przedstawione w odwołaniu okoliczności

faktyczne i prawne dotyczyły tego właśnie aspektu (w odwołaniu zawarto analizę

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez

Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny pod kątem istniejących

uregulowań prawnych). Z kolei zakresem zaskarżenia w obecnie rozpoznawanej sprawie

(sygn. akt KIO 2940/22) objęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a okoliczności faktyczne i prawne wskazane

w odwołaniu odnoszą się do treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5

sierpnia 2022 r. Brak jest w tym przypadku tożsamości przedmiotowej obu odwołań.

Ponadto za błędne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż

Odwołujący 1 utracił możliwość powoływania się na okoliczności wskazane w odwołaniu

z uwagi na fakt, iż przystąpił po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego

w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do

przypadku, w którym odwołanie wnosi ten sam, co poprzednio, podmiot (odwołujący).

Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego jest interpretacją

rozszerzającą, która z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu nie może być uznana za

prawidłową. Przywoływane w pismach procesowych orzecznictwo odnoszące się do zasady

koncentracji środków ochrony prawnej i obowiązku aktywnego uczestnictwa wykonawców

w postępowaniach odwoławczych mogłoby znaleźć zastosowanie, ale w odniesieniu do

podstawy odrzucenia wskazanej w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się do

odwołania wniesionego przez jakikolwiek podmiot, w przeciwieństwie do art. 528 pkt 4

ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy odwołanie wnosi ten sam co uprzednio

odwołujący. Wzajemna relacja dwóch ww. podstaw odrzucenia odwołania pokazuje, iż

intencją ustawodawcy nie było objęcie dyspozycją art. 528 pkt 4 ustawy Pzp przypadku, w

którym odwołanie wnosi wykonawca będący uprzednio uczestnikiem postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego. Jedynie na marginesie należy dodać, iż podstawy

faktyczne odwołania Konsorcjum Polimex w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 nie były

wyłącznie takie same, jak w odwołaniu Mota-Engil o sygn. akt KIO 2519/22, Konsorcjum

Polimex opierało się bowiem w znacznej mierze na informacjach zawartych w odtajnionej

części wyjaśnień Przystępującego, w tym w ofertach podwykonawców/dostawców.

Odnosząc się z kolei do odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22

należy wskazać, iż również okoliczności podniesione w tym odwołaniu nie były wyłącznie

takie same, jak okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie

wcześniejszego odwołania, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Podkreślić tutaj

należy słowo „wyłącznie”, gdyż na kanwie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, aby odwołanie zostało

odrzucone w całości, pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach

wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu musi zachodzić

pełna tożsamość przedmiotowa. Takiej pełnej tożsamości przedmiotowej w rozpoznawanym

przypadku nie ma. Wynika to już z tego faktu, że dopiero na skutek wyroku Izby z dnia 10

października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Odwołujący MotaEngil powziął wiedzę o konkretnej wartości robót betonowych i konkretnej wartości robót

bitumicznych, jakie Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dopiero dysponując tą

wiedzą Odwołujący 2 mógł zestawić przyjęte przez Przystępującego wartości z zakresem

przedmiotu zamówienia i przedstawić analizę wykazującą, że wartości te są zbyt niskie.

Zauważyć należy, że wniesione obecnie przez Mota-Engil odwołanie (sygn. akt KIO 2947/22)

skupia się wyłącznie na okolicznościach faktycznych zawartych w utajnionej uprzednio

części wyjaśnień, tj. na wartości robót bitumicznych (odpowiedź na pytanie nr 26), informacji

o rodzaju nawierzchni w tunelach i poza tunelami (odpowiedź na pytanie nr 7) oraz na

wartości robót betonowych (odpowiedź na pytanie nr 30). Te okoliczności faktyczne nie były i

de facto nie mogły być przedmiotem wcześniejszego odwołania, gdyż nie były

Odwołującemu wówczas znane. Odwołujący mógł co najwyżej zasygnalizować pewne

kwestie, bowiem nie dysponował konkretnymi danymi. Przywoływany przez Przystępującego

w piśmie procesowym fragment odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22

jasno pokazuje, iż Odwołujący powołał się na odpowiedź na pytanie nr 26 i 30 dotyczące

wartości robót bitumicznych i robót z betonów konstrukcyjnych wyłącznie w kontekście tego,

że dla Zamawiającego wystarczające było podanie przez wykonawcę jedynie wartości tych

robót, które według przypuszczeń Odwołującego zostały zaniżone, podczas gdy

Zamawiający powinien był dopytać wykonawcę o szczegółowe rozbicie ceny w tym zakresie.

Odwołujący kwestionował tym samym nie tyle wycenę (której nie znał), co sposób

przeprowadzenia procedury wyjaśnień przez Zamawiającego (zarzucając, że nie był on

dostatecznie kompleksowy, że Zamawiający poprzestał na samej informacji o wartości

robót). Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 10 października

2022 r., który odnosi się głównie do tego aspektu. Okoliczność, że w odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 pojawiły się informacje w

zakresie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, w tym ww. robót, nie determinuje

zakresu zaskarżenia, który wytyczony jest podstawami faktycznymi i prawnymi odwołania.

Wiedzy o konkretnej wartości robót przyjętych przez Przystępującego, wskazanych

w odpowiedziach na pytania nr 26 i 30, Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 26 września

2022 r. nie posiadał.

Dodatkowo należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 10 października 2022 r. w sprawie

o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała

Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień

z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w całości „tak, aby odwołujący mógł zapoznać się

z argumentacją w zakresie rażąco niskiej ceny i, ewentualnie podnosił zarzuty w tym

przedmiocie, w zakresie w jakim nie zostały one sformułowane w niniejszym odwołaniu

a wynikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego niejawne.”

Już wówczas zwrócono zatem uwagę na możliwość wniesienia odwołania opartego na

okolicznościach faktycznych wynikających z udostępnionej na skutek wyroku Izby treści

wyjaśnień Przystępującego.

Za bezzasadne Izba uznała ponadto stanowisko Zamawiającego, iż oba odwołania

powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.

W ww. przepisie mowa jest o takiej sytuacji, w której zakresem zaskarżenia objęto

czynność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a w przypadku uwzględnienia

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, czynność którą zamawiający wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu). Literalne brzmienie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje

wprost na czynność wykonaną przez Zamawiającego w oparciu o określone wytyczne Izby.

Chodzi tu zatem o przypadek, w którym Izba w sentencji orzeczenia nałożyła na

Zamawiającego obowiązek podjęcia określonej czynności. Czynność wykonana przez

zamawiającego zgodnie z uprzednio zapadłym wyrokiem Izby, której konieczność podjęcia

przez zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost w sentencji i uzasadnieniu tego

rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność.

Czynnościami takimi na kanwie wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 są: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 14 września 2022 r., 2) odtajnienie wyjaśnień Przystępującego w

przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. (czyli uznanie

poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne) oraz 3)

udostępnienie złożonych wyjaśnień innym podmiotom. Nie zostały one objęte zakresem

żadnego z odwołań, tym samym brak jest podstaw do ich odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt

5 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła iż obaj Odwołujący, których oferty mogłyby zostać

wybrane jako najkorzystniejsze w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania

i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego,

wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z

załącznikami, oferty wykonawców, wezwania skierowane do Przystępującego w zakresie

wyliczenia ceny i treści oferty, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5

sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z

dnia 14 września 2022 r. i 28 października 2022 r., protokół postępowania.

W sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody

z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym w postaci

oferty dotyczącej udostepnienia wytwórni mas bitumicznych z dnia 17 stycznia 2022 r., oferty

usług laboratoryjnych z dnia 19 sierpnia 2022 r. oraz oświadczenia z dnia 15 listopada 2022

r. dotyczącego oferty z dnia 15 lipca 2022 r. na obsługę laboratoryjną załączonej do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie

procesowym, wynikające z treści tych dokumentów.

W sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody

z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 18 listopada 2022 r.

w postaci oferty cen asfaltu z firmy Orlen (zał. nr 3 do pisma), wydruku indeksu cen stali

PUDS (zał. nr 4 do pisma) oraz wyciągu z katalogów Sekocenbud z 2 kwartału 2022 r. (zał.

nr 5 do pisma), na okoliczności wskazane przez Odwołującego 2, wynikające z treści tych

dokumentów. Złożone zestawienie wartości uwzględnionych w wyjaśnieniach (zał. nr 1 do

odwołania), analizę kosztów wbudowania mas bitumicznych przez Przystępującego (zał. nr 2

do odwołania), analizę wyników (zał. nr 3 do odwołania), jako dokumenty sporządzone przez

pełnomocnika Odwołującego 2, Izba uznała za dodatkową argumentację w sprawie,

uzupełniającą treść odwołania. Analogicznie Izba potraktowała złożoną analizę kosztów

wbudowania i wytworzenia mas bitumicznych (zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 18

listopada 2022 r.) i wykaz obiektów analizowanych na etapie oferty (zał. nr 2 do ww. pisma).

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla

odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce

Zachód) - Kielce (DK73). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V

SWZ.

Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter

ryczałtowy. Zgodnie z pkt 17.1 IDW cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę

w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na

formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Do ww. formularza załączono

dokument „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wskazano m.in., iż „Cena Oferty określa

całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia

obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z

załącznikami. W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku

z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i

usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie

(robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z

obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót,

opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Cena Oferty jest

ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji

wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie

Płatności.” We wzorze Wykazu Płatności wyodrębniono następujące elementów

zryczałtowane: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu), dokumenty

wykonawcy (z rozbiciem na dokumenty wykonawcy i prawa autorskie - max. 5% względem

całości kontraktu) oraz roboty.

Wartość szacunkowa zamówienia (bez przewidywanych zamówień z art. 214 ust. 1 pkt

7 i 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp) została ustalona na kwotę 600 381 058,80 zł netto.

Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia

kwotę brutto 738 468 702,32 zł.

W postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym między innymi

Przystępujący z najniższą ceną 713 402 055,63 zł brutto, Odwołujący 1 z ceną 1 021 062

858,48 zł brutto oraz Odwołujący 2 z ceną 843 029 582,01 zł brutto. Kolejne ceny ofert

kształtowały się następująco: 1 063 427 326,35 zł brutto, 1 115 592 240,94 zł brutto, 1 121

064 255,46 zł brutto, 1 161 618 060,55 zł brutto, 1 187 054 200,68 zł brutto, 1 570 491

703,29 zł brutto.

Zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

w celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotna część składowa jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie

wymagania zawarte w SWZ, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących jej treści.

Zamawiający wskazał, iż cena oferty wykonawcy wynosi 713 402 055,63 zł, a średnia

arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 1 088 526 920,38 zł. Z porównania

wynika, iż cena oferty jest o 34,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert

złożonych w postępowaniu. Na podstawie powyższego odniesienia, Zamawiający podjął

wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wskazał, iż jego obowiązkiem jest

potwierdzenie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU i

WWiORB będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena

obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty

towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest

zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu weryfikacji oferty, jak również

ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu Zamawiający poprosił o przekazanie

wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty Zamawiający zadał wykonawcy 47 pytań (dotyczących m.in. przyjętej technologii robót,

wybranych cen jednostkowych i elementów konstrukcyjnych, a także potwierdzenia

zgodności oferowanych robót i sporządzonej kalkulacji z wymaganiami SWZ i PFU).

Zamawiający wskazał także, iż oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na

ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w

szczególności czynniki wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Poinformował też

wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przystępujący w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. udzielił wyjaśnień, odpowiadając na

pytania Zamawiającego. Część z nich wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę swojego

przedsiębiorstwa, niemniej na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie

o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 treść wyjaśnień i załączone do nich dokumenty

zostało odtajnione. W wyjaśnieniach wskazano, iż oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania

przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości wykonawcy do podjęcia się przedmiotowej

inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB

oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie,

optymalizacja i budowa). Wykonawca przyjął do Oferty rozwiązania techniczne oraz

oryginalność projektu w zakresie dopuszczonym SWZ, które wpływają na oszczędność

metody wykonania. Następnie Przystępujący udzielił odpowiedzi na wszystkie 47 pytań

zadanych przez Zamawiającego, wskazując m.in.:

- w odpowiedzi na pytanie nr 9 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej

waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia robót?” Wykonawca potwierdził, że

uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia

robót.

- w odpowiedzi na pytanie nr 10 „Czy Wykonawca ma zidentyfikowane źródła odwozu

nadmiaru ziemi?” Przystępujący wyjaśnił, iż planuje optymalizację niwelety drogi, by

w maksymalnym stopniu zbilansować masy ziemne i wykorzystać materiał z wykopów do

budowy nasypów, przy zastosowaniu ewentualnego ulepszenia. Wykonawca rozpoznał

rynek lokalnych podwykonawców zajmujących się utylizacją mas ziemnych i na etapie

ofertowania założył odwóz mas ziemnych na średnią odległość ok. 20 km od Placu

Budowy. W załączeniu wykonawca przedłożył ofertę (załącznik nr 2).

- w odpowiedzi na pytanie nr 13 „ Czy Wykonawca skalkulował w ofercie produkcję i

dostawy MMA od dostawców zewnętrznych czy zamierza ustawić własne wytwórnie

mieszanek, o jakiej wydajności i ile?” Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulował w ofercie

produkcję i dostawę MMA z własnej wytwórni mieszanek. Wykonawca na etapie

składania oferty podjął wstępne rozmowy z podmiotem dysponującym wytwórnią mas

bitumicznych, którą zamierza postawić (wybudować) przy realizacji przedmiotowego

Kontraktu, w załączeniu przedstawił ofertę na najem/dzierżawę wytwórni o wydajności

240 Mg/h (załącznik nr 4). Dodał, iż na etapie realizacji Wykonawca nie wyklucza zakupu

mobilnej Wytwórni Mas Bitumicznych.

- w odpowiedzi na pytanie nr 14 „Czy Wykonawca zamierza wykonać konstrukcję tuneli

siłami własnymi czy zamierza zlecić ją podwykonawcom i w jakim zakresie? Wykonawca

wskazał, iż zamierza podzlecić wykonanie konstrukcji tunelu podwykonawcom

w następującym zakresie: wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót zbrojarskich,

wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania robót

instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji. Wyjaśnił, iż zgodnie z

zapisami SWZ Wykonawca wykona osobiście kluczowe części zadania tj.: nawierzchnię

trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych

warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego

(nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.

- w odpowiedzi na pytanie nr 16 „Jaką cenę łączną 1 m3 wykopu, składowania i

ponownego wbudowania naziomu skalkulowano w ofercie? Wykonawca wyjaśnił, iż

skalkulował w ofercie łączną cenę 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania

naziomu na poziomie 50,43 zł netto/m3.

- w odpowiedzi na pytanie nr 21 „Jaki koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowano w ofercie?

Przystępujący wskazał, iż koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowany w ofercie wynosi

2 500 000,00 zł netto. W załączeniu przedstawił ofertę na obsługę laboratoryjną

(załącznik nr 5).

- w odpowiedzi na pytanie nr 22 „Czy Wykonawca posiada własne kopalnie kruszyw i

gdzie są one zlokalizowane?” Wykonawca odpowiedział, że nie posiada własnych

kopalni kruszyw, współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach

stałej współpracy (względnie podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby

całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że

zapewnia stałość, a przez to i ciągłość, dostaw. Wykonawca przed złożeniem oferty

rozpoznał lokalny rynek dostawców oraz przeanalizował umowy, które ma obecnie

zawarte na potrzeby innych kontraktów, zwłaszcza te zawarte z dużymi, ogólnopolskimi

dostawcami, oraz wytypował dostawców, z którymi zamierza zawrzeć umowy. Jednak

umowy z nimi będzie zawierał dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przystępujący załączył

oferty stanowiące załącznik nr 6 i 7.

- w odpowiedzi na pytanie nr 23 „W oparciu o jakie umowy ramowe z dostawcami

materiałów Wykonawca zamierza realizować kontrakt - prosimy o załączenie kopii tych

umów.” Przystępujący wskazał, iż Wykonawca jako doświadczony przedsiębiorca nie

praktykuje w swojej działalności zawierania umów przedwstępnych do umów

podwykonawczych na etapie przygotowywania oferty. Ogranicza to bowiem w znacznym

stopniu możliwości negocjacyjne Wykonawcy i możliwości osiągnięcia zakładanego

wyniku finansowego. W trakcie realizacji kontraktu Wykonawca będzie prowadził proces

kontraktowania robót podwykonawczych, dostaw materiałów i usług na potrzeby

Kontraktu, w terminach zgodnych z Programem dla etapu Robót. Dodatkowo podkreślił,

że żaden przepis prawa nie nakłada na Wykonawcę na etapie składania oferty

obowiązku zawarcia jakiejkolwiek umowy (w szczególności przedwstępnej) na

podwykonawstwo robót, które wykonawca zamierza podzlecić. Nie bez znaczenia jest

również fakt, że przedmiotowe zadanie jest Kontraktem realizowanym w konwencji

zaprojektuj i buduj, przez co proces kontraktowania Podwykonawców zostaje przesunięty

na okres po zakończeniu prac związanych z opracowaniem Projektu Budowlanego,

uzyskaniu ZRID i zatwierdzeniu Dokumentacji Wykonawczej. Wykonawca ma jednak

rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców, dostawców, z którymi zamierza

zawrzeć umowy i m. in. na podstawie ich ofert wstępnych kalkulował cenę ofertową. Jak

wskazano jednak powyżej, ostateczne negocjacje będą prowadzone z nimi dopiero po

zawarciu umowy i w sposób dostosowany do postępowaniu robót, gdyż zawieranie umów

z podwykonawcami i dostawcami w sytuacji zawarcia umowy z Zamawiającym - jak

pokazuje wielkoletnia praktyka Wykonawcy daje mu szansę na uzyskanie dodatkowych

upustów względem cen wstępnie oferowanych, co z kolei wpływać będzie na wynik

finansowy Wykonawcy na całym zadaniu.

- w odpowiedzi na pytanie nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano w

ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót bitumicznych w ofercie skalkulowano

na poziomie 37 737 372,77 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 29 „Jaką cenę 1 m3 odwozu ziemi na odkład skalkulowano

w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż w ofercie skalkulował odwóz ziemi na odległość

średnio ok 20 km od Placu Budowy. Koszt odwozu ziemi wynosi 13,86 zł/m3.

- w odpowiedzi na pytanie nr 27 „Jaką wartość chodników skalkulowano w ofercie?”

Przystępujący wyjaśnił, iż wartość chodników w ofercie skalkulowano na poziomie 4 447

303,77 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 28 „Jaką wartość ścieżek rowerowych skalkulowano

w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż wartość ścieżek rowerowych w ofercie

skalkulowano na poziomie 1 886 082,32 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 30 „Jaką wartość robót z betonów konstrukcyjnych

skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót z betonów

konstrukcyjnych skalkulowana w ofercie wynosi 141 018 411,75 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 33 „Jaką cenę 1 przepompowni z wymaganym

wyposażeniem (m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie?”

Przystępujący wskazał, iż cenę 1 (jednej) przepompowni z wymaganym wyposażeniem

(m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie na poziomie 300 000,00 zł

netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 36 „Jaką cenę budowy w/w linii światłowodowej przyjęto

w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż cena budowy w/w linii światłowodowej

skalkulowana została w ofercie w wysokości 1 689 161,00 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 39 „Jaką wartość przebudowy sieci c. o. Wykonawca

skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie koszt

przebudowy sieci c. o. na poziomie 60 126 264,00 zł netto.

- w odpowiedzi na pytanie nr 41 „Jaką organizację robót przyjął Wykonawca w ofercie -

przy zamknięciu całego odcinka robót czy z zamknięciami odcinkowymi?” Przystępujący

wyjaśnił, iż przyjął na etapie ofertowania w maksymalnym stopniu zamknięcie odcinka

trasy w zakresie zgodnym z dokumentacją SWZ. Planuje się prowadzenie robót przy

zamknięciu trasy pozwalającym na utrzymaniu ciągłości ruchu zgodnie z zapisami PFU

pkt 1.2.3.1 tj.: „-podczas Robót budowlanych należy utrzymać ciągłość ruchu w oparciu

o zatwierdzone projekty czasowej organizacji ruchu uzgodnione przez organ

zarządzający ruchem oraz organ zarządzający publicznym transportem zbiorowym, i

zaopiniowane przez komendanta Policji w Kielcach; - roboty należy prowadzić w taki

sposób, aby umożliwić zachowanie nieprzerwanego ruchu na drogach publicznych oraz

dostęp do terenów przyległych, a w tym do każdej działki sąsiadującej z projektowaną

inwestycją. Zamknięcie ruchu na drogach samorządowych może nastąpić wyłącznie w

przypadku otrzymania pisemnej zgody od zarządcy drogi na ich czasowe zamknięcie na

podstawie zatwierdzonego projektu czasowej organizacji ruchu.”

- w odpowiedzi na pytanie nr 42 „Ile własnych zaplecz budowy skalkulował Wykonawca

w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie

i użytkowanie zaplecza budowy, należy przygotować odpowiednią do zakresu

i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, Wykonawca

skalkulował w ofercie 1 (jedno) główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe

zaplecza punktowe przeznaczone na potrzeby budowy robót mostowych przy każdym

obiekcie mostowym. Wszystkie zaplecza będą umiejscowione zgodnie z wymaganiami

SWZ i DŚU.

- w odpowiedzi na pytanie nr 43 „Czy Wykonawca może wskazać ich lokalizację?”

Przystępujący potwierdził, że będzie dysponował zapleczem na czas wykonywania robót

budowlanych w zakresie zgodnym z wymaganiami SWZ w tym m.in. pkt 1.2.3.3 PFU

oraz zapisami DŚU. Lokalizacje zaplecza Wykonawca wskaże na etapie realizacji

zadania biorąc pod uwagę zapisy SWZ w tym PFU, tj.: „1) Z zajęcia pod ewentualne

zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na

hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary

blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek,

cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne

zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji

zaplecza budowy na terenie GZWP, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia

przed zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować

na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej

bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć

osłonami ochronnymi.” oraz DŚU: „Lokalizację zaplecza budowy i baz materiałowosprzętowych, przewidzieć: - w miejscach oddalonych minimum 50 m od Zalewu

Kieleckiego oraz brzegów rzeki Silnicy i rzeki Sufraganiec, - poza obrębem rzutu koron

drzew i systemu korzeniowego.”

- w odpowiedzi na pytanie nr 46 „Jaką konstrukcję obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle

„Kielce Bocianek” skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował

obiekty o ustroju belkowo - płytowym z betonu sprężonego.

- w odpowiedzi na pytanie nr 47 „Jaki koszt obiektu (obiektów) wymienionego w pytaniu 46

skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż koszt obiektów wymienionych

w pytaniu 46 skalkulowano w wysokości 23 083 475,16 zł netto.

Do wyjaśnień załączono ponadto szereg ofert podwykonawców, na którego powołano

się w odpowiedziach na pytania.

W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art.

223 ust. 1 ustawy Pzp, w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień, wezwał Przystępującego do

udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi na pytania nr 29 i 33.

Zamawiający poprosił o przedstawienie sposobu kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na

odkład i podania wartości składników ceny jednostkowej (rozbicie ceny) oraz podania

sposobu kalkulacji ceny jednej przepompowni z wymaganym wyposażeniem i podania

wartości składników ceny (rozbicie ceny), uwzględniając ilości podane w odpowiedzi na

pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego.

Przystępujący 5 sierpnia 2022 r. złożył wyjasnienia w części obejmując je tajemnicą

przedsiębiorstwa. Wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO

2519/22, KIO 2533/22 Izba nakazała odtajnienie tych wyjaśnień i załączonych do nich

dokumentów. W wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż jego oferta uwzględnia

wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje

całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości Wykonawcy do

podjęcia się przedmiotowej inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi

w SWZ i w PFU, WWiORB oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia. Uzupełniając

odpowiedź na pytanie nr 29 Przystępujący wskazał, iż przy kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu

ziemi na odkład oparł się na ofercie podwykonawcy. Zaznaczył, iż w odpowiedzi na pytanie

nr 29 wystąpiła oczywista omyłka pisarska tj. zamiast „średnia odległość około 20 km”

powinno być „średnia odległość do około 20 km”. W załączeniu przedstawił oferty

podwykonawców (załącznik nr 1 i 2). Uzupełniając odpowiedź na pytanie nr 33

Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie cenę jednej przepompowni składającej się z:

pomp zatapialnych (2 pracujących i 2 rezerwowych), komory przepompowni, osprzętu

hydrauliczno-mechanicznego; układu zasilająco-sterowniczego. Wskazał, iż wycena

przepompowni została skalkulowana na podstawie oferty podwykonawcy zamieszczonej

w załączniku. Przedstawiono także rozbicie ceny: zestaw pomp zatapialnych (2 pompy

pracujące o wydajności ok. 50 l/s (jedna pompa) oraz 2 pompy rezerwowe o wydajności ok.

50 l/s (jedna pompa)- koszt 50.000 zł netto; komora przepompowni - koszt 100.000 zł netto;

osprzęt hydrauliczno- mechaniczny - koszt 25.000 zł netto; układ zasilająco - sterowniczy koszt 35.000 zł netto; agregat prądotwórczy o mocy do 100kW- koszt 60.000 zł netto;

dostawa i montaż - koszt 25.000 zł netto; próbne uruchomienie - koszt 5.000 zł netto.

Przystępujący zaznaczył, że parametry urządzeń pompowych jak również agregatu są tylko i

wyłącznie informacyjne - właściwe i ostateczne parametry zostaną określone na etapie

projektowania. Przystępujący załączył też oferty (załącznik nr 3 i 4).

W dniu 14 września 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Przystępującego, która to czynność została unieważniona na skutek wyroku Izby z

dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Następnie

Zamawiający w dniu 28 października 2022 r. ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako

najkorzystniejszą i zawiadomił o tym fakcie wykonawców.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2940/22.

Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5, art. 224 ust. 6 i art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzuty nr 2-4 odwołania), stwierdzając, iż Zamawiający dokonał

oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób prawidłowy, a okoliczności stanu faktycznego

sprawy nie dawały podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś ust. 6 stanowi, iż odrzuceniu,

jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Zgodzić należy się z Odwołującym, iż skierowanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty

powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych,

wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych

założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ

na wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez

Przystępującego w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. były wyjaśnieniami

rzetelnymi i adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający.

Izba stwierdziła, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 22 lipca

2022 r. odpowiadała stopniowi szczegółowości wezwania, jakie do Przystępującego

skierowano. Jak zauważono w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2519/22,

KIO 2533/22, które to stanowisko skład orzekający w pełni podziela, Zamawiający zadał

Przystępującemu 47 pytań dotyczących szeregu składników cenotwórczych, a na każde z

nich wykonawca udzielił odpowiedzi na tyle szczegółowej, na ile niezbędna wydawała się

Zamawiającemu konieczność weryfikacji tych składników ceny ofertowej. Odwołujący 1

twierdząc, że odpowiedzi Przystępującego były zbyt lakoniczne, krótkie czy ogólne, pomija

okoliczność, że były one determinowane treścią zadanego pytania. Przykładowo jeżeli

Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 15 odpowiedzi jaką średnią grubość naziomu nad

tunelami skalkulowano w ofercie, to otrzymywał informacje o średniej grubości naziomu

przyjętej w ofercie, jeżeli Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 16 odpowiedzi jaką cenę

łączną 1m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu skalkulowano w

ofercie, to otrzymywał informację o wysokości tej ceny. Argumentacja Odwołującego 1

została oparta na szeregu okoliczności, które zdaniem Odwołującego powinny zostać ujęte w

treści tych wyjaśnień, podczas gdy wezwanie skierowane przez Zamawiającego na

konieczność taką nie wskazywało. Odwołujący 1 zdaje się oczekiwać przedstawienia przez

Przystępującego szerszych informacji niż wymagał tego sam Zamawiający dla prawidłowej

weryfikacji możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Ponadto Odwołujący 1 twierdząc, że Przystępujący nie złożył szczegółowych kalkulacji

czy nie rozbudował wyjaśnień ponad udzielenie odpowiedzi na pytania, nie zauważa, iż

wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. W takim

przypadku wykonawcy wraz z ofertą nie składają co do zasady szczegółowej kalkulacji ceny

oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe. Również w wezwaniu skierowanym do

Przystępującego Zamawiający tego rodzaju rozbicia cenowego nie żądał. Zamawiający zadał

Przystępującemu konkretne pytania w zakresie kosztów tych elementów, jakie wydawały się

Zamawiającemu niezbędne do oceny, czy Przystępujący prawidłowo wycenił przedmiot

zamówienia i przyjął do tej wyceny prawidłowe założenia. Należy także zwrócić uwagę, iż

treść wezwania skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2022

r. - poza wskazaniem 47 pytań, na które udzielono odpowiedzi - miała charakter ogólny.

Zamawiający poza wyjaśnieniem przyczyn skierowania wezwania do Przystępującego

i obowiązków ciążących na Zamawiającym (str. 1 wezwania ) oraz przedstawieniem listy

pytań (str. 2-4 wezwania) powołał się jedynie na okoliczności wynikające z art. 224 ust. 3 i 5

oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (str. 4 wezwania). Zamawiający nie sprecyzował innego

niż wynikający z zadanych pytań zakresu informacji, jakich oczekiwał od wykonawcy.

Odwołujący pominął również fakt, iż szereg zadanych Przystępującemu pytań nie tyle

odnosiła się do ceny oferty, co do treści oferty i jej zgodności z warunkami zamówienia,

wezwanie wystosowano bowiem także w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odwołaniu nie podnoszono.

Izba wskazuje ponadto, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy

czytać w sposób kompleksowy, tworzą one jedną całość. Dlatego też mimo, że odpowiedzi

udzielone przez Przystępującego na niektóre pytania Zamawiającego mogą wydawać się

krótkie, to nie oznacza to, że nie pozwalają one na pozytywną ocenę przedstawionych

wyjaśnień. Ze wszystkich 47 udzielonych odpowiedzi tworzy się niewątpliwie obraz założeń,

jakie Przystępujący przyjął w zakresie sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji ceny

ofertowej. Tych założeń Odwołujący 1 w ogóle nie kwestionował. Odwołujący 1 skupił się

wyłącznie na formalnoprawnym aspekcie badania ceny oferty Przystępującego przez

Zamawiającego i nie podjął próby podważenia realności tej ceny, mimo iż na skutek

odtajnienia wyjaśnień Odwołujący 1 dysponował pełną wiedzą o przyjętych przez

Przystępującego założeniach i wysokości poszczególnych kosztów związanych z realizacją

zamówienia. Argumentacja Odwołującego 1 w znacznej mierze sprowadzała się do

przywołania orzecznictwa dotyczącego prowadzenia procedury wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 nie twierdził, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę

zaproponowaną przez Przystępującego. Odwołujący 1 ani nie zakwestionował wartości

poszczególnych składników ceny przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach,

ani przyjętych przez Przystępującego założeń co do sposobu realizacji zamówienia.

Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na

uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną

rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.

Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest

wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego

tytułu. Argumentacja odwołania od tego celu całkowicie abstrahuje.

Również wyłącznie formalny charakter miało kwestionowanie przez Odwołującego 1

załączonych do wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 10, 13, 21 i 22 ofert

partnerów handlowych (podwykonawców/dostawców materiałów). Odwołujący 1 wskazał

jedynie na daty tych dokumentów, które były aktualne na dzień składania wyjaśnień, czyli

zostały sporządzone po upływie terminu składania ofert (po 30 czerwca 2022 r.).

Z powyższego Odwołujący 1 wywodził, że oferty te nie mogą potwierdzać prawidłowości

kalkulacji cenowej. W ocenie Izby okoliczność ta nie podważa ani wiarygodności złożonych

przez Przystępującego wyjaśnień, ani realności przyjętej ceny. Izba za przekonujące uznała

twierdzenia Przystępującego, iż posiada on długotrwałe relacje handlowe z

podwykonawcami czy dostawcami materiałów i był on w stanie ustalić poziom kosztów w

kwestionowanym zakresie kalkulując cenę oferty. Przedstawione oferty stanowią jedynie

dokumenty potwierdzające prawidłowość przyjętych ustaleń. Odwołujący 1 nie podjął

polemiki ze szczegółowym stanowiskiem Przystępującego zawartym w piśmie procesowym

(str. 12-15), wyjaśniającym tę kwestię. Przystępujący, aby potwierdzić zasadność przyjętych

założeń i kosztów, załączył do pisma procesowego jeszcze kolejne dwie oferty oraz

oświadczenie podmiotu wykonującego obsługę laboratoryjną, do których Odwołujący 1 też

się nie odniósł. Dodać należy, iż poza lakonicznym wskazaniem w odwołaniu, że oferty

podwykonawców mają charakter ogólny i nie wyjaśniają kalkulacji ceny, brak jest

jakichkolwiek wywodów, które prowadziłyby do podważenia prawidłowości przyjętych przez

Przystępującego na podstawie tych ofert założeń i kosztów. Odwołujący 1 jedynie w zakresie

oferty firmy Błyskbud wskazał na nieujęcie w niej kosztów ochrony i mediów związanych z

najmem wytwórni mas bitumicznych, niemniej nie przedstawił żadnej kontrargumentacji,

która poddałaby w wątpliwość wiarygodność twierdzeń Przystępującego opisanych na str.

15-16 pisma procesowego, dotyczących tego aspektu, w tym okoliczności, że tego rodzaju

koszty stanowią koszty ogólne budowy czy też koszty operacyjne wykonawcy i mają

marginalne znaczenie dla ceny oferty.

Izba ponadto stwierdziła, iż wskazana w odwołaniu okoliczność, że Zamawiający na

podstawie wyjaśnień, w tym ofert podwykonawców, nie poznał szczegółowej metodologii

wyliczenia określonych cen, kosztów pracowniczych czy kosztów materiałów, nie przesądza

o tym, że wyjaśnienia są niekompletne. Jak stwierdzono powyżej, Przystępujący

odpowiedział na wszystkie pytania Zamawiającego, popierając podawane wartości czy też

przyjęte założenia ofertami podmiotów trzecich. Zamawiający otrzymał wszystkie informacje,

jakich oczekiwał, a przynajmniej jakich konieczność przedstawienia wyartykułował w treści

wezwania. Odwołujący 1 z kolei, dysponując konkretnymi informacjami, nie podważył ich

prawidłowości, a jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania,

oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego znaleźć. W ocenie

Izby stopień szczegółowości udzielonych odpowiedzi był adekwatny do stopnia

szczegółowości zadanych pytań.

Podnoszona przez Odwołującego 1 okoliczność, że Przystępujący w odpowiedzi na

pytanie nr 9 nie przedstawił żadnych założeń czy wartości, abstrahuje od treści pytania, które

dotyczyło wyłącznie potwierdzenia, czy wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej

waloryzacji. Podobnie w odniesieniu do pytania nr 14 Odwołujący argumentuje, że nie

przedstawiono żadnych założeń czy nazw podwykonawców, podczas gdy Zamawiającego

interesowała odpowiedź, czy Przystępujący zamierza wykonać konstrukcję tuneli siłami

własnymi, czy też korzystać z podwykonawców, a jeśli tak to w jakim zakresie. Przystępujący

odpowiedział jednoznacznie, że osobiście wykona kluczowe części zadania, zaś

podwykonawcom zamierza zlecić wykonanie konstrukcji tunelu w ściśle określonym

w odpowiedzi na pytanie zakresie (wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót

zbrojarskich, wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania

robót instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji). Odpowiedź

Przystępującego wyczerpywała w pełni zakres przedmiotowy zadanego mu pytania. Idąc

dalej, w pytaniu nr 16 Zamawiający chciał uzyskać informacje jedynie o łącznej cenie 1m3

wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu, jaką skalkulowano w ofercie i taką

informację o łącznej cenie za 1m3 od Przystępującego otrzymał. Bezzasadne jest także

stanowisko Odwołującego 1, podważające kompletność wyjaśnień z uwagi na fakt, iż

Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 23 nie złożył umów ramowych z dostawcami

materiałów, skoro takich zawartych umów Przystępujący nie posiadał, co szczegółowo

wyjaśnił w odpowiedzi na to pytanie. Odwołujący 1 pominął ponadto okoliczność, że zamiast

umów ramowych Przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył oferty wstępne oraz oferty

handlowe dostawców materiałów. Chybione jest także wskazywanie w tym zakresie przez

Odwołującego 1 na brak przedstawienia przez Przystępującego kalkulacji kosztów zakupu

materiałów, skoro Zamawiający przedstawienia takiej kalkulacji nie żądał.

Nie jest także zasadne kwestionowanie wiarygodności wyjaśnień Przystępującego

z tego względu, że w odpowiedzi na pytania nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39 i 47 poprzestał on

na podaniu wartości określonych elementów prac (robót bitumicznych, chodników, ścieżek

rowerowych, ceny przepompowni, budowy linii światłowodowej, przebudowy sieci c.o.,

kosztu obiektu w ciągu drogi DK73). Zamawiający pytał wyłącznie o przyjętą w kalkulacji

wartość tych prac (pytania brzmiały „jaką wartość [X] skalkulowano w ofercie?”). Jak już

wskazano powyżej, Odwołującego 1 co prawda nie satysfakcjonują udzielone odpowiedzi,

niemniej w ogóle nie wskazuje on, aby przyjęte koszty wykonania określonych prac nie

zostały oszacowane na rynkowym poziomie, jak i nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności,

które mogłyby powodować powstanie po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości

co do możliwości realizacji tych elementów/zakresów prac za wskazaną cenę.

W ocenie Izby Przystępujący odpowiedział także w sposób należyty na pytanie nr 41,

wyjaśniając jaką organizację robót przyjął (zamknięcie odcinka trasy w maksymalnym

stopniu, dopuszczonym w PFU). Odwołujący 1 stawiając tezę, że udzielona na ww. pytanie

odpowiedź nic nie wnosi, stanowiska swojego niczym nie poparł. Bezzasadne jest ponadto

stanowisko Odwołującego, który podnosi, iż w odpowiedzi na pytanie nr 42 Przystępujący nie

przedstawił żadnych danych, co do kosztów stworzenia zapleczy, ponieważ Zamawiający

wymagał jedynie wyjaśnienia ile własnych zapleczy budowy skalkulował wykonawca, a nie

jaki koszt z tym związany wykonawca ujął w cenie ofertowej. Tam gdzie Zamawiającego

interesowała konkretna wysokość kosztów, Zamawiający wprost wskazywał w wezwaniu na

konieczność przedstawienia takich informacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi, iż w ofercie

skalkulował jedno główne własne zaplecze budowy, a ponadto kontenerowe zaplecza

punktowe przy każdym obiekcie mostowym. Nie jest zatem prawdą stanowisko

Odwołującego 1, iż nie wiadomo, ile zapleczy skalkulowano w ofercie. Wbrew stanowisku

Odwołującego, Przystępujący udzielił także odpowiedzi na pytanie nr 43. Zwrócić tu należy

uwagę na sposób sformułowania pytania - Zamawiający poprosił o wskazanie lokalizacji

zapleczy, jeżeli wykonawca jest w stanie ją wskazać („Czy wykonawca może wskazać ich

lokalizację?”). Przystępujący wyjaśnił, iż konkretne lokalizacje będzie mógł wskazać na

etapie realizacji zadania, niemniej będą one zgodne z wymaganiami PFU, które szczegółowo

przytoczył. Powyższe potwierdza, że Przystępujący miał świadomość wynikających z PFU

wymagań Zamawiającego w zakresie lokalizacji tych zapleczy. Udzielona odpowiedź była w

ocenie Izby jasna i kompletna.

Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń Odwołującego 1 dotyczących

wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w dniu 5 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na

drugie wezwanie, należy podkreślić, iż sam fakt wystosowania przez Zamawiającego do

Przystępującego drugiego wezwania do wyjaśnień - wbrew stanowisku Odwołującego 1 wcale nie potwierdza, że pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były niekompletne.

W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na możliwość wezwania wykonawcy do złożenia

dalszych wyjaśnień, w szczególności w sytuacji, gdy uprzednie wezwanie miało charakter

ogólny lub nie odnosiło się do określonych zagadnień, jak i w sytuacji, gdy wykonawca złożył

wyjaśnienia, poparł je dowodami, niemniej niektóre elementy tych wyjaśnień wzbudziły

wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby wezwanie wystosowane do Przystępującego

w dniu 29 lipca 2022 r. w zakresie odpowiedzi udzielonych na pytania nr 29 i 33 było jedynie

wyrazem pewnych wątpliwości, jakie Zamawiający powziął podczas analizy złożonych

uprzednio wyjaśnień, niemniej nie było ono konsekwencją - jak podnosił Odwołujący 1 nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na pytania (Przystępujący każdorazowo udzielał

konkretnych, wyczerpujących treść pytań, odpowiedzi), lecz raczej wynikiem dążenia przez

Zamawiającego do uzyskania bardziej szczegółowych informacji, o które wprost wcześniej

nie zapytał. W pytaniach nr 29 i 33 zawartych w pierwszym wezwaniu Zamawiający prosił

jedynie o podanie skalkulowanej w ofercie ceny odpowiednio 1m3 odwozu ziemi na odkład

oraz ceny 1 przepompowni wraz z wyposażeniem i odpowiedź taką otrzymał. Dopiero w

oparciu o konkretne wartości wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach

Zamawiający powziął pewne wątpliwości implikujące konieczność poznania bardziej

szczegółowych danych - składników podanych cen, a w zakresie pomp także wydajności

pomp i typu agregatu prądotwórczego. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że

skoro Zamawiający poprosił o podanie pewnych danych czy parametrów, to znaczy że nie

otrzymał ich uprzednio, a zatem nie uczyniono zadość pierwszemu wezwaniu. Zamawiający

owszem nie otrzymał tych informacji, ale dlatego, że zadane przez niego pytania nie były

dostatecznie szczegółowe. Izba stwierdziła, iż był on w pełni uprawniony do skierowania do

Przystępującego drugiego wezwania, w zakresie w jakim powziął wątpliwości i niezbędne dla

oceny oferty Przystępującego stały się bardziej szczegółowe informacje.

Nie jest zasadne ponadto wywodzenie przez Odwołującego 1, że Przystępujący nie

mógł do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. załączyć nowych dowodów. Po pierwsze

Zamawiający dopuścił taką możliwość w treści wezwania, a po drugie wykonawca zgodnie z

ustawą Pzp nie tyle może, co wręcz powinien poprzeć swoje wyjaśnieniami dowodami. Jeżeli

zatem Zamawiający oczekiwał od Przystępującego bardziej szczegółowych informacji, na

które nie wskazał w pierwszym wezwaniu, to Przystępujący składając wyjaśnienia w tym

przedmiocie mógł dołączyć dowody na ich poparcie. W pierwszym wezwaniu Zamawiający

pytał wyłącznie, w sposób hasłowy, o cenę określonych elementów. Dopiero drugie

wezwanie było bardziej szczegółowe i odpowiadając na nie Przystępujący załączył

dokumenty obrazujące (zgodnie z wezwaniem) opis wartości składników ceny (stawki za

transport ziemi na określoną odległość, rozbicie cenowe w zakresie przepompowni,

informacje o jej wyposażeniu). Znamienne jest przy tym, że Odwołujący 1 mimo, iż po

odtajnieniu otrzymał pełną treść odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego w zakresie

pytań nr 29 i 33, nie podjął merytorycznej polemiki z przyjętymi tam założeniami.

Przykładowo w odniesieniu do pytania nr 29 Odwołujący 1 jedynie stwierdza, że określonych

informacji nie przedstawiono, nie próbuje jednak podważyć przyjętej ceny za 1m3 odwozu

ziemi na odkład, której rynkową wysokość potwierdzają załączone przez Przystępującego

oferty. Nie jest ponadto prawdą, że w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego Zamawiający

nie dowiedział się, jak wykonawca skalkulował cenę za 1m3 odwozu ziemi na odkład, skoro

z załączonych ofert wynikają konkretne stawki za transport na określone odległości,

korelujące z przyjętą przez Przystępującego ceną za odwóz do ok. 20 km. Odwołujący 1 na

rozprawie nie odniósł się w ogóle do twierdzeń Przystępującego zawartych na stronie 21-22

dotyczących kalkulacji odwozu ziemi.

Również udzielona przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2022 r.

odpowiedź dotycząca pytania nr 33 (przepompowni) nie została w odwołaniu merytorycznie

zakwestionowana. Odwołujący 1 wskazał wyłącznie na kwestie typowo formalne - daty ofert

oraz błędną pieczęć na parafie. W zakresie kwestionowanych dat ofert załączonych do

wyjaśnień pełną aktualność zachowują wywody opisane we wcześniejszej części niniejszego

uzasadnienia. Słusznie także zwrócił uwagę Przystępujący, iż jedna z ofert na dostawę

i wykonanie przepompowni opatrzona jest datą sprzed terminu składania ofert. Z kolei

nakładające się na siebie pieczęci na parafie znajdującej się w ww. ofercie, w ocenie Izby,

nie wpływają na wiarygodność złożonego dokumentu. Powyższy przykład pokazuje

nieprawidłowe podejście Odwołującego 1 do kwestionowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamiast skupić się na faktycznym wykazaniu, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę

zaoferowaną przez Przystępującego, Odwołujący powoływał się wyłącznie na aspekty

techniczne, formalne, nie mające zasadniczego przełożenia na ocenę złożonych wyjaśnień.

Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta

Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

224 ust. 6 ustawy Pzp.

W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2

w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała odrzuceniu (zarzut nr 1 odwołania).

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia

udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, iż

okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej podstawy nie dawały podstaw do odrzucenia

oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czy też w zw. z art. 224

ust. 6 ustawy Pzp, co omówiono powyżej. Tym samym prawidłowość wyboru oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej nie została podważona. Izba nie stwierdziła, aby

Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp. Ponadto za bezzasadne Izba

uznała wskazywanie w odwołaniu na naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten

statuuje jedynie obowiązek informacyjny, wskazując, iż niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli

oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę

albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli

oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną

punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie

faktyczne i prawne. Zamawiający pismem z dnia 28 października 2022 r. powiadomił

wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu

oferty jednego z wykonawców, tym samym dopełniając nałożonych na niego ustawą Pzp

obowiązków informacyjnych, zgodnie z wynikiem zakończonego procesu badania i oceny

ofert.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o

sygn. akt KIO 2940/22 podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22

orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2

pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437).

Sygn. akt KIO 2947/22

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej

i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie Izba wskazuje, iż za nieprawidłowe uznała powoływanie się przez

Odwołującego 2 na naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym

w dokumentach zamówienia. Regulacja ta wskazuje, iż Zamawiający ma co do zasady

dokonać wyboru oferty w okresie, w którym wykonawca jest tą ofertą związany. Dalsze

ustępy tego przepisu odnoszą się do warunków wyboru oferty, kiedy okres związania nią już

upłynął. Tymczasem podstawy faktyczne zarzutów odwołania nie odnosiły się w ogóle do

kwestii terminu związania ofertą, a jedynie do ceny oferty Przystępującego. Jeżeli

Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą

Pzp, ponieważ powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierającą rażąco niską

cenę, to wystarczającą podstawę prawną zarzutu stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przechodząc do kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za nieudowodniony. Już tylko literalne brzmienie

omawianej regulacji wskazuje, iż podstawa do odrzucenia oferty będzie miała miejsce tylko

w przypadku, gdy cena oferty jest ceną rażąco niską, a nie niską. Ceną rażąco niską jest

cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i

która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie

pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena

niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert,

wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za

podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w

sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i

finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to

zamówienie wykonać. W ocenie Izby, jakkolwiek cena oferty Przystępującego była relatywnie

niska, to nie w sposób rażący.

Odwołujący 2 uzasadniając zarzuty wskazał jedynie na dwa elementy przedmiotu

zamówienia, które jego zdaniem zostały przez Przystępującego wycenione w sposób

nierynkowy, znacznie poniżej kosztów które wykonawca poniesie wykonując tę część

zamówienia, tj. roboty bitumiczne oraz roboty betonowe. W ocenie Odwołującego 2 wycena

tych dwóch elementów przesądzała o tym, iż cena oferty była ceną rażąco niską. W

odwołaniu pominięto jednak całkowicie fakt, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że obejmuje wszelkie koszty ponoszone

w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia (w rozpoznawanej sprawie, zgodnie z

Opisem sposobu obliczenia ceny - koszty Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług

oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny,

materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym

prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie

pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy). W przypadku, gdy mamy do

czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy cena

całkowita oferty została skalkulowana na rynkowym poziomie. Tymczasem Odwołujący 2 nie

odniósł się w ogóle do kwestii, czy cena oferty Przystępującego jako całość może być

uznana za cenę rynkową, czy też nie. Odwołujący przemilczał przy tym fakt, że cena oferty

Przystępującego określona na kwotę 713 402 055,63 zł brutto jedynie minimalnie odbiegała

od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na poziomie

738 468 702,32 zł brutto, stanowiła ok. 97% tej wartości szacunkowej. Jednocześnie

Odwołujący 2 nie kwestionował prawidłowości szacowania wartości zamówienia dokonanego

przez Zamawiającego.

Dalej należy zauważyć, że Odwołującemu 2 w chwili wnoszenia odwołania znane było

także stanowisko Zamawiającego co do przyjętych przez niego ilości i wartości robót

bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych - informacje takie przedstawione zostały

w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, gdzie

podano zarówno przewidywaną przez Zamawiającego ilość tych robót w m3, jak i wartość

według katalogów Sekocenbud obowiązujących w dacie składania ofert. Również tych

danych w treści odwołania nie zakwestionowano. Odwołujący 2 dopiero podczas rozprawy,

niemniej w sposób wyłącznie hasłowy, poddał w wątpliwość zasadność oparcia się przez

Zamawiającego na określonych katalogach Sekocenbud, wskazując na to, iż to katalogi

przywołane przez Odwołującego należałoby uznać za bardziej miarodajne. Okoliczność ta

nie była jednak objęta podstawami faktycznymi zarzutów, a nadto stanowisko Odwołującego

2 pozostało gołosłowne. Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego za bardziej adekwatne

należy uznać wyższe ceny wynikające z katalogów, którymi posłużył się Odwołujący.

Odwołujący jednocześnie nie odniósł się w ogóle do konkretnych danych wynikających z

zestawień zawartych w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.,

gdzie w tabeli dotyczącej robót betonowych (str. 7) wskazano szacowaną ilość m3 betonu

dla poszczególnych obiektów i szacowaną wartość tych robót, zaś w tabeli dotyczącej prac

bitumicznych (str. 9-11) wskazano szczegółowe dane dotyczące powierzchni dróg i wyceny,

z podziałem na konkretne kategorie dróg i odcinki, z uwzględnieniem rodzaju warstwy i jej

grubości. Odwołujący nie podważył prawidłowości założeń przyjętych przez Zamawiającego.

Porównując zaś wartości wskazane w wyjaśnieniach Przystępującego z danymi

przyjętymi przez Zamawiającego należy stwierdzić, iż wycena wartości robót z betonów

konstrukcyjnych dokonana przez Przystępującego (141 018 411,75 zł) była wyższa od

wynikającej z katalogów Sekocenbud wskazanych przez Zamawiającego (137 270 900,00

zł), z kolei wartość robót bitumicznych (37 737 372,77 zł) mieściła się w górnej granicy

zakresu wskazanego przez Zamawiającego (29 200 000 zł - 44 192 000 zł). Skoro zatem

Odwołujący 2 nie zakwestionował skutecznie przyjętych przez Zamawiającego założeń w

zakresie wartości globalnej, jak i wartości poszczególnych robót, a cena oferty

Przystępującego odpowiadała tym założeniom, to trudno uznać za uwiarygodnioną tezę, iż

cena ta czy też jej części składowe (wartość robót z betonów konstrukcyjnych/wartość robót

bitumicznych) miałyby mieć charakter rażąco niski. Przy czym dodać tu należy, iż art. 224

ust. 1 ustawy Pzp referuje do istotnych części składowych ceny, Odwołujący 2 nie

przedstawił zaś żadnej argumentacji wykazującej, że wartości ww. robót powinny zostać

uznane za istotne części składowe ceny. Ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście robót

bitumicznych, których wartość przyjęta przez Przystępującego stanowiła jedynie ok. 5,3%

ceny jego oferty.

Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący 2, w celu podważenia prawidłowości wyceny

przez Przystępującego robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych oparł się na

przyjętych przez siebie założeniach co do zakresu prac, wolumenu oraz cen, jednocześnie

nie wykazując, że są to jedyne prawidłowe, możliwe do przyjęcia założenia. Jak słusznie

zauważył Przystępujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, które obejmuje

zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej, głównym czynnikiem determinującym cenę jest

przyjęta koncepcja projektowa oraz wypracowane relacje handlowe z dostawcami

materiałów i podwykonawcami. Istotnym jest, że przyjęte przez poszczególnych

wykonawców koncepcje projektowe nie były możliwe do porównania, podobnie jak przyjęta

wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych. Na podstawie złożonych

wraz z ofertami Wykazów płatności możliwe jest wyodrębnienie wyłącznie następujących

elementów zryczałtowanych: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu),

dokumenty wykonawcy (max. 5% względem całości kontraktu) oraz roboty. Siłą rzeczy nie

jest zatem możliwe arytmetyczne porównanie zaoferowanych w postępowaniu cen w

zakresie innych niż wyżej wskazane elementów składowych ceny w ofertach wykonawców.

Samo zaś zestawienie wartości przyjętych przez Przystępującego z wartościami wskazanymi

przez Odwołującego 2 jest w ocenie Izby o tyle niemiarodajne, że uwzględnia tylko

subiektywny, jednostronny punkt widzenia Odwołującego 2, zależny od koncepcji projektowej

przez niego przyjętej i opracowany na potrzeby konkretnego postępowania odwoławczego

(po zapoznaniu się przez Odwołującego z wyceną dokonaną przez Przystępującego). Izba

zgodziła się z Przystępującym, iż uzasadnienie odwołania opiera się na pewnych

hipotetycznych założeniach przyjętych przez Odwołującego 2, ale bez oceny wszystkich

okoliczności sprawy i z pominięciem szerszego kontekstu sytuacji faktycznej.

Ponadto Izba wskazuje, iż nawet uwzględniając wyniki przeprowadzonej przez

Odwołującego 2 analizy należy stwierdzić, że nie daje ona podstaw do stwierdzenia, że cena

oferty Przystępującego jest rażąco niska. Gdyby na potrzeby obliczenia średniej

arytmetycznej cen ofert wziąć pod uwagę wyłącznie wartość robót wskazaną w

wyjaśnieniach przez Przystępującego oraz maksymalną wartość robót wskazaną w treści

odwołania (Odwołujący 2 przyjął bowiem dwa warianty - własną, „optymalną” wartość robót

oraz minimalną wartość robót wynikających z katalogów Sekocenbud), to wartości przyjęte

przez Przystępującego i tak nie odbiegają o 30% od tak ustalonej średniej. Obrazuje to

jednoznacznie tabela zawarta w punkcie 24 pisma procesowego Przystępującego. Danych

wskazanych w tej tabeli Odwołujący 2 nie kwestionował. Tym samym nie sposób uznać ceny

dwóch ww. elementów składowych, jak i ceny całkowitej oferty Przystępującego za rażąco

niskie, skoro po pierwsze przyjęte ceny korelują z wartością szacunkową zamówienia, jak i

przyjętymi przez Zamawiającego na podstawie koncepcji programowej założeniami w

zakresie robót z betonów konstrukcyjnych i robót bitumicznych, a po drugie nie odbiegają

istotnie (tj. o co najmniej 30%) od maksymalnych wskazanych w treści odwołania wartości.

Jakichkolwiek innych okoliczności niż sama wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz

robót bitumicznych, które mogłyby budzić wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w

odwołaniu nie podniesiono. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby Odwołujący poważył

możliwość realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego.

W odniesieniu do robót bitumicznych (poza wskazaną już powyżej argumentacją), Izba

stwierdziła, iż zaprezentowana w odwołaniu metodyka wyliczenia kosztów, jakie zdaniem

Odwołującego 2 wiążą się z robotami bitumicznymi, stanowi wyłącznie obraz koncepcji

przyjętej przez wnoszącego odwołanie. W ocenie Izby Odwołujący 2 nie dowiódł, że

prezentowane przez niego założenia są jedynymi możliwymi do przyjęcia minimalnymi

i prawidłowymi założeniami. W szczególności Odwołujący 2 nie odparł stanowiska

Zamawiającego i Przystępującego co do zawyżenia przyjętej w odwołaniu na potrzeby

wyliczeń powierzchni nawierzchni bitumicznych, w tym nieprawidłowego uwzględnienia

konieczności wykonania wszystkich nawierzchni KR6 w tej samej technologii (Odwołujący 2

na rozprawie przyznał, że dokonał w tym zakresie pewnego uproszczenia). Odwołujący 2 nie

odniósł się też do twierdzeń Przystępującego, iż na przyjętą ilość masy bitumicznej wpływa

szereg czynników wynikających z założeń projektowych, jak projekty węzłów,

przeprowadzenie tras, komunikacja terenów przyległych, niwelety, czy też przyjęcie przez

Przystępującego na odcinkach tunelowych nawierzchni betonowej, a nie bitumicznej, jak i do

twierdzeń Zamawiającego, że roboty bitumiczne na ciągu głównym kończą się wcześniej (na

końcu tej drogi istnieje już droga ekspresowa). Ponadto Odwołujący 2 w swoim wywodzie

pominął, iż wycena dokonana przez Przystępującego wpisywała się w przyjęty przez

Zamawiającego na podstawie Sekocenbud zakres kosztów tego rodzaju robót. Jednocześnie

w odwołaniu nie uwzględniono pełnej treści wyjaśnień Przystępującego - jak zauważył

Przystępujący w piśmie procesowym, w odpowiedzi na pytanie nr 13 opisał on sposób

produkcji i dostawy MMA, załączając także ofertę na najem wytwórni mas bitumicznych

(załącznik nr 4 do wyjaśnień), a w odpowiedzi na pytanie nr 22 odniósł się do kwestii zakupu

kruszyw, załączając oferty lokalnych dostawców (załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień).

Okoliczności tych Odwołujący 2 w ogóle nie wziął pod uwagę prezentując założenia do

wyceny robót bitumicznych, a przynajmniej nie wynika to z treści odwołania. Z kolei na

rozprawie Odwołujący 2 de facto w ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego

dotyczącej wyceny robót bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych zawartej na str.

11-14 pisma procesowego.

W zakresie robót z betonów konstrukcyjnych, Izba stwierdziła, iż Odwołujący 2 nie

odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż zakresem pytania nr 30 objęto

wyłącznie koszty związane z wykonaniem robót z betonów konstrukcyjnych, bez

uwzględnienia stali zbrojeniowej. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, w treści wezwania

„pytał o roboty betonowe, czyli beton większy niż B10 [poprzednia nomenklatura - przyp.

Izby], a założenia Przystępującego były zgodne z wyceną Zamawiającego.” Okoliczność, iż

Przystępujący rozróżniał roboty betoniarskie od zbrojarskich wynika z odpowiedzi udzielonej

na pytanie nr 14 (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2022 r.). Sam Odwołujący 2 w treści odwołania

(str. 7) dokonał rozróżnienia na betony konstrukcyjne oraz stal zbrojeniową. Jednocześnie

jednak Odwołujący 2 nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie, jeżeli Zamawiający pytał o

„wartość robót z betonów konstrukcyjnych” to należało uwzględnić w tym także wartość prac

zbrojarskich i stal zbrojeniową. Tym samym przedstawione w treści odwołania analizy

obarczone są błędem co do zakresu robót, jaki został przez Przystępującego uwzględniony

w kwocie 141 018 411,75 zł wskazanej w odpowiedzi na pytanie nr 30. Gdyby wartość tę

powiększyć o koszty robót zbrojeniowych, to nie odbiegałaby ona od założeń

prezentowanych przez Odwołującego 2. Odwołujący 2 pominął także okoliczność, iż wycena

dokonana przez Przystępującego korelowała z kosztami przyjętymi przez Zamawiającego na

podstawie katalogów Sekocenbud, jak i nie zakwestionował wyników analizy cen prac

bitumicznych zobrazowanej szczegółowo w zestawieniu zawartym na str. 9-11 pisma

Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.

W świetle powyższego, analiza treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z uwzględnieniem

stanowisk procesowych Stron i Uczestnika oraz zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego, doprowadziła Izbę do przekonania, iż brak jest podstaw do podważenia

prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym brak

jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp. Przedstawione przez Odwołującego 2 dowody były o tyle niemiarodajne, że referowały

one do założeń przyjętych w odwołaniu, które to założenia zostały w postępowaniu

odwoławczym podważone. Dodać przy tym należy, iż szczególna zasada rozkładu ciężaru

dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności

sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da

faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji

Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej

w odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego 2 analiza stanu faktycznego

sprawy była wybiórcza i jednostronna.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO

2947/22 podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22

orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2

pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437).

Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ..............................................