Sygn. akt: KIO 2938/23
WYROK
z dnia 20 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul. Posag 7 Panien 1 (02-495 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi
z siedzibą w Łodzi przy ul. Milionowej 14 (93-113 Łódź)
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………….
Sygn. akt: KIO 2938/23
Uzasadnie nie
Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.
Dostawa sprzętu medycznego do Miejskiego Centrum Medycznego im. dr K. Jonschera
w Łodzi, o numerze: 41/2023, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września
2023 r. pod numerem 2023/S 180-564843.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 5 października 2023 r. wykonawca Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności
zamawiającego polegającej na zmianie – udzielonymi w dniu 28 września 2023 r. odpowiedziami na pytania do
specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz modyfikacjami SW Z – wymagań określonych w
opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ) w zakresie pakietu nr 5, wyspecyfikowanych
w uzasadnieniu odwołania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności, a także wskazujący na aparat do znieczulenia CS750 oferowany przez wykonawcę GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Wykonawca GE” lub „Wykonawca”), produkowane przez GE Healthcare
(Datex-Ohmeda, Inc, GE Medical Systems Information Technologies, Inc) oraz eliminujący możliwość złożenia oferty
odwołującemu lub innym wykonawcom. W efekcie dokonanych zmian wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) w pakiecie nr 5 spełnia jedynie sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4–6 Pzp rzez opisanie w efekcie udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z oraz dokonanych modyfikacji
przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 5 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a w zasadzie całkowicie
eliminującym jakąkolwiek konkurencję, w tym przez określenie parametrów lub funkcjonalności wskazujących na
konkretne urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, przy jednoczesnym niedopuszczeniu równoważnych;
2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4–6 Pzp przez opisanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz
dokonanymi modyfikacjami SW Z – przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE;
3) art. 16 pkt 3 w zw. z art. art. 99 ust. 4–6 Pzp przez sformułowanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z
oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego wymagań wobec przedmiotu
zamówienia, a wręcz sprzecznych
z tymi potrzebami, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE, i tym samym naruszenie zasady
proporcjonalności opisu przedmiotu zamówienia, a także utrudnienie uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
- rozpoznanie i uwzględnienie niniejszego odwołania;
- nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania;
- nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian oraz adekwatnej
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art.
505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. Wskazać należy
bowiem, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku. Odwołujący jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
wobec modyfikacji SW Z – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nie
jest w stanie złożyć oferty zgodnej z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w OPZ w pakiecie nr 5. W rezultacie
niewątpliwie istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w związku z brakiem możliwości złożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty i pozyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe – zdaniem odwołującego –
dowodziło posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyniło
zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 28 września 2023 r. udzielił odpowiedzi na pytania
oraz zmodyfikował SW Z w taki sposób, że w zakresie pakietu 5 zmienił w OPZ wymagane pierwotnie parametry lub
funkcjonalności oraz dopuścił wnioskowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE. Jednocześnie zrezygnował z wielu
przydatnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji niektórych parametrów ze szkodą dla funkcjonalności zamawianego
urządzenia. Być może zamawiający nie do końca był świadomy dokonanych zmian, bowiem zauważenia wymaga, że
pytania sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę i zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego
w błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub
parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie wymagał, przy jednoczesnym doprowadzeniu do sytuacji, w
której zmodyfikowanych łącznych wymagań nie spełniają urządzenia oferowane prze odwołującego. Pytania
sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE zmierzały do takiej zmiany parametrów lub funkcjonalności, które
spełnia wyłącznie urządzenie oferowane przez tego Wykonawcę i całkowitego wyeliminowania możliwości złożenia
oferty przez odwołującego lub innych wykonawców, do czego zamawiający się przychylił. Skutkiem dokonania
odpowiedzi na pytania do SW Z oraz zmiany SW Z jest jednoznaczne uprzywilejowanie Wykonawcy GE przy
jednoczesnym całkowitym wyeliminowaniu konkurencji, co miało naruszać wskazane w odwołaniu przepisy Pzp.
Przechodząc do meritum, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że pierwotne wymagania określone w OPZ
(dokument, pn. D41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_19-09-2023_09.50.54), mogły być spełnione przez
sprzęt odwołującego, poza jednym akcesorium, określonym w pkt. 67 OPZ. W punkcie tym zamawiający wymagał
zaoferowania: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co
najmniej 170 cm). Wobec nieposiadania w ofercie tego akcesorium do aparatu, odwołujący zadał pytanie do SW Z o
treści: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o
długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.? Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał zapisy SW Z.
Udzielona odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat odwołującego,
spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie
i oczywiste podrożenie ceny oferty odwołującego, ale jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej
złożeniu oferty. Jednocześnie w tym samym miejscu (po cyt. wyżej odpowiedzi na pytanie odwołującego), zamawiający
na inne pytanie o treści: Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy
oddechowe, współosiowe bez pułapek? udzielił odpowiedzi pozytywnej: Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza jednorazowe
układy oddechowe, współosiowe bez pułapek.
Takie odpowiedzi, tj. dopuszczające rozwiązanie konkurencji (Wykonawcy GE)
i niedopuszczające rozwiązania odwołującego nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, a
jedynie utrudniały złożenie oferty odwołującemu, stanowiąc
o rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że oba
rodzaje układów są często wykorzystywane na zasadzie równoważności, wobec czego nie ma istotnych zalet
podnoszących jakość pracy przy dopuszczeniu wnioskowanego przez konkurencję odwołującego. Wręcz przeciwnie,
nieszczelności w układach współosiowych są trudniejsze do zlokalizowania, co w przypadku presji czasowej ma istotne
znaczenie na sali operacyjnej.
Żądanie: Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę wymagania określonego w pkt 67 na: Jednorazowe układy
oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy
2 L, długość rur co najmniej 170 cm) lub jednorazowe, anestezjologiczne zestawy oddechowe o długości 1,8 m (z workiem
oddechowym 2 L), 10 szt. lub jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co
najmniej 170 cm).
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający
w odniesieniu do pkt 3, 4, 6, 15, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 48, 49, 50, 53, 57, 60,
62, 63, 68, 71, 72, 73, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 86, 88, 90, 91, 93, 95, 97, 99, 100 OPZ – dopuścił parametry lub
funkcjonalności oferowane przez Wykonawcę GE. Odwołujący wskazał, że właśnie w wielu tych punktach zamawiający
zrezygnował z istotnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji parametrów: np. poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
dotyczące pkt. 25, 26, 28, 29, 31, 32 OPZ (odpowiednio pytania i odpowiedzi nr 11, 12, 14, 15, 17, 18). Zamawiający z
niewiadomych przyczyn zrezygnował również (na rzecz tego wykonawcy) ze swoich korzyści, dopuszczając możliwość
zaoferowania 5 szt. wkładów jednorazowych zamiast 25 szt. (pkt 68 OPZ, pytanie nr 40, 40. Pkt 68. Czy Zamawiający
dopuści jednorazowe standardowe wkłady workowe
w ilości po 5 szt na aparat? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). W opinii odwołującego, zamawiający – w odpowiedzi
na wprowadzające w błąd pytanie – dopuścił także możliwość zaoferowania funkcji o niższej wartości, którą to posiada
aparat Wykonawcy GE (pkt 68 OPZ, pytanie nr 37 i 38Pkt 63. Czy Zamawiający ze względu na bezpieczeństwo pacjenta
dopuści test z interakcją z użytkownikiem w trakcie trwania procedury testowania? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza
38. Wymóg opisany przez Zamawiającego charakterystyczny dla firmy Drager to również test interaktywny tylko
podzielony na 2 etapy
i nazywany (jego 2 etap - testem automatycznym) Pierwszy etap to czynności przygotowawcze przed wykonaniem testu
które wymagają kilkunastominutowej interakcji
z użytkownikiem (dokładnie to samo jest wykonywane podczas testów interaktywnych
u innych producentów) oraz drugi etap bez ingerencji użytkownika. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). Odwołujący
wskazał, że trudno jest w tym przypadku w ogóle ocenić o jakim, bezpieczeństwie pisze pytający, skoro testy urządzeń,
czy to z interakcją czy też bez interakcji, nie mogą być prowadzone z podłączonym pacjentem. Takie sztuczne
podniesienie rangi pytania wprowadzało zamawiającego w błąd. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że test
w aparacie firmy Dräger jest testem automatycznym, a czynności przygotowawcze, które
w postawionym pytaniu określono jako pierwszy etap testu, to nie jest test tylko właśnie czynności przygotowawcze,
które w każdym aparacie, także aparacie oferowanym przez Wykonawcę GE trzeba przeprowadzić – np. podłączyć rury
oddechowe, sprawdzić butle rezerwowe czy podłączenie linii próbkującej. Po wykonaniu takich czynności aparat
oferowany przez odwołującego – w przeciwieństwie do aparatu Wykonawcy GE – przeprowadza właśnie test
automatyczny.
Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że dopuszczenie przez zamawiającego określonych rozwiązań czy
proponowanych przez wykonawców parametrów, obok wymaganych pierwotnie, co do zasady nie może stanowić
podstawy odwołania. Niemniej jednak opisane powyżej działania wskazują na pewną metodykę w zadawaniu pytań do
SW Z i udzielaniu odpowiedzi, której efektem jest uprzywilejowanie pozycji jednego wykonawcy, kosztem pozostałych czy
nawet rezygnacji z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień. Co
istotne jednak, zamawiający – sugerując się treścią zadanych pytań – wprowadził modyfikacje SW Z, wprowadzając takie
parametry lub funkcjonalności, które spełnia jedynie urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, a które uniemożliwiają
odwołującemu złożenie konkurencyjnej i zgodnej
z warunkami zamówienia oferty. Są to zmiany wprowadzone (odpowiednio przez przekreślenie lub dopisane czerwoną
czcionką)
w
dokumencie
zamieszczonym
na
stronie
postępowania,
pn.
D.41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_po_modyfikacji_-_ostateczny_28- 09-2023_13.15.14.docx, a
dokonane w:
a. pkt. 53 OPZ, pytanie 32: 32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również
alarmu objętości pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych? Odpowiedź:
Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ;
b. pkt. 62 OPZ, pytanie 36, 36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda
zabezpieczone były automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako
dodatkową ochronę przeciwporażeniową? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ;
c. pkt 81 OPZ, pytanie 56: 53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy
arytmii przedsionkowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga
i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że dodatkowy wymóg alarmu pojedynczego oddechu ma na celu jedynie uniemożliwienie złożenia
mu ważnej oferty. Urządzenie, które może zostać zaoferowane przez odwołującego zapewnia całkowite bezpieczeństwo
pacjenta, posiada alarmy niskiej objętości minutowej, odzwierciedlające także objętość poszczególnych oddechów,
ponadto obecna funkcja wolumetru umożliwia kontrolę oddechów, jeśli zachodzi taka konieczność.
Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego aparat nie wymaga transformatora separacyjnego, ponieważ jego
konstrukcja, przy zachowaniu całkowitego bezpieczeństwa elektrycznego, nie wymaga separacji obwodów elektrycznych
aparatu i gniazd dodatkowych. Natomiast aparat Wykonawcy GE wymaga takiego transformatora, co nie stanowi jednak
uzasadnienia, aby od wszystkich wykonawców wymagać takich samych rozwiązań technicznych. Odwołujący zwrócił
uwagę, że jego urządzenie jest sklasyfikowanym, zgodnym z odnośnymi normami, urządzeniem medycznym,
oznaczonym znakiem CE, czyli bezpiecznym i dopuszczonym do obrotu. Urządzenie to jest wyposażone w elektryczne
gniazda dodatkowe zabezpieczone bezpiecznikami standardowymi oraz jednym głównym automatycznym, zapewnia to
pełną funkcjonalność i bezpieczeństwo pracy. Podobnie jak
w przypadku transformatora separacyjnego, wymóg posiadania automatycznych bezpieczników ma na celu jedynie
uniemożliwienie złożenia ważnej oferty odwołującemu. Również wymaganie w zmodyfikowanym pkt 81 OPZ
dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI), właściwą tylko dla
urządzenia oferowanego przez Wykonawcę GE, całkowicie i bez obiektywnego uzasadnienia blokuje możliwość złożenia
konkurencyjnej lub ważnej oferty wszystkim wykonawcom oprócz Wykonawcy GE.
W odniesieniu do wprowadzonych w pkt. 53, 62, 81 OPZ zmian odwołujący wniósł
o nakazanie zamawiającemu:
a. przywrócenia pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 53 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Alarm objętości minutowej;
b. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 62 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Dodatkowe gniazda
elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami;
c. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 81 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Możliwości monitorowania
parametrów.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający (najprawdopodobniej kontynuując ciągłość odpowiedzi na pytania od
Wykonawcy oferującego urządzenia firmy GE), dopuścił funkcjonalność, która nie znajduje zastosowania na sali
operacyjnej. Mianowicie wprowadził wymóg w pkt 86 OPZ, aby urządzenie analizowało również migotanie przedsionków.
Wymóg ten całkowicie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, bowiem funkcją monitorowania różnorodnych zaburzeń
rytmu jest rozpoznawanie napadowych arytmii, czy to pochodzenia komorowego czy pochodzenia przedsionkowego w
sytuacjach gwałtownych. Informacja
o migotaniu przedsionków jest weryfikowana przy kwalifikacji pacjenta do zabiegu i jest statystycznie najczęściej
wyłączanym alarmem podczas operacji. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przywrócenia
pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 86 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Monitorowanie arytmii
z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii.
Reasumując powyższe odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego zmiany wymogów dotyczących
stanowiska do znieczulania: tzn. aparatu i monitora funkcji życiowych, będących przedmiotem postępowania w pakiecie
nr 5, spełnia w całości tylko sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE. Natomiast odpowiedzi na pytania prowadzą do
uprzywilejowania Wykonawcy GE kosztem możliwości złożenia konkurencyjnej oferty przez odwołującego lub innych
wykonawców, a nawet kosztem rezygnacji przez zamawiającego
z uzasadnionych parametrów lub funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający udzielając w dniu 28 września
2023 r. odpowiedzi na pytania do SW Z i modyfikując SW Z wprowadził postanowienia, które ewidentnie naruszają
podstawowe zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażone w art. 99 Pzp, oraz przygotowania i
prowadzenia postępowania, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp zamawiający przygotowuje
i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. Przepis ten stanowi o bezwzględnym
zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcy będącemu w stanie je wykonać. W szczególności wymagania stawiane wobec przedmiotu
zamówienia nie mogą zmierzać do nieznajdującego obiektywnego uzasadnienia uprzywilejowania niektórych
wykonawców bądź to wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu zamówienia oferowanego przez określonego
wykonawcę, kosztem pozostałych. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w
sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi
potrzebami. W świetle art. 99 ust. 4 Pzp niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia
konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym parametrów technicznych lub
funkcjonalności łącznie, w określonym zestawie), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo braku użycia
jego nazwy. Taki opis przedmiotu zamówienia jest zakazany, jako mogący prowadzić do utrudnienia uczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych wymogów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W tym zakresie
odwołujący podziela poglądy wyrażane w orzecznictwie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 17 października 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podobnie tego samego dnia tj. 17 października 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające
argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 13 października 2023 r., w tym
w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) z załącznikami;
- odpowiedzi na pytania do treści SWZ z dnia 28 września 2023 r.;
- zmodyfikowany w dniu 28 września 2023 r opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej nadal jako: „OPZ”)
- ofertę złożoną w postępowaniu przez BFF MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi;
2)załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
- informację od firmy Draeger Sp. z o.o.;
- informację od firmy Biameditek Sp. z o.o.;
3)załączniki do pisma procesowego przystępującego:
- zrzuty ekranu ze strony: ;
- skan Instrukcji obsługi Perseus A500 SW 1.1n, str. 27 dotyczącej pomocniczych gniazd zasilających;
- skan ze strony internetowej medipmet.pl;
- skany informacji dotyczących aparatów EKG: Aspel, Zoncare oraz Edan;
4)dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego;
- zestawienie opracowane przez odwołującego, które zostało sporządzone w formie tabelarycznej dotyczące
parametrów określonych w pkt 53 i 62 OPZ w kontekście ich niespełnienia przez urządzenia oferowane przez różnych
producentów aparatów do znieczulenia;
- pismo producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski.
Izba ustaliła co następuje
Pierwotnie kwestionowane w odwołaniu punkty OPZ dla pakietu nr 5 posiadały następującą treść:
- pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej;
- pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami;
- pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co
najmniej 170 cm);
- pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów;
- pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii.
W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował następujące odpowiedzi na pytania dotyczące ww. punktów OPZ:
32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również alarmu objętości
pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ
(…)
36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda zabezpieczone były automatycznymi
indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako dodatkową ochronę przeciwporażeniową?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ
(…)
53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy arytmii przedsionkowych?
Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ
(…)
62. Pkt. 81. Czy Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych
metod (SPI lub ANI), co ma szczególne znaczenie właśnie
w obszarze Sali operacyjnej, gdzie z jednej strony ułatwia utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, a z drugiej
zabezpiecza szpital na wypadek roszczeń pacjentów – dając wymierny dowód, że pacjent był adekwatnie znieczulony?
Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ
(…)
pkt. 67:
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o długości
1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.?”
Odpowiedź: Zamawiający potrzymuje zapisy SWZ
Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy oddechowe, współosiowe
bez pułapek ?
Odpowiedź:Zamawiający dopuszcza jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek
W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował także OPZ po modyfikacji. Opisane powyżej punkty OPZ posiadały
ostatecznie następującą treść (fragmenty dodane
w wyniku modyfikacji zostały zaznaczone czerwonym kolorem czcionki):
- pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej i alarm objętości pojedynczego oddechu;
- pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami gniazda
zabezpieczone automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadające transformator separacyjny jako
dodatkowa ochrona przeciwporażeniowa;
- pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co
najmniej 170 cm);
- pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów. Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na
bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI);
- pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii
z opcją analizy arytmii przedsionkowych.
Termin składania ofert w zakresie pakietu nr 5 upłynął w dniu 6 października 2023 r. Jedyną ofertę złożył wykonawca BFF
MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi. W pkt 5 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał:
5) przedmiotowe zamówienie zamierzamy wykonać sami (w całości/w części). Podwykonawcom: GE MEDICAL
SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ zamierzamy powierzyć następujące
części zamówienia: dostawa, instalacja, szkolenie w zakresie obsługi, serwis gwarancyjny itp. z wyjątkiem usługi
finansowania, którą Wykonawca wykona samodzielnie
W formularzu asortymentowo-cenowym złożonym wraz z ofertą ww. wykonawca w ramach pakietu nr 5 w kolumnie
Producent wskazał: GE HEALTHCARE (Datex-Ohmeda, Inc.; GE Medical Systems Information Technologies, Inc.).
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 99 ust. 4-6 Pzp – 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie
przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.;
- art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
(…)
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że określone przez ustawodawcę w Pzp zasady, w tym zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości to „szkielet” każdego z
postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych (zob. wyrok z dnia 25 lutego
2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22). Skład orzekający podkreślił również, że kwestia konkurencji winna być
kategorią, którą należy rozpatrywać
z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i czasu w jakim zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należało podkreślić,
zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne dla zamawiającego standardy, przy uwzględnieniu realnych jego potrzeb. Zgodnie z art. 99
ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Redakcja powyższego przepisu ustawy
koresponduje z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na
uwadze pozostaje aktualna dotychczas prezentowana w doktrynie i orzecznictwie wykładnia tychże przepisów dająca
odnieść się do obecnych regulacji.
Ponadto jak słusznie wskazano w ww. wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22, podkreślić
należy, co również wielokrotnie przebijało z orzecznictwa Izby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W
postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do
kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która
eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi
istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że
zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający
nie jest zobligowany żadnymi przepisami do odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zstępują w
swoich rozwiązanych technicznych starsze rozwiązania lub przedstawiają dla niego rozwiązania korzystniejsze
uzasadnione jego potrzebami. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich
potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość,
z przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej
warunki. Fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinien go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać
możliwości nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach, które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania.
Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać
wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada uczciwej konkurencji ma prowadzić do
sytuacji, w której
o zamówienie mają koniecznie ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w
Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał:Podkreślić trzeba, że zakaz
przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych
parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione
wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami ma prawo – jak również obowiązek – sprecyzować
przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 Pzp zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w
szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych,
lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod
warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja
tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz oczekiwań
zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny
z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. W
wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane,
ż e Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom.
Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy
usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które
zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zamawiający ma prawo, a jako
jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym
eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym,
w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Izba w swoim
orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów
technicznych zamówienia są potr z eby zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez
zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być
precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować
i określić, a obowiązki te zamawiający wykonać winien rzetelnie. Wartym odnotowania jest również to, że podstawowym
celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również
pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp
mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie
wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający
dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić
udział
w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak wyrok Izby sygn. akt KIO 2074/21).
Próby rozszerzania opisu przedmiotu zamówienia mające na celu rozszerzanie postanowień SW Z będą naruszeniem
owych zasad, a w konsekwencji mogą prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych
W dalszej kolejności skład orzekający podkreśla zasadność argumentacji zwartej
w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych
Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, s. 348-349), w której wskazano – Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można
zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne
[opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji
poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na
konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne
jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt.
Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją
genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy
lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne
preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w
sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem
takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej
z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania
innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie,
które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego
związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy
wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów).
W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile
określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny
dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy
konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w
kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę,
zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on
szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności
dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga
w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że modyfikacje OPZ z dnia 28 września
2023 r., które były kwestionowane przez odwołującego (pkt 53, 62, 67, 81 i 86 OPZ) wpływały ograniczająco na
konkurencje w zakresie pakietu nr 5, ale miały swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego i odpowiadały jego
zobiektywizowanym
i rzeczywistym potrzebom zakupowym związanym z realizacją przypisanych mu zadań.
W związku z tym zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz zasad systemu zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że pytania sformułowane przez przystępującego
i zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego w błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać
pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie
wymagał. Skład orzekający uznał przedmiotową argumentację za chybioną. Izba doszła do przekonania, że dokonane
przez zamawiającego modyfikacje, które były kwestionowane przez odwołującego, zostały przez zamawiającego
przeanalizowane w wyniku czego zamawiający uznał je za wychodzące naprzeciw jego uzasadnionym potrzebom oraz
prowadzące do otrzymania optymalnych rozwiązań. Warto przypomnieć, że przedmiot zamówienia dotyczył dostawy
sprzętu medycznego, a dokładniej w zakresie pakietu nr 5 dostawy obejmowały aparaty do znieczulenia, które mają być
stosowane podczas zabiegów chirurgicznych. Tym samym parametry zamawianego w postępowaniu sprzętu w
kontekście uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mogły ograniczać się do komfortu pracy lekarzy, ale również do
zaspokajania potrzeb szerszej zbiorowości, czyli pacjentów i to w kontekście ochrony ich zdrowia i życia. Stąd też
uzasadnione było wymaganie przez zamawiającego jak najlepszego sprzętu. W taki też sposób Izba oceniła modyfikacje
kwestionowane przez odwołującego, tj. jako zmierzające do uzyskania sprzętu o lepszych parametrach i przez to w
wystarczającym stopniu uzasadniające nie tylko potrzeby zamawiającego, ale również zaspokajające potrzeby szerszej
społeczności. Dodatkowo jak słusznie podkreślił przystępujący na rozprawie, odwołujący nie przedstawił argumentacji,
która kwestionowałaby kliniczną zasadność zmodyfikowanych parametrów OPZ. W związku z powyższym Izba uznała,
że stopień szczegółowości kwestionowanych przez odwołującego modyfikacji OPZ był niezbędny do osiągnięcia
zamierzonych przez zamawiającego celów związanych
z przedmiotowym postępowaniem.
Przechodząc szczegółowo do poszczególnych parametrów OPZ kwestionowanych przez odwołującego skład
orzekający stwierdził, że w przypadku pkt 67 OPZ, odwołujący przyznał w uzasadnieniu, że miał możliwość złożenia
oferty, uwzględniając „konieczność dokupienia jednego z akcesoriów”. Ponadto odwołujący podniósł, że przez
dopuszczenie jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek, zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji. Należało przypomnieć, że zamawiający nie zastąpił wymagania: Jednorazowe układy oddechowe,
współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm) innym parametrem, lecz
jedynie dopuścił jednorazowe układy oddechowe współosiowe bez pułapek. Taka odpowiedź niczego nie zmieniała w
sytuacji prawnej i faktycznej odwołującego. W szczególności nie uniemożliwiała mu złożenia oferty – co sam odwołujący
potwierdził. Ponadto Izba – wobec braku argumentacji przeciwnej ze strony odwołującego potwierdzonej przez
adekwatne dowody – przyznała rację zamawiającemu, który akcentując walory układów współosiowych wskazał, że
oszczędzają one ciepło pacjenta i zapobiegają wysuszaniu gazów, którymi oddycha pacjent, a także układy takie są
dostępne na rynku. Również na stronie internetowej odwołującego można było je z łatwością znaleźć i przeczytać o ich
zaletach, co wykazał przystępujący zamieszczając w treści pisma procesowego zrzuty z ekranu ze strony internetowej
odwołującego.
W ramach argumentacji dotyczącej parametru podanego w pkt 67 OPZ odwołujący złożył dowód w postaci pisma
producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski, który miał potwierdzać, że
producent zablokował możliwość oferowania przez niego układów współosiowych. Dowód ten pozostawał w pewnej
sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu odwołania, w którym odwołujący wskazał, że Udzielona
odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat Odwołującego,
spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie i oczywiste podrożenie ceny oferty Odwołującego, ale
jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej złożeniu oferty. Skład orzekający uznał, że powyżej
wskazany dowód nie potwierdził zasadności zarzutu, ponieważ odwołujący ostatecznie miał możliwość złożenia oferty
pomimo dopuszczenia przez zamawiającego jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek.
W przypadku parametru określonego w pkt 53 OPZ skład orzekający doszedł do przekonania, że alarm objętości
pojedynczego oddechu nie jest tożsamy z alarmem pojemności minutowej. Mimo tego przystępujący twierdził, że
odwołujący posiada aparat wyposażony w alarmy niskiej objętości minutowej (MV) odzwierciedlające także objętość
poszczególnych oddechów. Podobną argumentację przedstawił na rozprawie zamawiający wskazując, że jeśli chodzi o
parametr niskiej objętości minutowej, który stosuje odwołujący istotne jest to kiedy jest zgłaszany alarm niskiej objętości
minutowej. Tym samym po odpowiednim wyjaśnieniu i uszczegółowieniu przez odwołującego można by było uznać, że
to rozwiązanie było do przyjęcia przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego
rozwiązanie, posiadające alarm niskiej objętości minutowej, absolutnie nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z
alarmem objętości pojedynczego oddechu. Stąd też nie można było ostatecznie przyjąć, że oferowany przez nie go
sprzęt nie spełniał parametru określonego w pkt 53 OPZ. Poza tym przystępujący i zamawiający wykazali, że na rynku
istnieje co najmniej kilku producentów, którzy posiadają w aparatach do znieczulenia alarmy pojedynczego oddechu m.in.
producent Mindray w aparatach Wato 65 Pro (WATO EX-65 Pro) i A9. Ponadto Izba uznała, że wymóg ten był
uzasadniony potrzebami zamawiającego ponieważ alarmy TV pojedynczego oddechu są bardzo istotne np. podczas
operacji laparoskopowych czy z użyciem robota podczas, których nawet jeden oddech TV o zbyt dużej objętości może
uszkodzić płuco. Stąd alarm jest tak istotny nawet po jednym oddechu, a nie po jednej minucie.
W odniesieniu do parametru określonego w pkt 62 OPZ Izba stwierdziła, że również był on uzasadniony potrzebami
zamawiającego, gdyż zastosowanie transformatora separacyjnego jest rozwiązaniem służącym podniesieniu
bezpieczeństwa zarówno personelu jak i pacjentów. Transformatory separacyjne mające galwanicznie oddzielone
uzwojenia strony pierwotnej i wtórnej (stosunek napięcia wyjściowego do wejściowego 1:1), ograniczają
prawdopodobieństwo porażeń elektrycznych i innych zagrożeń poprzez:
• ograniczenie prądów upływu przyłączonych urządzeń,
• ograniczenie prądu zwarcia, np. w przypadku przebicia w izolacji przyłączonego urządzenia,
• zmniejszenie ryzyka wybuchu lub zapłonu wywołanego urządzeniami elektromedycznymi
w stosowanych jeszcze atmosferach zawierających środki wybuchowe lub łatwopalne,
• zwiększenie niezawodności zasilania sieciowego, które nie zostaje wyłączane w przypadku pojedynczego zwarcia do
ziemi w odseparowanym obwodzie. Odgrywa to ważną rolę
w przypadku urządzeń medycznych podtrzymujących pacjenta przy życiu, urządzeń na salach operacyjnych lub salach
intensywnego nadzoru.
Po prostu rozwiązanie to stosowane jest dla bezpieczeństwa znieczulenia, ponieważ rozdzielenie zabezpieczeń
obwodów zasilających poszczególne elementy wyposażenia aparatu do znieczuleń jest korzystniejsze niż jeden wspólny
bezpiecznik dla wszystkich części aparatu.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że parametr ten ograniczał konkurencję wyłącznie do urządzenia oferowanego przez
przystępującego. Zamawiający i przystępujący wskazywali, że rozwiązanie to stosowane jest przez producentów takich
jak: GE, Getinge, a także odwołującego.
Odwołujący natomiast, niejako w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego
i przystępującego złożył dowód w postaci własnego zestawienia sporządzonego w formie tabelarycznej, który dotyczył
obu parametrów zawartych w pkt 53 i 62 OPZ. Dowód ten miał wykazać, że tylko urządzenie oferowane przez
przystępującego spełnia oba ww. parametry, a pozostałe urządzenia dostępne na rynku, albo w ogóle ich nie spełniają
albo spełniają tylko jeden z nich. Przedmiotowy dowód nie przekonał składu orzekającego do stanowiska odwołującego. Z
dowodu tego nie wynikało, że urządzenie A9 producenta Mindray nie może być wyposażone w transformator
separacyjny. Z ww. zestawieniu wskazano, że odwołujący może zaoferować rozwiązanie w takim zakresie, ponieważ
oferuje aparat w dwóch wariantach, z których jeden zawiera transformator separacyjny. Tym samym skoro odwołujący
może tak wyposażyć swój aparat to potencjalnie również inni producenci mają taką możliwość (takiej możliwości
odwołujący nie podważył). Poza tym, skoro odwołujący przyznał, że posiada w swojej ofercie rozwiązanie z wariantem
zawierającym transformator separacyjny, a z drugiej sprawy nie udowodnił, że jego urządzenie wyposażone w alarm
niskiej objętości minutowej, nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z alarmem objętości pojedynczego oddechu, to
ostatecznie nie można było stwierdzić, że urządzenie oferowane przez odwołującego nie spełnia parametrów zawartych
w pkt 53 i 62 OPZ.
Jeśli chodzi o parametr określony w pkt 81 OPZ Izba za zamawiającym przyjęła, że miał on swoje uzasadnienie
ponieważ wprowadzony wymóg pomiaru głębokości analgezji
z jednej strony zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, ułatwiając utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, z
drugiej pozwala zoptymalizować zużycie środków przeciwbólowych, a z trzeciej zabezpiecza zamawiającego przed
ewentualnymi roszczeniami z tytułu wybudzeń śródoperacyjnych i oskarżeń o odczuwanie bólu w trakcie zabiegu,
ponieważ daje wymierny dowód na to, że pacjent był właściwie znieczulony. Jednocześnie zamawiający dopuścił dwie
dostępne na rynku metody pomiarowe głębokości analgezji SPI lub ANI, a więc nie można było uznać, że ograniczył
konkurencje w tym zakresie, bowiem odwołujący, podobnie jak każdy inny oferent, mógł skorzystać z urządzenia ANI
obecnego na rynku. Ponadto zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez
dostępne na rynku wolnostojące urządzenie ANI, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście
ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 81 OPZ.
Co do zmiany treści pkt 86 OPZ skład orzekający, podobnie jak w przypadku pozostałych kwestionowanych przez
odwołującego modyfikacji, uznał zasadność jej dokonania. Izba zgodziła się z argumentacją przystępującego, który
wyjaśnił, że w czasie operacji może dojść do wystąpienia migotania przedsionków u osoby zdrowej, czy też osoby z
napadowymi migotaniami przedsionków z powodu stresu, ubytków krwi, kardiodepresyjnego działania leków
anestezjologicznych i innych czynników. Nowoczesne monitory pacjenta posiadają możliwość automatycznego
rozpoznania zaburzeń rytmu w tym migotania przedsionków i poinformowania anestezjologa stosownym alarmem.
Zwiększa to znacznie bezpieczeństwo pacjenta, a czasami decyduje o jego życiu. Migotanie przedsionków jest
niebezpieczną arytmią i nieleczone może prowadzić do śmierci pacjenta. Jest główną przyczyną udarów
niedokrwiennych mózgu. Jest jednocześnie trudne
w diagnozowaniu, ponieważ nieutrwalone formy migotania przedsionków mają różne formy napadowe. Im wcześniejsze
stadium choroby – tym rzadsze i krótsze, ustępujące samoczynnie. Najczęściej – w tych wczesnych stadiach –
diagnozowane jest zupełnie przypadkowo. Dlatego ważne jest, aby kardiomonitor umożliwiał rozpoznawanie
i sygnalizowanie występowania migotania przedsionków, ponieważ może tym samym pomóc w zdiagnozowaniu
potencjalnie śmiertelnej choroby. Ponadto jedną z form leczenia migotania przedsionków jest ablacja. Jest to inwazyjny
zabieg prowadzony najczęściej właśnie w znieczuleniu – czyli przy użyciu aparatu do znieczulania i kardiomonitora, które
były przedmiotem tego postępowania. Dzięki temu, że monitor będzie w stanie rozpoznawać migotanie przedsionków,
lekarz będzie w stanie szybko sprawdzić i ocenić skuteczność przeprowadzonego zabiegu.
Ponadto zaawansowana analiza arytmii z rozpoznawaniem arytmii komorowych
i przedsionkowych, może być realizowana również przez zewnętrzny aparat EKG z trybem pomiaru ciągłego.
Zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez zastosowanie zewnętrznego
aparatu EKG z trybem pomiaru ciągłego, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście
ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 86 OPZ.
Tym samym skład orzekający stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4-6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie znalazły
potwierdzenia.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodniczący:…………………………….