Sygn. akt: KIO 2929/22
WYROK
z dnia 22 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę „Gespar” G. P., M.
S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie, ul. Prądnicka 35-37, 31-202 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Citronet - Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Krakowie, ul. Gromadzka
52, 30-719 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie w pakiecie nr 1:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego Specjalistycznego im. Gabriela Narutowicza
w Krakowie na rzecz „Gespar” G. P., M. S.Spółka Jawna z siedzibą w
Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2929/22
Uz as adnienie
Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa materiałów opatrunkowych”, numer
referencyjny: ZP14212022. Zamówienie zostało podzielone na pięć pakietów. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 września 2022
roku nr 20221BZP 00346583/01
W dniu 2 listopada 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Citonet-Kraków Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy GESPAR” - G. P., M. S. - Spółka
Jawna (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie wobec tej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 253 ust. 1. pkt 2, art.
16 ust. 1 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp poprzez zaniechanie
należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, a zatem przeprowadzenie
postępowania w sposób nieprzejrzysty, odrzucenie jego oferty, dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe zarzutu dotyczące pakietu nr 1 Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w postępowaniu m.in. w
pakiecie nr 1 - Pieluchomajtki (trzy pozycje asortymentowe). W postępowaniu na pakiet nr 1
złożono dwie oferty. W pkt 18 SWZ Zamawiający wymienił kryteria oceny ofert i ich wagi.
Kryterium Cena przyznał 80 %, a kryterium Okres gwarancji / Termin ważności 20%. W
Załączniku nr 1 do SWZ, którym jest tabela asortymentowo cenowa Zamawiający zamieścił
opis przedmiotu zamówienia. Dla każdego z trzech rozmiarów (M, L, XL) opis poza
obwodem określając: „Pieluchomajtki dla dorosłych - posiadające wkład chłonny o
anatomicznym kształcie, miękkie i zagięte zakładki boczne zabezpieczające przed
wyciekaniem wilgoci na zewnątrz. Posiadające wskaźnik wilgotności oraz przylepcorzepy
wielokrotnego użytku. Posiadające system odprowadzania - rozprowadzania wilgoci,
paroprzepuszczalne. Pieluchomajtki mają posiadać ściągacz taliowy”. W celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
należało przedłożyć:
- „Foldery (materiały producenta, ulotki firmowe, instrukcje obsługi, karty danych
technicznych) dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - potwierdzające spełnienie przez
oferowane produkty parametrów wymaganych I określonych przez Zamawiającego.
Muszą być w języku polskim, opisane zgodnie ze złożoną ofertą — nazwa Wykonawcy,
Nr pakietu, Nr pozycji której dotyczy.”
- „Próbki (gotowe do użycia w warunkach szpitalnych, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia — załącznik nr 1 do SWZ), opatrzone etykietami w języku polskim,
zawierającymi wszystkie niezbędne dane. Jeżeli rozmiar próbki uniemożliwia
umieszczenie na niej danych identyfikujących próbkę w tym numeru katalogowego,
prosimy o dołączenie do próbek etykiety z opakowania zbiorczego zawierającej
wymagane dane. Próbki opisane zgodnie ze złożoną ofertą — nazwa Wykonawcy, nr
pakietu, nr pozycji której dotyczy; próbki są bezpłatne i po ocenie traktowane są jako
odpad medyczny.”
Odwołujący stwierdził, że dostarczył próbki terminowo i zgodnie z tym, jak zażądał
tego Zamawiający. Jako załącznik do oferty Odwołujący przedłożył Opis pieluchomajtek
Pharma Sensitive będących przedmiotem jego oferty w pakiecie nr 1. Zarówno opis jak i
przesłane próbki wskazują na spełnianie wszystkich wymogów podanych w OPZ. W
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zamieścił informację o
odrzuceniu oferty Odwołującego na pakiet nr 1 podając jako uzasadnienie prawne
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz jako
uzasadnienie faktyczne: „Próbka niezgodna z opisem. Zakładki boczne nie zabezpieczają
przed wyciekiem moczu na zewnątrz.”
Zdaniem Odwołującego treść uzasadnienia faktycznego jest zbyt zdawkowa i
lakoniczna, jest arbitralna przez co niedająca Odwołującemu jakiejkolwiek możliwości na
ustosunkowanie się do niej w merytoryczny i racjonalny sposób. Zamawiający na
potwierdzenie swojego twierdzenia nie przywołał w uzasadnieniu żadnych faktów, dowodów
ani metody dokonania weryfikacji próbek z opisem. Odwołujący nie wie na jakiej podstawie
Zamawiający wyraził swoje zdanie. Odwołujący nie wie czy zastrzeżenie Zamawiającego
dotyczy jednej pieluchomajtki czy wszystkich w danym rozmiarze, wszystkich we wszystkich
rozmiarach czy tylko części w niektórych rozmiarach. Zamawiający nie podał, ile i jakie
próbki przebadał pod kątem barierek. Odwołujący nie wie, czy próbki zostały dostarczone w
odpowiednim stanie, to znaczy czy nie zostały uszkodzone w czasie transportu i czy z tej
może przyczyny zakładki (barierki) zabezpieczające przed wyciekami nie spełniły, zgodnie z
oceną Zamawiającego, roli do jakiej są przeznaczone. Zamawiający na poparcie swojej tezy
nie przedstawił w uzasadnieniu faktycznym, poza suchym stwierdzeniem, żadnego
dokumentu opisującego niezgodność funkcjonalną zakładek, nie poinformował, w jakich
okolicznościach dokonał sprawdzenia, jaką metodą ani kto po stronie Zamawiającego
niezgodność określił. Może jedynie dywagować na temat przyczyny odrzucenia jego oferty.
Na podstawie tak ubogiego i ułomnego uzasadnienia faktycznego nie jest w stanie odnieść
się do niego w sposób nie pozostawiający wątpliwości. Powołując się na przywołane
orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł, że lakoniczna treść uzasadnienia czynności
odrzucenia jego oferty skutkuje poszukiwaniem i domniemywaniem przez niego przyczyn,
które legły u podstawy decyzji Zamawiającego. Wskazuje to na brak przejrzystości
postępowania w tym zakresie.
Następnie Odwołujący podniósł, że jako dystrybutor wyrobów medycznych jakimi są
pieluchomajtki jest profesjonalnym dostawcą tego typu produktów od blisko 30 lat. Rzeczą
rutynową jest wysyłanie próbek handlowych do różnych podmiotów, w tym do
zamawiających publicznych w ramach postępowań przetargowych. Zawsze dba o
nienaganny stan wysyłanych próbek. Próbki o ile są wyjmowane z oryginalnych, fabrycznych
opakowań, są przepakowywane bez rozkładania w tzw. strunówki, a następnie odpowiednio
pakowane w opakowania zewnętrzne zabezpieczające maksymalnie przed uszkodzeniem w
czasie transportu. Jest wykluczone, aby Odwołujący świadomie wysłał kiedykolwiek próbki
uszkodzone. Zakładki (falbanki) zabezpieczające przed wyciekami w pieluchomajtkach
Pharma Sensitive produkowanych przez Sicell S.p.A., podobnie jak w pieluchomajtkach
innych producentów, są od wielu lat wyposażeniem standardowym. Są wykonane ze
specjalnej włókniny polipropylenowej posiadającej właściwości hydrofobowe, czyli o
zdolności odpychania wody (moczu) - niezwilżalności. Odwołujący nie wie, bo nie został
przez Zamawiającego poinformowany, czy zakładki w próbkach były uszkodzone.
Ewentualne obarczenie zakładek wadą fabryczną należy wykluczyć, gdyż tego typu wady
wykrywane są automatycznie w trakcie procesu produkcji a wadliwe pieluchomatki usuwane i
poddawane utylizacji. W przeciwnym razie, to znaczy, jeśli zakładki nie były uszkodzone po
opuszczeniu magazynu Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o niezgodności z opisem
należy uznać za gołosłowne i bezpodstawne. Ani odwołujący ani tym bardziej producent
pieluchomajtek Pharma Sensitive nie odnotowali żadnych reklamacji lub negatywnych opinii
dotyczących nieprawidłowego działania zakładek przeciwwyciekowych.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny. Dla skutecznego podniesienia
zarzutu Odwołujący zobowiązany jest przedstawić nie tylko określone okoliczności, z których
wywodzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć
dowody na ich potwierdzenie. Samo podniesienie zarzutu bez jego uwiarygodnienia
złożonym dowodami jest tylko argumentacją "słowo przeciwko słowu". (tak. m.in. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1172/21, Wyrok KIO z dnia
14 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3505/21). Odwołujący w złożonym odwołaniu nie sprostał
obowiązkowi uwiarygodnienia stawianych zarzutów. Twierdzenie Odwołującego w zakresie
zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 nie zostało poparte
jakimkolwiek uzasadnieniem, ponadto Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego, że produkt oferowany przez Odwołującego w pakiecie nr 1 spełnia wymóg
„zabezpieczenia przed wyciekiem moczu na zewnątrz”. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący winien był przedłożyć wraz z odwołaniem dowód na okoliczność spełniania
przez produkty zaoferowane przez Odwołującego wymogu „zabezpieczenia przed
wyciekaniem wilgoci na zewnątrz” np. w postaci opinii technologa produkcji przedmiotowych
środków higienicznych.
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest uprawniony do
określenia swoich wymagań według własnych potrzeb, tym bardziej, że świadczy usługi
specjalistyczne świadczenia zdrowotne, kierując się misją Szpitala Miejskiego
Specjalistycznego im. Gabriela Narutowicza (wynikającą ze statutu): „Dobro chorego najwyższym prawem” (Salus aegroti suprema lex)”. Jak wynika z orzecznictwa KIO, jeżeli
zapisy OPZ nie naruszają zasady uczciwej konkurencji - które to naruszenie nie zostało
wykazane w stosunku do Zamawiającego, Zamawiający uprawniony jest do określenia
swoich wymagań według własnego uznania. Odwołujący nie może zmuszać Zamawiającego
do wyboru oferty, która nie spełnia jego wymogów. Zdaniem Zamawiającego z treści
odwołania wynika, że Odwołujący jest lepiej zorientowany od Zamawiającego w potrzebach
Zamawiającego. Fakt, że Odwołujący próbuje zmusić Zamawiającego do wyboru
posiadanych przez wykonawcę produktów, które nie spełniają określonych przez
Zamawiającego wymogów, nie jest podstawą unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego
było należyte, bowiem Odwołujący w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2
listopada 2022 r. uzyskał informację, że dostarczone przez niego próbki są niezgodne z
opisem, gdyż zakładki bocznie nie zabezpieczają przed wyciekiem moczu na zewnątrz,
nadto powyższe uzasadnienie faktyczne, zostało uzupełnione przez Zamawiającego
wyjaśnieniami z 4 listopada 2022 r., które Odwołujący otrzymał przed wniesieniem
odwołania, z których wynika m.in., że próbki dostarczone przez Odwołującego zostały
przetestowane u pacjentów leżących, samodzielnie zmieniających pozycje ciała w obrębie
łóżka szpitalnego, a zakładki boczne próbek dostarczonych przez Odwołującego nie
zabezpieczały wystarczająco przed wyciekiem wilgoci u pacjentów, u których testowano
otrzymane próbki - w zdecydowanej większości doszło do wycieku moczu poza
pieluchomajtki. Tym samym nie spełniały one jednego z wymogów opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym zarzut Odwołującego w zakresie braku należytego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za bezzasadny. Wymogiem
stawianym dla wszystkich pozycji objętych pakietem nr 1 (pieluchomajtek) było „zagięte
zakładki boczne zabezpieczające przed wyciekaniem wilgoci na zewnątrz”. W ocenie
Zamawiającego, pieluchomajtki zaoferowane przez Odwołującego, nie spełniły w/w
wymogów Zamawiającego. Powyższe Zamawiający ustalił na skutek badania próbek
dostarczonych przez Odwołującego. Próbki nadesłane przez Odwołującego, zostały
przetestowane u 10 pacjentów leżących, samodzielnie zmieniających pozycje ciała w
obrębie łóżka szpitalnego, co pozwoliło na obiektywne sprawdzenie funkcjonalności
nadesłanych próbek. Wykwalifikowany personel medyczny Zamawiającego przetestował
rozmiar M, L, XL. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaobserwowano uszkodzenia
próbek dostarczonych przez Odwołującego, próbki wyjęto z nieuszkodzonych worków
strunowych. U 6 na 10 pacjentów leczonych u Zamawiającego, u których testowano
otrzymane od Odwołującego próbki, doszło do wycieku wilgoci poza pieluchomajtki, w
większym bądź mniejszym stopniu (plamy wilgoci widoczne na bieliźnie pościelowej), co było
dowodem na niespełnienie wymogów zawartych w opisie produktu.
Następnie Zamawiający stwierdził, że nie neguje obecności zakładek bocznych, oraz
tego, że były zagięte, nie podważa także, materiału z jakiego są wykonane. Podniósł
natomiast, że wilgoć przecieka poza zakładki boczne, sugerując w wyjaśnieniu wysłanym do
Odwołującego 4 listopada 2022 r. prawdopodobną jego zdaniem tego przyczynę, tj. jest zbyt
małą odległość wysokości szwu na falbance zewnętrznej a wkładem chłonnym ok. 1-1,5 cm,
na skutek czego w przypadku dużej objętości moczu oddanym w jednej mikcji, obecna
wilgoć nie zdąży się prawidłowo wchłonąć we wkład chłonny i przecieka na zewnątrz
pieluchomajtki. Dla porównania wskazując na produkt innego wykonawcy, który posiada
odległość 3-4 cm między wkładem chłonnym, a pierwszym szwem zakładki bocznej, tym
samym tworząc między wkładem chłonnym a zakładkami bocznymi „zbiornik absorbujący”,
co pozwala na prawidłowe wchłanianie wilgoci, bez jej wycieku. Zamawiający wskazał, że
oczekuje produktu, który skutecznie będzie spełniał swoją funkcjonalną rolę. Dopuszczenie
do postępowania produktu, który nie chroni wystarczająco przed wyciekiem wilgoci,
spowodowałoby przede wszystkim dyskomfort pacjentów, znaczący wzrost ponoszonych
kosztów, tj. stosowanie dodatkowych podkładów chłonnych oraz częstsze zmiany pościeli u
pacjentów leczonych przez Zamawiającego, zwiększony nakład pracy personelu
medycznego Zamawiającego. Powyższe okoliczności powodują, że produkty oferowane
przez Odwołującego w pakiecie 1 (pozycje 1-3) nie spełniają wymogów określonych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie tego
pakietu.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że Odwołujący 2 listopada 2022 r. zwrócił
się do niego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami w
postaci protokołu badania i oceny próbek w pakiecie nr 1 - pieluchomajtki. Wyjaśnienie
Zamawiającego z 4 listopada 2022 r. przesłane poprzez stronę prowadzonego postępowania
(platforma e-propublico) o godzinie 10:09 zawierało informację dotyczącą sposobu
testowania próbek. Zawierało także szczegółowe informacje na temat parametrów, jakie
spełniły pieluchomajtki zaoferowane przez Odwołującego oraz jakiego wymogu nie spełniły.
Zamawiający dodał, że wyniki testowania próbek konsultowano na trzech zachowawczych
oddziałach szpitalnych tj. Oddziale Neurologii z Oddziałem Udarowym, Oddziale Chorób
Wewnętrznych i Chorób Płuc, oraz Oddziale Kardiologii i Chorób Wewnętrznych. Ocena
nadesłanych próbek Odwołującego przez personel medyczny Zamawiającego była
jednomyślna - wykluczająca, jako niezgodne z opisem produktu. Nadto ocena, iż produkt
zaoferowany przez Odwołującego w ramach pakietu nr 1 jest niezgodny z wymaganiami
określonymi dla tego produktu w opisie przedmiotu zamówienia została stwierdzony przez
innego zamawiającego - Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, co
słusznie podniósł Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w piśmie z 10 listopada 2022 r. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21
października 2022 r. wynika, że Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie
odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie pieluchomajtek, a jako uzasadnienie wskazał:
„Wykonawca zaoferował produkt w zakresie pakietu nr 1 pieluchomajtki dla dorosłych z
osłonkami bocznymi wzdłuż wkładu chłonnego skierowane wewnątrz, a zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego osłonki boczne wzdłuż wkładu chłonnego powinny być
skierowane na zewnątrz, zwiększając tym bezpieczeństwo przed wyciekiem”. Biorąc pod
uwagę, że niezgodność produktu Odwołującego z wymaganiami określonymi dla tego
produktu w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzona przez ww. szpital jest w znacznym
stopniu zbliżona do oceny w tej materii dokonanej przez Zamawiającego, to zaistnienie
powyższej okoliczności ma charakter obiektywny, a nie subiektywny.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Citronet
- Kraków sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., spełniając wymogi
ustawowe, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stając się uczestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez: Odwołującego, tj. opis produktów
zaoferowanych w pakiecie nr 1, pismo Zamawiającego, które otrzymał 4 listopada 2022 r. w
sprawie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, oświadczenie producenta z 7
listopada 2022 r. w sprawie wysokości zakładek przeciwwyciekowych wraz z tłumaczeniem
na język polski, oraz przez Zamawiającego, tj. notatka z 12 października 2022 r. z oceny
oferty złożonej przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę z najniższą ceną, która w połączeniu z
maksymalną liczbą punktów za kryterium „Termin ważności” powinna uzyskać największą
liczbę punktów w pakiecie nr 1 i powinna zostać wybrana. Na skutek niezgodnego z prawem
odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci uniemożliwienia mu uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do
Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pakietu nr 1 Zamawiający wymagał:
1 Pieluchomajtki dla dorosłych - posiadające wkład chłonny o anatomicznym kształcie,
miękkie i zagięte zakładki boczne zabezpieczające przed wyciekaniem wilgoci na
zewnątrz. Posiadające wskaźnik wilgotności oraz przylepcorzepy wielokrotnego użytku.
Posiadające system odprowadzania -rozprowadzania wilgoci, paroprzepuszczalne.
Rozm. M (80 cm - 110 cm) ± 10 cm.
Pieluchomajtki mają posiadać ściągacz taliowy.
2 Pieluchomajtki dla dorosłych - posiadające wkład chłonny o anatomicznym kształcie,
miękkie i zagięte zakładki boczne zabezpieczające przed wyciekaniem wilgoci na
zewnątrz. Posiadające wskaźnik wilgotności oraz przylepcorzepy wielokrotnego użytku.
Posiadające system odprowadzania -rozprowadzania wilgoci, paroprzepuszczalne.
Rozm. L (110 cm - 140 cm) ± 10 cm.
Pieluchomajtki mają posiadać ściągacz taliowy.
3 Pieluchomajtki dla dorosłych - posiadające wkład chłonny o anatomicznym kształcie,
miękkie i zagięte zakładki boczne zabezpieczające przed wyciekaniem wilgoci na
zewnątrz. Posiadające wskaźnik wilgotności oraz przylepcorzepy wielokrotnego użytku.
Posiadające system odprowadzania -rozprowadzania wilgoci, paroprzepuszczalne.
Rozm. XL (120 - 170 cm) ± 10 cm.
Pieluchomajtki mają posiadać ściągacz taliowy.
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w pakiecie nr 1 zostały złożone dwie oferty
przez wykonawców:
1) „Gespar” G. P., M. S. Spółka Jawna z ceną 79 636,20 zł
2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Citronet - Kraków
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
Spółka Akcyjna z ceną 81 307,80 zł.
Z ofert ww. wykonawców wynika, że każdy z nich, w ramach kryterium oceny ofert
Termin ważności zaoferował 24 - miesięczny termin.
W zawiadomieniu z 2 listopada 2022 r., zawierającym informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego w pakiecie nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako uzasadnienie
faktyczne tej czynności Zamawiający wskazał: „Próbka niezgodna z opisem. Zakładki boczne
nie zabezpieczają przed wyciekiem moczu na zewnątrz.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 16 pkt 2 Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp
należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że
do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez
wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa
w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego
niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ wymaganiami, przy czym podnoszona
rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto zachowuje aktualność zasada, że
specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co
oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią.
Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego przepisu wynika, że uzasadnienie odrzucenia oferty winno zawierać
nie tylko podstawę prawną tej czynności, ale też uzasadnienie faktyczne, w którym
Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić okoliczności stanowiące podstawę
podjętej przez niego czynności. Wiąże się to z obowiązującymi na gruncie zamówień
publicznych zasadami, w tym zasadą jawności i przejrzystości postępowania i obowiązkiem
zamawiającego dokonywania starannej i bezstronnej oceny wszystkich okoliczności
istotnych danej sprawy. Ma to istotne znaczenie dla zagwarantowanego wykonawcom prawa
do korzystania ze środków ochrony prawnej. Wpływa bowiem na zakres zarzutów odwołania,
a w konsekwencji na zakres ich rozpoznania. Izba dokonuje bowiem oceny zasadności
zarzutów odwołania, dotyczących prawidłowości czynności odrzucenia przez zamawiającego
oferty wykonawcy, biorąc również pod uwagę treść uzasadnienia wskazanego w
zawiadomieniu o jej dokonaniu.
Okoliczności faktyczne, które wpłynęły na ocenę oferty i decyzję zamawiającego o
odrzuceniu oferty, powinny być przedstawione w sposób pełny i zrozumiały dla wykonawcy,
tak aby na ich podstawie możliwa była weryfikacja czynności zamawiającego przez
wykonawcę i jeżeli się z nimi nie zgadza, możliwe było sformułowanie zarzutów odwołania i
rzeczowa polemika z argumentami zaprezentowanymi przez zamawiającego, a następnie,
aby Izba mogła przeprowadzić kontrolę zgodności z przepisami takiej czynności
zamawiającego.
W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, podanie przez
Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jedynie informacji, że próbka jest niezgodna z
opisem, oraz że zakładki boczne nie zabezpieczają przed wyciekiem moczu na zewnątrz,
należy uznać za niespełniające wymogów w zakresie przedstawienia uzasadnienia
faktycznego czynności odrzucenia oferty.
W szczególności zawraca uwagę, że Zamawiający nie wskazał w jaki sposób i którą
oceniał próbkę, tj. w jakim rozmiarze i dlaczego oceniał jedną próbkę (w piśmie użyta jest
liczba pojedyncza), a nie wszystkie piętnaście sztuk złożone przez Odwołującego (po 3 w
każdym rozmiarze). W uzasadnieniu brak jest informacji w jaki sposób Zamawiający
porównywał próbkę z opisem i z czego wywodzi, że zakładki boczne nie zabezpieczają przed
wyciekiem moczu na zewnątrz.
Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że treść uzasadnienia faktycznego jest
zbyt lakoniczna i nie stwarza możliwości ustosunkowania się do niej w merytoryczny sposób.
Wymusza natomiast samodzielne poszukiwanie przyczyn takiej decyzji i snucie domniemań
w tym zakresie, co wskazuje na brak przejrzystości postępowania zamawiającego.
Powyższej oceny nie może zmienić treść pisma Zamawiającego przekazanego
Odwołującemu dwa dni po poinformowaniu go o odrzuceniu jego oferty - według
oświadczenia Zamawiającego przedstawionego na rozprawie - sporządzonego dopiero 4
listopada 2022 r., tj. po wystąpieniu Odwołującego o przekazanie protokołu postępowania
wraz z załącznikami w postaci protokołu badania i oceny próbek i zapowiedzi wniesienia
odwołania, w którym Zamawiający uzupełnił uzasadnienie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, przyznając tym samym, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, przekazane wraz z informacją o tej czynności, nie było kompletne.
Niezależnie od tego, że treść tego pisma nie znalazła się w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, to nie odpowiada ona treści uzasadnienia z 2 listopada 2022 r.,
bowiem wskazuje na poddanie weryfikacji 10 próbek (a nie jednej, na co wskazuje użycie
liczby pojedynczej w odniesieniu do próbki w zawiadomieniu z 2 listopada 2022 r.). Nie
odpowiada także treści złożonej przez Zamawiającego na rozprawie notatki z 12
października 2022 r., sporządzonej z oceny oferty Odwołującego, bowiem wskazuje na inny
sposób badania oferty niż podany w tej notatce. Z ww. pisma z 4 listopada 2022 r. wynika
bowiem, że Zamawiający w wyniku weryfikacji próbek podczas użytkowania przez pacjentów
leżących, samodzielnie zmieniających pozycje w obrębie łóżka szpitalnego, doszedł do
wniosku, że zakładki boczne były zagięte, lecz nie zabezpieczały wystarczająco przed
wyciekiem wilgoci. Tymczasem w notatce z 12 października 2022 r. zostało wskazane, że
ocena została przeprowadzona na podstawie próbek i folderów i nie ma w niej żadnej
wzmianki o testowaniu próbek w czasie użytkowania przez pacjentów. W omawianym
zakresie treść notatki odpowiada informacji przekazanej Odwołującemu 2 listopada 2022 r. i
zawiera jedynie: Ocena na podstawie próbek i folderów Próbka niezgodna z opisem.
Zakładki boczne nie zabezpieczają przed wyciekiem moczu na zewnątrz.
Nadto SWZ nie zawiera opisu metodologii badania składanych przez wykonawców
próbek zaoferowanych przez nich produktów, jak też wymogu co do odległości szwu na
falbance zewnętrznej od wkładu chłonnego. Tymczasem w piśmie z 4 listopada 2022 r.
Zamawiający jako prawdopodobną przyczynę wycieku wilgoci podał zbyt małą odległość
wysokości szwu na falbance zewnętrznej a wkładem chłonnym ok 1 cm - 1,5 cm, nie
wykazując przy tym wpływu takiej odległości na swoją ocenę, a także nie wskazując na
jednoczesne badanie np. szerokości czy właściwości wkładu, jak też rodzaju użytego
materiału. Tymczasem z opisu produktu złożonego przez Odwołującego wynika, że: Dzięki
powlekającej włókninie hydrofilnej, absorpcyjnemu podwójnemu wkładowi z czystej celulozy
z dodatkiem polimerów o dużej chłonności (superabsorbentu) oraz dodatkowej włókninowej
warstwie rozprowadzająco-chłonącej ADL (Acquisition & Distribution Layer) zapewniona jest
maksymalna ochrona. Odpowiednie wykonanie pieluchomajtek zabezpiecza podwójny wkład
chłonny przed przesuwaniem się oraz deformacją pod wpływem moczu. Zwraca przy tym
uwagę, że Zamawiający na rozprawie przyznał, że nie analizował wkładu, natomiast w ww.
piśmie jednocześnie stwierdził, że m.in. parametr rozprowadzanie wilgoci oraz parametr
paroprzepuszczalne zostały spełnione. Zwraca również uwagę, że zawarte w piśmie,
przytoczone powyżej stwierdzenie, co do prawdopodobnej przyczyny wycieku wilgoci
wskazuje na odległość wysokości szwu na falbance zewnętrznej, które to stwierdzenie,
Odwołujący zrozumiał jako odniesienie do wysokości zakładki i w związku z tym złożył na
rozprawie oświadczenie producenta zaoferowanych produktów, z którego wynika, że
wysokość zakładek wynosi 3,8 cm (+/-5%). Tymczasem w trakcie okazania na rozprawie
Zamawiający stwierdził, że chodzi o odległość od krawędzi wkładu do pierwszego szwu na
zakładce bocznej, a więc odległość w poziomie, która jest mniejsza, niż w produkcie
zaoferowanym przez Przystępującego. Zamawiający nie wykazał przy tym, że SWZ zawiera
określone wymogi w tym zakresie. Trudno zatem uznać stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego za spójne, jasne i wiarygodne.
Oceny co do braku należytego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego nie może także zmienić argumentacja Zamawiającego przedstawiona w
odpowiedzi na odwołanie. Po pierwsze, postępowanie odwoławcze nie służy formułowaniu
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy, bowiem to, jak wyżej wskazano,
uzasadnienie winno być w sposób pełny przedstawione wraz z informacją o odrzuceniu
oferty wykonawcy. Tymczasem w znaczących fragmentach odpowiedź na odwołanie stanowi
dalsze uzupełnienie uzasadnienia zakwestionowanej w odwołaniu czynności. Zamawiający
dodał m.in., że próbki w rozmiarach M, L, XL wyjęte z nieuszkodzonych worków strunowych
zostały przetestowane u 10 pacjentów leżących, samodzielnie zmieniających pozycje ciała w
obrębie łózka szpitalnego i u 6 pacjentów doszło do wycieku wilgoci poza pieluchomajtki w
większym lub mniejszym stopniu, co było widoczne na bieliźnie pościelowej. Był to zdaniem
Zamawiającego dowód braku spełnienia ww. wymogu. Zamawiający zaznaczył przy tym, że
zakładki boczne były zagięte, podał też, iż nie podważa materiału z jakiego zostały
wykonane.
Nadto miejscami treść odwołanie nie koresponduje z zarzutami odwołania, które nie
dotyczą opisu przedmiotu zamówienia i nie wskazują na brak uprawnień w zakresie tego
opisu po stronie Zamawiającego, a tymczasem Zamawiający przedstawia swoje stanowisko,
tak, jakby takie zarzuty w odwołaniu zostały postawione. Ponadto Zamawiający używa
argumentu na poparcie swojego stanowiska w zakresie odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego w postaci oceny dokonanej przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana
Pawła II w Krośnie, która pozostaje bez związku z analizowanym postępowaniem, ponieważ,
jak sam przyznał, inaczej niż w tamtym postępowaniu, w SWZ nie wskazywał, czy zakładki
mają być wewnętrzne czy zewnętrzne.
Nie jest sporne, że zaoferowane przez Odwołującego produkty posiadały zagięte
zakładki boczne, których rolą - według złożonego przez Odwołującego opisu - jest
zabezpieczenie przed wyciekaniem wilgoci na zewnątrz. Zdaniem Zamawiającego,
wyrażonym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z 2 listopada 2022 r., zakładki
te nie zabezpieczają przed wyciekiem moczu na zewnątrz, zaś wyrażonym w ww. piśmie z 4
listopada 2022 r., „nie zabezpieczały wystarczająco” przed takim wyciekiem. Na rozprawie
Zamawiający podał, że w 6 przypadkach na 10 dochodziło do wycieku na zewnątrz przed
pojawieniem się wskaźnika wilgotności na pielusze, który sygnalizuje potrzebę jej zmiany.
Jak natomiast stwierdził Odwołujący, wskaźnik wilgotności na zaoferowanej przez niego
pielusze, która jest przepełniona jest niezauważalny, bowiem w miarę napełniania się
pieluchy wskaźnik ten zanika. Jest on widoczny całkowicie jak pielucha jest sucha, a
następnie w miarę rozprowadzania się moczu stopniowo zanika. Znajduje to potwierdzenie w
złożonym opisie produktów zaoferowanych przez Odwołującego, gdzie zostało wskazane:
Pieluchomajtki są dodatkowo wyposażone w cyfrowo literowy wskaźnik wilgotności barwy
niebieskiej informujący o konieczności zmiany produktu poprzez blednięcie, rozpływanie się i
zanikanie w miarę napełniania moczem. Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że skoro
Zamawiający, w trakcie testów podczas użytkowania przedmiotowych produktów przez
pacjentów, stwierdził wyciek wówczas, gdy wskaźnik był niewidoczny, to oznacza, że
nastąpiło to w czasie, gdy pielucha była przepełniona, czyli ocena nastąpiła zbyt późno.
Nawet zatem jeśliby uznać, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była
poprzedzona wskazywanymi przez Zamawiającego testami, przeprowadzonymi na chorych,
a jedynie w uzasadnieniu tej czynności, mimo, iż uzasadnienie nie powinno zawierać jedynie
wyniku oceny próbki i złożonego przez Odwołującego opisu, lecz przedstawienie przyczyn,
które do takiej oceny doprowadziły, nie została w sposób wyraźny zamieszczona informacja
w tym zakresie, to trudno uznać, że zostały one przeprowadzone w sposób pozwalający na
wyprowadzenie niebudzących wątpliwości wniosków co do braku wypełniania swojej roli
przez wskazane w uzasadnieniu zakładki boczne, a zatem nie można uznać, że odrzucenie
oferty Odwołującego było zasadne.
Zgodnie z art. 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W myśl art. 17 ust. 2 Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzuty
dotyczące naruszenia tych przepisów stanowią konsekwencję zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego, które potwierdziły się.
W związku z powyższym za uzasadnione należało uznać nakazanie Zamawiającemu
dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .................................