Sygn. akt: KIO 2919/22
WYROK
z dnia 18 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Bielski w Bielsku-Białej
przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Będzinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Primost Południe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2919/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiat Bielski w Bielsku Białej - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka tymczasowej przeprawy
mostowej i budowa nowego mostu na rz. Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z
DW 948 i dr. powiatowymi 4480S i 1456S w m. Porąbka.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 listopada 2022 roku wykonawca Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Będzinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
(zaniechań) podjętych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p.,
polegających na:
1. Dokonaniu wyboru oferty Intop Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (dalej zwanej
„przystępującym” lub „Intop”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta
tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Intop.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy P.z.p.:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
3. Art. 17 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Intop jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny,
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym;
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Oferta odwołującego plasuje się na drugim miejscu w rankingu
ofert. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami
ustawy P.z.p., to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniesie szkodę,
bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W ocenie odwołującego, powyższe
dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2022 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający dokonał ogłoszenia o zamówienia pod nazwą:
„Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rz. Soła wraz z
przebudową połączenia drogowego z DW 948 i dr. powiatowymi 4480S i 1456S w m.
Porąbka. Termin składania ofert ostatecznie wyznaczony został na dzień 31 sierpnia 2022 r.
W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. W toku badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Intop. Wyboru oferty zamawiający dokonał w
dniu 24 października 2022 r.
Przedmiotowe zamówienie w swych warunkach zakładało możliwość optymalizacji
dokumentacji projektowej, tzn. dopuszczono możliwość zastosowania technologii
zamiennych i/lub wykonania robót zamiennych (w stosunku do przewidzianych w
dokumentacji projektowej), zgodnie z przyjętą formułą „optymalizuj i buduj”, o ile będzie to
korzystne dla zamawiającego i pod warunkiem braku konieczności zmiany decyzji o
pozwoleniu na budowę oraz innych decyzji/ uzgodnień warunkujących wykonanie
zamówienia.
Warunki możliwej optymalizacji zostały określone w dokumentach zamówienia
bezpośrednio związanych z postępowaniem, zamieszczonych na stronie internetowej
prowadzonego postępowania - w pliku: „WARUNKI OPTYMALIZACJI.pdf”.
Zgodnie z rozdziałem VII SWZ wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wraz z
ofertą załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w postaci tabeli
elementów scalonych sporządzonej wg załączonego wzoru. W tabeli należało wskazać
zakres zastosowanej przez wykonawców optymalizacji (względem załączonej do materiałów
przetargowych dokumentacji projektowej), tj. opis wprowadzonych zmian technologicznych i
innych. Następnie w rozdziale XI SWZ zamawiający przewidział, iż treść oferty musi być
zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto
w rozdziale XIV SWZ stanowiącym opis kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, iż
najwyżej ocenianym kryterium pozostawać będzie cena, której przyznano wagę 60 pkt.
Zgodnie z przywołanym fragmentem SWZ optymalizacje zakładane przez
wykonawców miały zawierać się w ramach przewidzianych w dokumencie WARUNKI
OPTYMALIZACJI.pdf. i spełniać jego wymagania. Optymalizacje mogły dotyczyć:
• Zmiany technologii posadowienia obiektu.
• Możliwości dostosowania geometrii przyczółków do przyjętej przez wykonawcę
technologii wykonania posadowienia obiektu.
• Możliwości dostosowania poszczególnych elementów konstrukcji obiektu do
przyjętej technologii jego wznoszenia.
• Zmiany materiałów konstrukcji ustroju niosącego (belki, płyta, łuki, wieszaki).
• Zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego
(belki, płyta, łuki, wieszaki).
• Dostosowania przekroju poprzecznego obiektu do przyjętych materiałów i
przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych.
• Wprowadzenie innych zmian związanych z przyjętą technologią budowy mostu a
także innych zmian wprowadzających rozwiązania i materiały równoważne względem
rozwiązań przyjętych w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym.
Powyższe optymalizacje mogły być wprowadzone pod warunkiem jednak, że
pozostawałyby one zmianami nieistotnymi, niewymagającymi uzyskania decyzji o zmianie
uzyskanego pozwolenia na budowę. Ponadto zmiany nieistotne w stosunku do
zatwierdzonego projektu budowlanego wynikające z optymalizacji nie mogą powodować
zmian uzyskanej Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach nr ŚFP.6220.8.2020.JS z
dnia 30.06.2020r., Decyzji o Pozwoleniu Wodnoprawnym nr KR.ZUZ.5.4210.1.34.2020.IŚ,
oraz w szczególności Decyzji o pozwoleniu na budowę nr 386/21 z dnia 03.03.2021.
Zamawiający przewidział również zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, iż wszelkie
zmiany nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wymagają
akceptacji Projektanta.
W trakcie udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania związane z
treścią SWZ wskazane zostało wyraźnie kogo należy rozumieć przez przywołanego
projektanta (wyjaśnienia treści SWZ z dnia 17.08.2022 r.; pytanie nr 9). Na pytanie o treści:
„Kogo należy rozumieć pod pojęciem Projektanta, o którym mowa w dokumencie pt. Warunki
optymalizacji” zamawiający odpowiedział: „Przez Projektanta należy rozumieć Głównego
Projektanta całej dokumentacji projektowej - M. Ż.”.
Po przeprowadzeniu otwarcia ofert w postępowaniu zamawiający zwrócił się pismem
z dnia 12 września 2022 r. m.in. do Intop z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty. W
wezwaniu tym zamawiający żądał uszczegółowienia opisów proponowanych optymalizacji
zamieszczonych w Tabeli Elementów Scalonych w następującym zakresie:
- w odniesieniu do wskazanej „zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych
konstrukcji ustroju niosącego, w tym konstrukcji stalowej, wieszaków, płyty betonowej”wyjaśnienia/uszczegółowienia, na jakie materiały będzie zmiana; ogólne stwierdzenie nie jest
wystarczające do oceny zgodności względem wymagań SWZ,
- w odniesieniu do wskazanego „dostosowania przekrojów poprzecznych obiektu do
przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów
konstrukcyjnych” - wyjaśnienia, jakie wymiary przekroju poprzecznego ulegną zmianie;
ogólne stwierdzenie nie jest wystarczające do oceny zgodności względem wymagań SWZ.
W odpowiedzi na powyższe pismo przystępujący wskazał:
1. W odniesieniu do wskazanej w ofercie:
„zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym
konstrukcji stalowej, wieszaków, płyty betonowej” uszczegóławiamy, że powyższe zmiany
dotyczą:
- zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym
konstrukcji stalowej, wieszaków:
- zmiana gatunku stali konstrukcyjnej,
- zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych, zmiana przekrojów
zamkniętych
stalowych łuku na przekroje z dwuteowników walcowanych stalowych,
- zmiany grubości blach przekrojów elementów konstrukcyjnych,
- zmiany przekrojów elementów konstrukcyjnych: poprzecznic, wiatrownic
- zmiana klasy wytrzymałości wieszaków (cięgien)
- zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym
płyty betonowej:
- zmiana klasy betonu płyty,
- zmiana grubości płyty ustroju nośnego (pogrubienie),
Uszczegóławiając Wykonawca wskazuje, że nie następuje zmiana materiałów, a
jedynie zmianie podlegają tylko parametry materiałów względem projektu Zamawiającego.
Tym samym nie jest to propozycja istotnej zamiany materiałów w postaci: zmiana betonu na
konstrukcję stalową albo np. konstrukcji stalowej łuków na przekroje żelbetowe.
(...)
Wprowadzenie powyższych zmian nie będzie powodować odstąpień istotnych od
zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Nie stanowią odstąpienia w
zakresie opisanym w art. 36a pkt. 5 Prawo Budowlane.
Powyższe zmiany są zmianami nieistotnymi w stosunku do dokumentów
przetargowych, uzgodnień Zamawiającego w szczególności:
- zatwierdzonego projektu budowlanego,
- Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach nr ŚFP.6220.8.2020.JS z dnia
30.06.2020r.,
- Decyzji o Pozwoleniu Wodnoprawnym nr KR.ZUZ.5.4210.1.34.2020.IŚ z dnia
25.11.2020r.,
- Decyzji o pozwoleniu na budowę nr 386/21 z dnia 03.03.2021.
Zmiany proponowane przez wykonawcę zgodne są z załącznikiem do SWZ
„WARUNKI OPTYMALIZACJI.pdf” oraz nie będą powodować zmian w wydanych już
decyzjach.”
Zamawiający przesłał projektantowi treści zaproponowanych przez wykonawców
optymalizacji wraz z wyjaśnieniami, w celu uzyskania jego opinii technicznej. Projektant w
wiadomości mailowej z dnia 28 września 2022 r. przedstawił zamawiającemu swoje
stanowisko. W odniesieniu do oferty przystępującego projektant wskazał, co następuje:
„Wykonawca proponuje zmianę łuku o przekroju zamkniętym na przekrój otwarty.
Przekroje otwarte (jeszcze w przypadku stosowania żeber itp.) wprowadzają duża ilość
potencjalnych punktów korozyjnych (kosze) gdzie będzie zalegała woda, brud, liście itp.
Będzie to powodowało szybszą degradację powłok antykorozyjnych co uniemożliwi
spełnienie warunku postawionego w par 153 ust 2 pkt 15 lita i b rozporządzenia. Ponadto
przekroje otwarte nie spełniają wprost zapisów rozporządzenia wskazanych w par 176
rozporządzenia mostowego ust 1 pkt 1 lit a, b, ust 2 c. Dlatego nie rekomenduje tego
rozwiązania z punktu widzenia przepisów prawa. Dodatkowo informuję, że tylko jeden
producent na rynku oferuje tego typu przekroje, nie ma konkurencji a w przypadku braku
możliwości dostawy tych elementów na budowę (problemy produkcyjne, covid, wojna itp.)
Wykonawca może wysuwać roszczenia do Zamawiającego w tym zakresie”.
Pismem z dnia 24 października 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze
oferty przystępującego jako ofert najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 2 listopada 2022 roku odwołujący zwrócił się do projektanta, Pana
Macieja Żuchowicza „z prośbą o określenie czy zmiana przekrojów poprzecznych elementów
stalowych konstrukcji ustroju nośnego mostu (łuku) - z zamkniętego na otwarty dwuteowy
zostałaby przez Pana sklasyfikowana jako zmiana istotna czy też nieistotna w stosunku do
projektu budowlanego”.
Pismem z dnia 3 listopada 2022 roku Pan M. Ż. udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 02.11.2022 roku w sprawie określenia
istotności zmiany konstrukcji przedmiotowego obiektu mostowego w świetle art. 36a ust.5
ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo Budowlane (Dz.U. 2021 poz.2351 z póżn. zmianami) jako
Projektant tej Inwestycji informuję co następuje:
1. Projekt obiektu mostowego został wykonany w roku 2021. Dokumentacja
wykonana została w oparciu o obowiązujące w tym czasie przepisy techniczno budowlane, w
tym w szczególności w oparciu o Rozporządzenie MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (Dz. U. 2000 nr 63, poz. 735, z późn. zm.). Na podstawie tak przygotowanej
dokumentacji dnia 03.03.2021 roku została wydana decyzja pozwolenia na budowę.
2. Dokumentacja przygotowana została z należytą dbałością w oparciu o wiedzę
techniczną i wieloletnie doświadczenie biura zarówno w zakresie projektowania jak i
realizacji inwestycji mostowych. Szczególny nacisk położony został na trwałość konstrukcji,
która jako stalowa charakteryzuje się znacznie większą podatnością na degradację w
wieloletnim okresie użytkowania. Szczególna uwaga związana z trwałością obiektu wynikała
po pierwsze z konieczności zastosowania stali jako głównego budulca a po drugie z typu
przyjętej konstrukcji (most łukowy z jazdą dołem). Takie rozwiązania konstrukcyjne, choć
często stosowane niosą ze sobą potencjalne ryzyko dużych późniejszych nakładów na
utrzymanie konstrukcji w należytym stanie wynikających z konieczności napraw (wymiany co
5 lat) powłok antykorozyjnych w miejscach dostępnych wyłącznie przy pomocy
specjalistycznego sprzętu oraz przy konieczności czasowego wyłączenia obiektu z
użytkowania.
3. Z uwagi na opisaną powyżej problematykę ustawodawca w Rozporządzeniu
MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie wskazał wyraźnie wymagania i
wytyczne, które należy spełnić przy projektowaniu mostowych konstrukcji stalowych
a. Zgodnie z § 152 w/w rozporządzenia „Obiekty inżynierskie powinny być tak
zaprojektowane i wykonane, aby w przyjętym okresie użytkowania i poziome utrzymania była
zapewniona ich trwałość rozumiana jako zdolność użytkowania obiektu przy zachowaniu
cech wytrzymałościowych i eksploatacyjnych, których miernikiem są stany graniczne
nośności i stany graniczne użytkowania”
b. Zgodnie z § 153 w/w okres użytkowania odnosi się zarówno do obiektów w
całości, ich części a także elementów podlegających okresowej wymianie. Zgodnie z § 153
ust. 2 pkt. 15 lit. a” dla malarskich powłok ochronnych konstrukcji stalowych nowych
obiektów okres trwałości przyjmuje się nie mniej niż 15 lat.
c. W celu zapewnienia trwałości powłoki antykorozyjnej (a co za tym idzie
trwałości całej konstrukcji) również geometrię i kształt poszczególnych elementów obiektu
projektować należy w sposób szczególny. Fakt ten opisany został w § 175 wskazującym, że
„konstrukcje stalowe powinny być zabezpieczone poprzez ochronę konstrukcyjną,
materiałowo strukturalną i powierzchniową” Zgodnie z § 176 „W ramach ochrony, o której
mowa w § 175 pkt 1 konstrukcje obiektów mostowych oraz ich elementy nie powinny mieć w
szczególności miejsc trudno dostępnych, nieprzewiewnych uniemożliwiających wykonanie
powłok ochronnych oraz narażonych na zbieranie się kurzu, pyłów, wody lub skroplin pary
wodnej”. Ponadto zgodnie z pkt 2 w/w paragrafu „powinny być przewidziane w szczególności
z elementów zamkniętych hermetycznie lub zapewniających odprowadzenie skroplin pary
wodnej bądź otwartych, o mało rozwiniętej powierzchni i wyokrąglonych narożach i
krawędziach” a także ,powinien zapewnić w szczególności ochronę przed gnieżdżeniem się
ptactwa”.
4. Konstrukcja obiektu mostowego w tym w szczególności łuku jako elementu
kluczowego została zaprojektowana w szczególności z uwzględnieniem wszystkich w/w
zapisów rozporządzenia jako konstrukcja zamknięta (skrzynkowa) nie posiadająca miejsc
trudno dostępnych oraz narażonych na zbieranie zabrudzeń lub wody oraz nie posiadająca
miejsc potencjalnie sprzyjających gnieżdżeniu się ptactwa. Takie ukształtowanie konstrukcji
zapewni też (przy zastosowaniu odpowiednich powłok malarskich) trwałość tych powłok
wynoszącą minimum 15 lat. Stwierdza się zatem, że przy projektowaniu przedmiotowego
mostu spełnione zostały zapisy aktualnie obowiązujących przepisów, w tym w szczególności
zapisy dotyczące trwałości konstrukcji i ich elementów.
5. Jednocześnie należy stwierdzić, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku
jako dwuteowy nie zapewnia geometrii i kształtu spełniającego zapisy rozporządzenia
opisane powyżej. Co za tym idzie konstrukcja taka nie gwarantuje geometrii zapewniającej
trwałość powłok malarskich zgodnie ze wskazaniami rozporządzenia. Tym samym
konstrukcja taka nie spełnia wymaga i opisanych w Rozporządzeniu MTiGM z dnia 30 maja
2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie.
6. W związku z powyższym z uwagi na niespełnienie wymagań rozporządzenia
MTiGM opisanych w pkt 3 a - c powyżej koniecznym byłoby uzyskanie dodatkowych
uzgodnień i decyzji zezwalających na realizację Inwestycji.
Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1333, 2127, 2320, z 2021 r. poz. 11, 234) art. 36a ust. 5 „Istotne odstąpienie od
zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie (
... ) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są
wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Niewątpliwie konieczność uzyskania stosownego dodatkowego uzgodnienia mieści
się w granicach w/w zapisu ustawy Prawo Budowlane. Tym samym należy stwierdzić, że
konieczność uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji w zakresie zmiany kształtu
elementów nośnych konstrukcji stalowej jest przesłanką do stwierdzenia istotności zmiany z
punktu widzenia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
Dodatkowo Projektant jednoznacznie nie rekomenduje takiego rozwiązania jako
trudniejszego i droższego w utrzymaniu i eksploatacji.
Jednocześnie informuje się, że w świetle w/w ustawy to ,Projektant dokonuje
kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki
lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego, lub innych warunków decyzji o
pozwoleniu na budowę”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzane jest na podstawie ustawy P.z.p. Ustawa ta zawiera ogólne i szczególne
regulacje obowiązujące podmioty biorące udział w postępowaniu. Gros tych przepisów
adresowanych jest do zamawiającego, czyli podmiot, który na podstawie ustawy jest
obowiązany do jej stosowania (art. 7 pkt 31 ustawy P.z.p.).
W szczególności zamawiający obowiązany jest - zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy
P.z.p. - wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. Jest to czynność przypisana wyłącznie zamawiającemu.
Zamawiający, w celu wykonywania czynności przewidzianych ustawą, może lub ma
obowiązek powołania komisji przetargowej, a także - w określonych przypadkach - może
powołać biegłych. Jednakowoż - zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy P.z.p. - za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik
zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w warunkach optymalizacji wskazał, że
wszelkie zmiany nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wymagają
akceptacji Projektanta. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do
projektanta, Pana Macieja Żuchowicza, z wnioskiem o dokonanie oceny optymalizacji i w
dniu 28 września 2022 roku uzyskał informację, że projektant nie rekomenduje rozwiązania
zaproponowanego przez przystępującego, wskazując na § 153 ust. 2 pkt 15 lit. a i b oraz §
176 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz ust. 2 lit. c rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 roku, Nr 63, poz.
735).
Z opinii projektanta z dnia 28 września 2022 roku nie wynika zatem, że projektant
uznał zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie za niezgodne z warunkami
optymalizacji, w tym - zawierające zmiany istotne lub też nieistotne, ale niezaakceptowane
przez projektanta. Projektant wskazał jedynie, że nie rekomenduje zaoferowanego
rozwiązania. Podkreślić należy, że sformułowanie „rekomendować” oznacza jedynie
„zalecanie, pochwalanie” czegoś. Znaczenie tego wyrażenia jest zatem słabsze aniżeli użyte
przez zamawiającego w warunkach optymalizacji sformułowanie „akceptować”. Zaznaczyć
należy, że w tej samej korespondencji z dnia 28 września 2022 roku projektant, odnosząc się
do innej oferty, wyraźnie stwierdził, że jest to „oferta do odrzucenia”. W przypadku oferty
przystępującego projektant nie wyraził tak kategorycznej oceny, poprzestając jedynie na
braku rekomendacji.
W rezultacie zamawiający rozstrzygnął, że złożona zaproponowane przez
przystępującego rozwiązanie odpowiada warunkom zamówienia, w tym - w szczególności warunkom optymalizacji. Podkreślenia wymaga, że czynność oceny ofert jest - jak to już
wyżej wskazano - czynnością należącą wyłącznie do zamawiającego. Czynności tej nie
może dokonać za zamawiającego inna osoba, w tym również ekspert czy biegły wykonujący
wobec zamawiającego czynności doradcze. Wskazać przy tym należy, że w treści odwołania
odwołujący nie zarzucił zamawiającemu dokonania oceny oferty przystępującego z
pominięciem opinii projektanta lub też wbrew wnioskom płynącym z takiej opinii.
Odwołujący oparł swoje stanowisko i argumentację podnoszoną w odwołaniu na
opinii projektanta, którą uzyskał w dniu 3 listopada 2022 roku. Izba przeprowadziła dowód ze
wskazanej opinii i skonstatowała, że w opinii tej kluczowy jest jej końcowy fragment, z
którego wynika, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku jako dwuteowy nie zapewnia
geometrii i kształtu spełniającego zapisy rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 roku, zatem
konstrukcja taka nie gwarantuje geometrii zapewniającej trwałość powłok malarskich zgodnie
ze wskazaniami rozporządzenia. Tym samym konstrukcja taka nie spełnia wymagań
opisanych w rozporządzeniu. W ocenie projektanta realizacja inwestycji na podstawie
rozwiązania zaproponowanego przez przystępującego wymagałaby uzyskania dodatkowych
uzgodnień i decyzji, co jest przesłanką do stwierdzenia istotności zmiany z punktu widzenia
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane, istotne odstąpienie od
zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie
wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane
do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia.
W ocenie Izby wskazana opinia nie daje podstaw do rozstrzygnięcia, iż
zaproponowane przez przystępującego rozwiązanie zawiera istotne zmiany projektu. W tym
zakresie Izba przeprowadziła również dowód z opinii prof. dr. hab. inż. J.B.oraz prof. dr. hab.
inż. Wojciecha Lorenca z dnia 10 listopada 2022 roku na okoliczność określenia, czy
zastosowanie optymalizacji konstrukcji stalowej, w szczególności łuku (przekrój zamknięty) w
postaci zastosowania przekroju dwuteowego może być zakwalifikowane jako zmiana istotna
w stosunku do projektu budowlanego.
Przystępując do oceny obu opinii, Izba wskazuje, że zarówno opinia z dnia 3
listopada 2022 roku, jak i opinia z dnia 10 listopada 2022 roku, są opiniami prywatnymi, które
Izba ocenia zgodnie z zasadami przyjętymi dla oceny tego rodzaju dokumentów. Sąd
Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r., stwierdził, że: „Nie może być traktowana
jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy, sporządzona na
piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej
jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione znaczenia w postępowaniu odwoławczym.
Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie do reguł oceny
dowodów w postępowaniu przed Izbą.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez
strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym
coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (...) stanowią one, jak
trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być
udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed
wszczęciem procesu, czy w jego toku są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości
specjalnych, ich stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR
260/74 LexPolonica nr 322007).
Odnosząc się do opinii z dnia 3 listopada 2022 roku Izba wskazuje, że projektant,
stwierdzając, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku jako dwuteowy nie zapewnia
geometrii i kształtu, co z kolei nie gwarantuje trwałości powłok malarskich, w żaden sposób
nie precyzuje, co leży u podstaw takiego rozstrzygnięcia. Jest to stwierdzenie lakoniczne i
niczym nieuzasadnione. Jest to wyłącznie ocena projektanta, która nie została poparta
żadną analizą, co jest o tyle ważne, że jest to jedyne istotne stwierdzenie w tej opinii. W
szczególności wątpliwości w tym zakresie są uzasadnione tym, że zmiana w zakresie
materiałów konstrukcji ustroju niosącego i elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego (w
tym również łuków) została dopuszczona w warunkach optymalizacji. Wobec tego, jeżeli
projektant uznał, że w przypadku oferty przystępującego zmiana w tym zakresie jest zmianą
istotną, wskazane byłoby przedstawienie okoliczności, które legły u podstaw takiej opinii.
Izba zwraca również uwagę na brak informacji w zakresie tego, jakiego rodzaju
dodatkowe uzgodnienia czy decyzje byłyby wymagane w przypadku konieczności dokonania
zmian w projekcie w zakresie przewidzianym w ofercie przystępującego. Projektant wskazuje
co prawda na konieczność uzyskania „dodatkowych uzgodnień i decyzji”, niemniej jednak nie
precyzuje, o jakie decyzje czy uzgodnienia chodzi. Podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo budowlane zawiera regulacje wskazujące, w jakich okolicznościach wymagane jest
przeprowadzenie właściwych procedur dla uzyskania koniecznych uzgodnień czy decyzji,
względnie - odsyła w tym zakresie do innych aktów prawnych. Ogólne stwierdzenie o
konieczności uzyskania bliżej niesprecyzowanych uzgodnień czy decyzji nie wydaje się być
miarodajne dla oceny zasadności i rzetelności wniosków płynących z opinii.
Z kolei w opinii z dnia 10 listopada 2022 roku autorzy wskazują na tego rodzaju
zmianę jako typową optymalizację dopuszczoną przez zamawiającego w warunkach
optymalizacji. W szczególności podkreślono ekonomiczny aspekt takiego rozwiązania,
łatwość inspekcji, brak elementów na górnej powierzchni, co jest korzystne pod względem
utrzymania obiektu. Autorzy wskazują na zgodność takiego rozwiązania z rozporządzeniem
z dnia 30 maja 2000 roku, w tym na zapewnienie geometrii i kształtu spełniającego zapisy
ww. rozporządzenia.
Izba uznała argumenty i wnioski zawarte w opinii z dnia 10 listopada 2022 roku za
przekonujące i potwierdzające, iż zmiany konstrukcji zawarte w ofercie przystępującego nie
wypełniają przesłanek istotności w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane.
Izba przeprowadziła dowód z opinii złożonych przez zamawiającego: L.M.z dnia 14
listopada 2022 roku i E.M.z dnia 14 listopada 2022 roku, niemniej jednak oceniła ich wartość
dowodową jako znikomą. Autorzy opinii wskazują co prawda na dopuszczalność rozwiązania
zaoferowanego przez przystępującego w świetle warunków zamówienia, niemniej jednak nie
przedstawiają żadnej pogłębionej analizy, potwierdzającej ich stanowisko.
Izba, na podstawie art. 541 ustawy P.z.p., oddaliła wniosek przystępującego o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie
projektowania budowli inżynierskich na okoliczność możliwości i oceny pod katem
istotności/nieistotności zmian zaproponowanych przez Intop w ramach optymalizacji oraz ich
zgodności z treścią rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 roku, a ponadto oceny słuszności
stanowiska projektanta M. Ż., w zakresie zagadnień, co do których wypowiedział się w opinii
z dnia 3 listopada 2022 roku, stwierdzając, że fakty, będące przedmiotem opinii biegłego,
zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Izba przeprowadziła dowód z opinii złożonych przez odwołującego: dr. inż. M. R. z
dnia 14 listopada 2022 roku, Top-Projekt Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, K. Ż.z dnia
14 listopada 2022 roku, Trasal Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, D. P. z dnia 15
listopada 2022 roku, Ł. G. z dnia 15 listopada 2022 roku oraz D.M. z dnia 13 listopada 2022
roku, niemniej jednak stwierdziła, że nie zawierają one informacji istotnych dla oceny
podniesionych zarzutów bądź też ich zakres wykracza poza zarzuty odwołania.
Podstawowym i najbardziej akcentowanym zarzutem odwołania jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że zaoferowane przez niego rozwiązanie
stanowi istotną zmianę wobec projektu. Odwołujący jedynie w jednym akapicie uzasadnienia
odwołania wskazał, jak sam określił - dodatkowo, że zaoferowane przez przystępującego
rozwiązanie powoduje wzrost kosztów utrzymania i eksploatacji obiektu, zatem nie byłoby
zgodne z interesem zamawiającego i nie byłoby rozwiązaniem równoważnym. Odwołujący
nie wykazał, dlaczego - w jego przekonaniu - oraz w jaki sposób zaoferowane rozwiązanie
wpłynęłoby na wzrost wskazanych kosztów, jak również nie określił nawet w przybliżeniu,
jakiego rzędu mógłby to być wzrost. Uzasadnienie tak postawionego zarzutu nie wynika
także z opinii projektanta z dnia 3 listopada 2022 roku, gdzie również wskazano wyłącznie na
fakt, że zaoferowane rozwiązanie jest trudniejsze i droższe w utrzymaniu i eksploatacji.
W ocenie Izby tak postawiony zarzut nie spełnia wymogów pozwalających na
uznanie, że został on podniesiony w sposób prawidłowy. W ocenie Izby zarzut został
sformułowany w sposób blankietowy. Prawidłowo postawiony zarzut winien w szczególności
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny jego
zasadności, powinien wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o
wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu
faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego,
zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne
zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych opinii wyłącznie na
okoliczność braku zaoferowania przez przystępującego optymalizacji będących
rozwiązaniami równoważnymi względem projektu.
Opinia Top-Projekt Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, opinia K. Ż. z dnia 14
listopada 2022 roku, opinia Trasal Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku wskazują jedynie
na fakt, że rozwiązanie przystępującego jest mniej korzystne pod względem funkcjonalnym.
Autorzy opinii w żaden sposób nie odnoszą się do kwestii równoważności.
Pozostałe opinie wskazują na brak równoważności zaoferowanego rozwiązania z
projektem, niemniej jednak, w ocenie Izby, wykraczają poza podniesiony w tym zakresie
zarzut odwołania. Autorzy opinii wskazują na elementy konstrukcji, parametry
wytrzymałościowe, trwałość itp. Okoliczności te nie były podnoszone przez odwołującego
jako uzasadnienie zarzutu braku równoważności. Zdaniem Izby takie działanie stanowi
nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania, który - zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. nie może być przez Izbę rozpoznany.
Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów przesądza o oddaleniu zarzutu naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, który to zarzut był skorelowany z innymi
zarzutami i oparty na takiej samej argumentacji. Z kolei oddalenie zarzutów oznaczonych
numerami 1 i 2 jest równoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,
których to okoliczności odwołujący nie wykazał.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz.
2437).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ............