Sygn. akt: KIO 2900/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 30.08.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 12
sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Kunów
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……….....................
Sygn. akt: KIO 2900/24
Uzasadnienie
Gmina Kunów, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbieranie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kunów od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.10.2024 do 31.12.2026 r.”,
znak: ZP.I.271.9.2024.
Wartość zamówienia równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia
01.08.2024 r. pod numerem 462610-2024.
W dniu 12 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyRemondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zapisów dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 KC, art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16
pkt 2) i 3) PZP oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy PZP, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca
niektóre dyrektywy oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/W E z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku
naturalnemu w treści § 1 ust. 1, § 2 ust. 3 pkt 9) lit. e) oraz § 7 ust. 1 oraz w § 11 ust. 1, 2 i 5 PPU w zakresie określonej
w nich odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu mimo tego, że:
- Wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów spośród odpadów komunalnych
wytwarzanych na terenie Gminy Kunów, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia
tych poziomów, czemu służy wykonywanie obowiązków określonych w treści art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach,
- brak jest w treści dokumentacji postępowania jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań
Zamawiającego co do koniecznego współdziałania z Wykonawcą w celu wykonania narzucanego Wykonawcy
jednostronnie obowiązku osiągnięcia tych poziomów,
- poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy Kunów niezależnie od umowy, która zostanie
zawarta w ramach niniejszego postępowania, odbierane są odpady od części właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza
Gminy Kunów, a właściciele nieruchomości mają prawo do przekazywania odpadów także do innych miejsc zbierania
odpadów na terenie gminy oraz poza nią (tzw. punktów skupu surowców wtórnych lub punktów przyjmowania odpadów),
podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni Wykonawcę tego zamówienia publicznego odpowiedzialnym
za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów pomimo, że właściciele nieruchomości odpady nadające się do recyklingu
mogą przekazywać do innych podmiotów, a tym samym prowadzić do obniżenia poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu na skutek działań podejmowanych przez samych właścicieli nieruchomości,
- w dniu 14 kwietnia 2023 roku została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami
opakowaniowymi, wprowadzająca w Polsce tzw. system kaucyjny polegający na tym, że butelki jednorazowego użytku z
tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów, włącznie z ich zakrętkami i wieczkami z tworzyw
sztucznych, z wyłączeniem szklanych lub metalowych butelek na napoje, których zakrętki i wieczka są wykonane z
tworzyw sztucznych, puszki metalowe o pojemności do jednego litra, butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności
do półtora litra, będą obciążone kaucją, która będzie zwracana w chwili zwrotu wyżej wskazanych opakowań do sklepów,
przez co znacząco zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych odbieranych w ramach umowy, a w
konsekwencji od 1 stycznia 2025 roku nie będzie istniała możliwość wykonania obowiązków, o których mowa powyżej
wobec braku odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów, które będą przekazywane do odbioru przez
Wykonawcę w ramach niniejszej umowy w stopniu umożliwiającym osiągnięcie tych poziomów,
- Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców umieszczone w pojemnikach
przeznaczonych do odbioru przez Wykonawcę, wobec czego nie ma wpływu na skład tych odpadów
2) naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353(1)ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „kc” w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w
sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na
Wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom
przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy dojdzie
do wzrostu lub spadku cen przyjęcia do zagospodarowania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia
przez instalacje, które ostaną określone w załączniku nr 2 do Umowy, podczas gdy równie istotnymi składnikami
wynagrodzenia Wykonawcy są ceny paliw oraz wynagrodzenia pracowników otrzymujących wynagrodzenia wyższe
aniżeli minimalne, a także inne koszty typu koszty serwisowania pojazdów, koszty zakupu pojemników i ich serwisowania
oraz inne koszty o charakterze ogólnym, przy jednoczesnym ograniczeniu maksymalnej wysokości zmian do 10%
wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy przy 26 miesięcznym okresie realizacji przedmiotu
umowy, gdy tymczasem przesłanki zmiany wynagrodzenia oraz poziom maksymalny zmiany jest zbyt rygorystyczny,
aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła Strony przed skutkami
zmian faktycznych kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, co powoduje, że postanowienia umowne
zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy PZP, zatem są
użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia
Wykonawcy;
3) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 KC, art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz w
zw. (a contrario) z art. 436 i art. 437 ust. 1 pkt 1 PZP a to poprzez ustalenie w treści zobowiązania umownego obowiązku
przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą do akceptacji przez Zamawiającego i przewidzenie w związku z tym kar
umownych za brak takiego przedłożenia umowy, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia nie obejmuje
wykonania robót budowlanych, których to przypadków dotyczą obowiązkowe elementy, o których mowa w art. 437 ust. 1
pkt 1 PZP.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji postanowień
SWZ w sposób szczegółowo zaprezentowany w uzasadnieniu odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił
i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba ustaliła, że nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wskazał on na
dokonane zmiany SW Z oraz wniósł o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Izby
wniosek ten jest zasadny.
Zarzut nr 1: zasadniczo zarzut ten dotyczył nałożonego na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku zgodnie z zapisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz innymi aktami. W pierwotnych zapisach dokumentacji obowiązek ten został nałożony na wykonawców w sposób
stanowczy. Przykładowo w §2 ust. 3 pkt lit. e) PPU wskazano, że: „Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na
obszarze gminy Kunów poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości
określonej w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2024 r., poz. 399)”. Po zmianie zapis ten otrzymał następującą treść: „Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia
odbioru i zagospodarowania odpadów w ramach umowy na obszarze gminy Kunów w sposób zgodny z przepisami
wskazanymi w § 7 ust. 3 oraz w sposób umożliwiający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zapisy dotyczące ww. obowiązku zostały złagodzone. Ponadto zmianie uległy zapisy
dotyczące naliczania kar umownych na wykonawcę w zw. z niedopełnieniem obowiązków związanych ze sposobem
odbioru i zagospodarowania odpadów oraz wprowadzono zapisy dotyczące współpracy Zamawiającego z wykonawcami
w realizacji ww. obowiązku
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, zasadniczo zmieniona została treść zapisów SW Z kwestionowanych przez
Odwołującego (ogólnie mówiąc związanych z obowiązkiem utrzymywania poziomów recyklingu), co prowadzi do
wniosku, że umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP jest zasadne. Jeśli zmienione zapisy SW Z,
zdaniem Odwołującego, wciąż są niezgodne z przepisami prawa, to termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej
biegnie od opublikowania stosownej zmiany.
Zarzut nr 2: zarzut dotyczył kwestii waloryzacji. Zamawiający w sposób zasadniczy zmienił działanie mechanizmu
waloryzacji. Koniecznym jest więc umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Jeśli zmienione
zapisy SW Z, zdaniem Odwołującego, wciąż są niezgodne z przepisami prawa, to termin na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej biegnie od opublikowania stosownej zmiany.
Zarzut nr 3: w zakresie tego zarzutu Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że uwzględnił w całości zarzut
odwołania przedstawiając stosowne zmiany SW Z. Zdaniem Izby uwzględnienie odwołania nie może jednak odbyć się
poprzez czynności dokonane, a niezbędnym jest w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie mające charakter
procesowy. Z tego względu zastosowanie znajdzie podstawa do umorzenia postępowania z art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w
związku z dokonaną zmianą treści SWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy
PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu
uiszczony wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………