Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 września 2024 r., sygn. KIO 2898/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 10 września 2024
Sygnatura: KIO 2898/24
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Emil Kuriata, Beata Konik, Aleksandra Kot

Powołane przepisy

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

Treść orzeczenia

sygn. akt: KIO 2898/24

WYROK

Warszawa, dnia 10 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie:

Beata Konik

Aleksandra Kot

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap

Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B; 02-677 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18; 80-955 Gdańsk,

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa,

2) NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie:

1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli

Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret

S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: ………………………….

sygn. akt: KIO 2898/24

Uzasadnienie

Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, pn. „Rozbudowa Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk”.

12 sierpnia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve

Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub

„konsorcjum GAP”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania

zamawiającego polegające na:

1) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

(„Budimex”) pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną rażąco niską;

2) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych w stosunku do

swojej oferty przez Budimex;

3) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą w Sopocie („NDI”),

pomimo tego, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną rażąco niską oraz nieprawidłowym poprawieniu przez

zamawiającego omyłki zawartej w ofercie złożonej przez NDI;

4) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych w stosunku do

oferty złożonej przez NDI;

5) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex;

6) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez NDI;

7) wyborze oferty złożonej przez Budimex jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu;

8) w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) - (VII) powyżej zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej;

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której

Budimex nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej

ceny

w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 PZP,

poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny

rażąco niskiej złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP.

tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez Budimex

nie zawiera ceny rażąco niskiej;

3. art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że wadliwe

wypełnienie przez NDI Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza Oferty stanowi inną

omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści

oferty

i dokonanie przez zamawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie niedopuszczalnych negocjacji

treści oferty oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania;

4. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której

NDI nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 PZP, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że

wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez NDI są wystarczające

do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP, tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex

nie zawiera ceny rażąco niskiej;

5. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez NDI nie

zawiera ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Budimex jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu;

3) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez Budimex, a w jej następstwie –

nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex;

4) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez NDI, a w jej następstwie –

nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI;

5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum GAP jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu;

6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego na

okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów

wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych,

7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze

spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed („KIO”).

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na

trzecim miejscu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności wskazanych w

petitum odwołania, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez odwołującego

uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują

zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje.

1 . zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w

sytuacji, w której Budimex nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez

zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz naruszenia art. 224 ust. 6 pzp poprzez

nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny

rażąco niskiej złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5

pzp. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP nastąpiło w dwóch niezależnych aspektach:

- uznania przez zamawiającego za wystarczająco szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez

Budimex pomimo tego, iż Budimex nie odniósł się do wszystkich elementów objętych wezwaniem zamawiającego

z 24 kwietnia 2024 r., a poza tym wyjaśnienia te w swoim zakresie w istocie są lakoniczne i powierzchowne

(naruszenie art. 224 ust. 6 PZP zw. z art. 224 ust. 5 PZP);

i zarazem

- przyjęcia przez zamawiającego, iż Budimex obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 PZP pomimo tego,

iż na podstawie samych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów złożonych przez Budimex

wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego (naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w części, w

której jest mowa o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną).

Analiza złożonych przez Budimex wyjaśnień ceny rażąco niskiej wskazuje, że są to wyjaśnienia niewyczerpujące,

niekonkretne i w istocie pozbawione argumentacji dotyczącej rzeczywistego wpływu powoływanych przez Budimex

okoliczności na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę korzystnej ceny. Budimex w przedłożonych wyjaśnieniach

powołuje się na okoliczności o charakterze generalnym, nie wykazując przy tym ich konkretnego wpływu na kalkulację

cen przyjętych w Formularzu Cenowym. Jednocześnie nie można uznać za należyte wyjaśnienie ceny rażąco niskiej

takiego ich sposobu, który w istocie ogranicza się do powołania się przez tego wykonawcę na oferty firm

podwykonawczych.

Ponadto w przypadku wielu pozycji z Formularza Cenowego złożonego przez Budimex, wyjaśnienia złożone wyjaśnienia

ceny rażąco niskiej w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania cen korzystniejszych, a zaoferowana w tych

pozycjach cena jest rażąco zaniżona w stosunku do realiów rynkowych.

Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex. Brak wykazania wpływu

przywoływanych okoliczności na cenę oferty.

W wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wskazał, że „(…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a

także dowody potwierdzające dostępność dla wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do

specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez Wykonawcę

zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania”. Stosownie do oczekiwań

zamawiającego zaprezentowanie założeń, jakie wykonawca powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno odnosić się

zatem do całej ceny ofertowej, przy czym założenia te powinny w sposób konkretny, „adekwatny dla specyfiki

przedmiotowego zamówienia” potwierdzać wyliczenie ceny. Wyjaśnienia powinny zostać też powiązane z informacjami

o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego

wykonania.

Budimex, w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków i nie przedstawił ww. założeń

w tym zakresie ograniczając się do bardzo ogólnikowych twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie

założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej

wystosowanym przez zamawiającego, ponieważ, wbrew oczekiwaniu zamawiającego, Budimex nie podał w jaki sposób

przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen.

Jak podkreśla to judykatura KIO, podanie przez wykonawców okoliczności faktycznych wpływających na określenie przez

nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich przywołania, ale musi pozwalać na zweryfikowanie (w

sposób mierzalny kwotowo), w jaki sposób dana okoliczność, na którą powołuje się wykonawca pozwoliło mu w

warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę.

Tymczasem w wyjaśnieniach Budimex z 10 maja 2024 r. de facto nie podano żadnych założeń, w oparciu, o które

wykonawca ten skalkulował cenę swojej oferty złożonej w postępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być

traktowana jako opis przyjętych założeń kalkulacyjnych znajduje się w ogólnej części pisma obejmującego wyjaśnienia.

We fragmencie tym Budimex ograniczył się, jednakże wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej

pozycji rynkowej i posiadanego doświadczenia, takich jak:

( 1) fakt, że Budimex jest jedną z największych spółek budowlanych w Polsce, notowany na GPW od 1995 r., a

zatem jest wykonawcą doświadczonym w realizacji podobnych inwestycji, w tym także inwestycji związanej z

przebudową Nabrzeża Dworzec Drzewny realizowanej

w latach poprzednich w bliskim sąsiedztwie Nabrzeża Węglowego. Powyższe w ocenie Budimex pozwoliło na

opracowanie najbardziej optymalnego rozwiązania świadczenia usług w ramach projektu oraz metody budowy z

zachowaniem projektowanych postanowień umownych.

W kontekście powyższego w ocenie odwołującego istotne jest, że inwestycję związaną z przebudową Nabrzeża

Dworzec Drzewny Budimex zrealizował w oparciu o projekt zamienny przedłożony zamawiającemu, całkowicie

odmienny od projektu wykonanego przez zamawiającego. Realizacja wspomnianej inwestycji opartej w całości o projekt

zamienny nie może w żaden sposób służyć za argument poświadczający możliwość należytej realizacji kolejnej

inwestycji, a także realności zaproponowanej przez wykonawcę ceny.

Dokonania kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wyliczenia własne jak i wyliczenia podwykonawców.

Fakt, że Budimex przyjął założenie zarządzania procesem budowy pełgające na zapewnieniu skutecznego planowania,

koordynacji i monitorowania procesów produkcyjnych, w tym prac wykonywanych przez podwykonawców w celu

osiągniecia zamierzonego celu, a w przypadku postępowania – zarządzania procesem produkcji obejmuje zastosowania

technik i narzędzi, takich jak planowanie i przygotowanie projektu, analiza ryzyka, harmonogramowanie, zarządzenie

kosztami i jakością, a także ocenę wydajności i kontrolę postępu w realizacji projektu,

- argument, że dzięki realizacji wielu projektów hydrotechnicznych Budimex posiada bazę wyspecjalizowanych

dostawców i wykonawców poszczególnych robót specjalistycznych, z którymi jest w stanie zawrzeć umowy na

korzystniejszych warunkach niż konkurencja – m. in. z uwagi na „owocną” współpracę przy wielu innych

inwestycjach oraz już zawarte na umowy na dostawy i świadczenie usług – w tym zakresie wykonawca nie

załączył nawet do złożonych wyjaśnień dowodów potwierdzających przywołane okoliczności,

- okoliczność, że Budimex realizuje obecnie szereg inwestycji, które pozwalają na pozyskanie optymalnych

zasobów sprzętowych i materiałowych w celu realizacji zadania objętego postępowaniem – jak Terminal 3 Baltic

Hub w Porcie Gdańsk oraz dysponuje sprzętem, w tym specjalistycznym własnym sprzętem pływającym,

zwolnionym z ukończonej z końcem roku 2023 budowy części 2 drogi wodnej łączącej Zatokę Gdańską z Zalewem

Wiślanym – w tym zakresie wykonawca nie załączył nawet do złożonych wyjaśnień dowodów potwierdzających

przywołane okoliczności,

- okoliczność, że ceny, jakie w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu zaoferował Budimex w

przedmiotowym postępowaniu, wynikają z bogatego doświadczenia Budimex i są wynikiem praktyki w realizacji

zamówień oraz długoletnich relacji handlowych z podwykonawcami.

Zaprezentowany przez Budimex zestaw okoliczności faktycznych nie jest w żadnym stopniu unikalny i właściwy tylko dla

tego podmiotu. W postępowaniu wzięli udział wykonawcy o co najmniej podobnym lub nawet większym doświadczeniu,

którzy pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż Budimex.

Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów nie daje wykonawcy przewagi konkurencyjnej, gdyż inni

wykonawcy biorący udział w postępowaniu, pomimo większego pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie

wyższe cenowo niż Budimex.

Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje się Budimex nie są okolicznością unikalną, właściwą

tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi

podwykonawcami, a zatem każdy z wykonawców może pochwalić się atrakcyjnymi warunkami współpracy z

podwykonawcami, czy też sprawdzoną i niezawodną bazą dostawców.

Jednocześnie odnotować trzeba, że jakkolwiek Budimex w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na szereg okoliczności

faktycznych takich jak równoległa realizacja szeregu inwestycji, posiadane zasoby sprzętowe i kadrowe, tak jednak w tym

zakresie nie przedstawia zamawiającemu żadnych miarodajnych dowodów wykazujących podnoszone twierdzenia.

Przede wszystkim jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez

Budimex jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego

wykonawcę, to w żadnym fragmencie wyjaśnień Budimex z 10 maja 2024 r. nie zostało to zaprezentowane

zamawiającemu.

Podkreślić przy tym należy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej

zamawiający jednoznacznie sformułował wymóg ścisłego powiązania z informacjami o planowanych przez wykonawcę

zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz

organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania z wyceną. Budimex został zatem poinformowany o konieczności

opisania wpływu danej okoliczności faktycznej na sposób skalkulowania ceny oferty. Winien zatem szczegółowo

wyjaśnić jaki poziom kosztów zaoszczędza dzięki okolicznościom, na które się powołuje. Tymczasem Budimex w ogóle

nie zaprezentował wpływu (rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę wyceny swojej oferty, co

całkowicie uszło uwadze zamawiającego przy ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej.

Brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie oczekiwanych wyjaśnień i w stopniu szczegółowości narzuconym przez

zamawiającego.

Wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej skierowane do Budimex

zawierało szczegółowe wytyczne co do przedmiotu i stopnia szczegółowości wyjaśnień. W piśmie tym Zamawiający

wskazał, że (…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla

wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle

powiązane z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz

organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania.

Dowód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do Budimex (załącznik do

odwołania).

Podstawowym wymogiem przedmiotowego wezwania było przedstawienie informacji o planowanych przez wykonawcę

zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. Innymi słowy

zamawiający w sposób oczywisty i w pełni uzasadniony oczekiwał wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w stosunku

do faktycznie przyjętych przez wykonawcę założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Taki sposób

rozumienia wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej jest oczywisty w świetle ratio legis art. 224 PZP, gdyż wyjaśnienie

ceny objętej ustawowym domniemaniem ceny rażąco niskiej nie powinno mieć charakteru fikcyjnego tylko winno

precyzyjnie prezentować faktyczne założenia realizacyjne rzutujące na koszty realizacji zamówienia. Zamawiający winien

wiedzieć, jak planuje zrealizować zamówienie wykonawca, jak skalkulował cenę oferty dla tak zamierzonego sposobu

wykonania przedmiotu zamówienia.

W przypadku zasadniczej grupy robót, tj. hydrotechnicznych (wycenionych przez na kwotę 83 655 396,13 zł netto przy

kwocie 103 397 838,00 zł całej oferty) Budimex informuje zamawiającego w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. (…).

Budimex nie udzielił zatem wyjaśnień co do faktycznie założonego i wycenionego w ofercie sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia, lecz zaprezentował wariant wyjaśnień, który jego zdaniem jest łatwiejszy do prezentacji.

Jednocześnie w wyjaśnieniach dot. robót hydrotechnicznych Budimex sam potwierdza, że nie będzie całego zakresu

rzeczowego tych prac zlecać podwykonawcom, a część prac wykona w siłach własnych. Pomimo tego wyjaśnia cenę

swojej oferty w oparciu o kontrfaktyczne założenie wykonania całości robót hydrotechnicznych przy pomocy

podwykonawców (sic.!) całkowicie pomijając obowiązek zaprezentowania wyceny dla tej części robót

hydrotechnicznych, którą chce wykonać w siłach własnych.

Tak złożone wyjaśnienia ceny rażąco niskiej ab initio nie mają dla zamawiającego jakiejkolwiek wartości dowodowej z

punktu widzenia art. 224 ust. 3 PZP oraz art. 224 ust. 5 PZP, w szczególności nie sposób uznać ich za wyjaśnienia

obalające ustawowe domniemanie ceny rażąco niskiej. Opisują bowiem sposób realizacji zamówienia (w tym przypadku

w zakresie kluczowych robót – robót hydrotechnicznych), który wedle oświadczenia woli samego Budimex w ogóle nie

będzie mieć miejsca. W związku z powyższym wyjaśnienia te jako bezprzedmiotowe nie powinny być brane pod uwagę,

a zaistniały stan faktyczny winien być traktowany jak przypadek nieudzielenia wyjaśnień ze wszystkimi skutkami

wynikającymi z art. 224 ust. 6 PZP.

Niezależnie od opisanej powyżej wady wyjaśnień Budimex, odwołujący zwraca uwagę, że w wezwaniu z 24 kwietnia

2024 r. zamawiający określił, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 4 w związku z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, ma

obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Wyjaśnienia złożone przez Budimex w tym zakresie są niezwykle ogólnikowe i nie pozwalają na jakiekolwiek

zweryfikowane werbalnych deklaracji Budimex dotyczących przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o

zabezpieczeniu społecznym. Dodatkowo oświadczenie to zostało ograniczone tylko do przestrzegania przepisów o płacy

minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym przez samego wykonawcę (Budimex) natomiast próżno szukać w

wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonych przez Budimex jakichkolwiek informacji co do przestrzegania ww.

przepisów prawa przez podwykonawców pomimo tego, że cała cena oferty Budimex jest wyjaśniana przez tego

wykonawcę za pomocą cen z uzyskanych ofert podwykonawców.

Oświadczenie to jest, jednakże całkowicie niemożliwe do zweryfikowania, gdyż Budimex najprawdopodobniej z pełnym

rozmysłem zaniechał zaprezentowania kosztów robocizny. Jak zostało to już opisane powyżej Budimex wskazał, że

Rozbicie na etapie wyjaśnień poszczególnych cen na wykonanie przez podwykonawców i w siłach własnych z

wykazaniem kosztów R, M, S (robocizny, materiałów, sprzętu) sprawiłoby, iż obraz wyjaśnień stałby się nieczytelny i

zagmatwany, dlatego mimo, iż organizacyjnie wykonawca nie zamierza całości zadania powierzać podwykonawcom, to

w taki sposób zostaną

przedstawione wyjaśnienia poszczególnych pozycji cenowych zaoferowanych zamawiającemu.

Jest to jednak sprzeczne z wezwaniem zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. który z jednej strony określił, że Budimex

ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, (…), 2) zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, (…). Tym samym zaniechanie przez Budimex prezentacji kosztów

robocizny nie spełnia zatem wymogów stopnia szczegółowości wyjaśnień narzuconego przez zamawiającego.

Wydaje się, że zaniechanie podania przez Budimex w swoich wyjaśnieniach kosztów robocizny przypadającej na

poszczególne asortymentów jest działaniem całkowicie intencjonalnym i przemyślanym. Sama deklaracja przestrzegania

przez Budimex przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym, ale bez podania kosztów robocizny

przypadającej na dany rodzaj robót uniemożliwia bowiem tak zamawiającemu, jak KIO oraz wykonawcom biorącym,

udział w postępowaniu weryfikację prawdziwości takiej deklaracji.

Powyższa uwaga dotyczy także tej części wyjaśnień Budimex, w której wyjaśnienie ceny rażąco niskiej następuje

poprzez załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców. Oferty te, nawet jeżeli zawierają kalkulację ceny za dany

asortymenty robót, to nie prezentują kosztów robocizny tak, aby było możliwe sprawdzenie czy robocizny przyjęta do ich

skalkulowania jest prawidłowa (z uwzględnieniem przepisów o płacy minimalnej i zabezpieczeniu społecznym). Ponadto,

o ile w wyjaśnieniach Budimex znajduje się przynajmniej werbalna deklaracja skalkulowania ceny z poszanowaniem

przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, to żadna z ofert podwykonawców Budimex do tych

kwestii się nie odnosi w żaden sposób.

Brak możliwości zastąpienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny kalkulacjami poczynionymi przez

podwykonawców.

Odnosząc się do dalszej części złożonych przez Budimex wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej (vide: str. 28 - 34)

trzeba wskazać, że wadliwym i z gruntu błędnym, a także nieadekwatnym do wymagań stawianych wyjaśnieniom ceny

rażąco niskiej przez przepisy PZP, jest prowadzenie przez Budimex tych wyjaśnień w sposób przewidujący jedynie w

oparciu o powołanie się na ceny wynikające z ofert podwykonawców. Taka metodologia prowadzenia wyjaśnień pomija w

zasadzie istotę instytucji jaką są wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku, gdy

wykonawca uzasadnia wyliczoną przez siebie cenę jedynie tym, że istnieją na rynku podmioty, które gotowe są

zaoferować za wykonanie danych robót cenę jeszcze niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę, to nie dochodzi do

jakiegokolwiek wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny.

Tymczasem Budimex wyjaśnia całą kwotę swojej ceny ofertami podwykonawców. Ich treść sprowadza się, jednakże

tylko do podania kwot ofert przypadających na oferowany do wykonania przez nich zakres rzeczowy, a żadna oferta

podwykonawcza złożona przez Budimex nie zawiera jakichkolwiek informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji

założeń cenotwórczych przyjętych dla jej kalkulacji.

Już sam ten fakt powinien zwrócić uwagę zamawiającego, ponieważ pozostaje w oczywistej sprzeczności z prezentacją

przez Budimex okoliczności pozwalających rzekomo na zaoferowanie realizacji zamówienia w tak niskiej kwocie.

Wszystkie okoliczności zaprezentowane przez Budimex we wstępnej części wyjaśnień dotyczą przecież jego jako

takiego, a nie jego podwykonawców, bo Budimex o tym nawet nie wspomina. Jeżeli zatem podwykonawcy Budimexu

potrafią zrealizować poszczególne fragmenty zamówienia jeszcze taniej niż wykonawca korzystający z tak wyjątkowo

sprzyjających okoliczności jak opisane w wyjaśnieniach, to Budimex powinien okoliczności te opisać szczegółowo w

stosunku do każdego z nich. Przecież sytuacja podmiotowa Budimex nie przenosi się automatycznie na jego

podwykonawców, a każdy z tych podmiotów jest samodzielnym przedsiębiorcą z określonym standingiem finansowym,

goodwill’em czy historią kontraktową.

Pomimo nałożenia na Budimex przez zamawiającego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających realność i

prawidłowość zaoferowanej ceny oferty żadnego z podwykonawców Budimex nie zawierają jakichkolwiek informacji w

sprawie sposobu skalkulowania cen za omawiane roboty (sic. !). Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako takiej,

jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie danego podwykonawcy mogły

być przyjęte w takich wysokościach, aby móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich

wysokościach jak wynika to z oferty.

Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę, że w ofertach podwykonawców Budimex podano jedynie wysokość

wynagrodzenia tego podwykonawcy za dane pozycje Formularza Cenowego, ale bez podania sposobu ich skalkulowania

(R, M, S). W związku z powyższym na podstawie ofert podwykonawców Budimex zamawiający jest w stanie ustalić

jedynie co najwyżej wysokość marży, jaką uzyskuje Budimex na cenach podwykonawców za analogiczne roboty jak

wycenione w Formularzu Oferty. Oferty podwykonawców są już, jednakże całkowicie bezużyteczne z punktu widzenia

ustalenia założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność ceny Budimex za te same zakresy

rzeczowe wycenione w jej Formularzu Cenowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofercie podwykonawców niskich cen

(co do zasady jeszcze niższych niż ceny z oferty Budimex) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie

zamawiającego, skoro żaden podwykonawca nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny

poziom cenowy.

Skoro to dany podwykonawca ma być faktycznym realizatorem tych robót (czyli ma ponieść koszty ich wykonania), a

roboty te zostały wycenione jeszcze niżej niż te same oferty w ofercie Budimex, to wykazanie kosztu wykonania robót

tylko przy pomocy oferty podwykonawcy jest całkowicie niewystarczające z punktu widzenia ciężaru dowodu obalenia

ceny rażąco niskiej. Chcąc uzasadnić wycenę robót w swojej ofercie przy pomocy oferty podwykonawcy Budimex

powinien rzetelnie poinformować zamawiającego dzięki jakim okolicznościom faktycznym dany podwykonawca jest w

stanie (z przynajmniej minimalnym zyskiem) zrealizować roboty w zaoferowanych stawkach. W przeciwnym razie, a tak

się stało w postępowaniu, oferta podwykonawcy nie ma żadnej wartości dowodowej z punktu widzenia wyjaśnienia ceny

rażąco niskiej w ofercie Budimex, a tym samym z punktu widzenia uchylenia przez Budimex domniemania, które go

obciąża na podstawie art. 224 ust. 5 PZP.

W pewnym uproszczeniu (jakkolwiek dobrze oddającym istotę problemu) stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z 10

maja 2024 r. Budimex swoje gołosłowne zapewnienie o realności ceny oferty wyjaśnia przy pomocy równie gołosłownego

zapewnienia podwykonawcy

o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny

Budimex). Skądinąd wadliwość takiej metody prowadzenia wyjaśnień przez Budimex dobitnie uzasadnia fakt, że jednej z

ofert podwykonawczych załączonych podwykonawca za wykonanie robót czerpalnych zaoferował cenę w wysokości

wyższej niż Budimex w złożonym Formularzu Cenowym. Jak wynika bowiem ze złożonego przez Budimex Formularza

Cenowego, za realizację poz. 10 wykonawca ten zaoferował cenę w wysokości 2 434 689,91 zł netto. Natomiast oferta

podwykonawcy datowana na 27.03.2024 r. za wykonanie robót czerpalnych wskazuje cenę w wysokości 2 749 220,92 zł

netto.

Dowód: wyjaśnienia ceny rażąco niskiej złożone przez Budimex 10 maja 2024 r. (załącznik do odwołania).

Mimo powyższego, w przedmiotowej sprawie Budimex w taki właśnie sposób dąży do uzasadnienia przyjętych kalkulacji.

Jednocześnie szczegółowa analiza złożonych wyjaśnień z 10 maja 2024 r. wskazuje, że są to także wyjaśnienia rażąco

niekonkretne. W tym kontekście, tytułem przykładu należy zwrócić uwagę na sposób, w który Budimex złożył wyjaśnienia

kalkulacji z Formularza Cenowego w zakresie: branży elektroenergetycznej; branży sanitarnej; branży drogowej; branży

kolejowej.

Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętą przez Budimex kalkulacją za wykonanie robót we wskazanych powyżej czterech

branżach wykonawca ten zaoferował łącznie cenę w wysokości 19 742 441,87 zł, co stanowi 19% ceny całkowitej za

wykonanie zamówienia. Niewątpliwie zatem jest to istotny element oferty, którego wycena powinna zostać należycie

wyjaśniona przez wykonawcę w ramach wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Tymczasem Budimex w

przedłożonych wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. wyjaśnieniom ceny za wykonanie omawianego zakresu zamówienia

poświęca raptem dwie strony, przy czym podkreślić trzeba, że większą część wyjaśnień w tym zakresie opiera się o

grafiki obrazujące poszczególne fragmenty (branże) Formularza Cenowego złożonego przez Budimex (a zatem

dokumentu znanego już zamawiającemu). Nie sposób zatem uznać, by Budimex w jakimkolwiek stopniu wyjaśnił

realność ceny zaproponowanej za wykonanie zamówienia w przedmiotowych branżach.

Rażąco niska i nierynkowa cena zaoferowana przez Budimex za realizację zamówienia.

W dalszej kolejności wskazać trzeba na rażąco zaniżoną wycenę, której dopuścił się Budimex w wielu pozycjach

złożonego Formularza Cenowego. Taka sytuacja dotyczy w szczególności następujących pozycji Formularza Cenowego

złożonego przez Budimex: poz. 5.1 „Dostawa ścianki szczelnej”; poz. 6 „Wykonanie pali”, poz. 14 „Wykonanie

kanalizacji”, poz. 15 „Układanie kabli” - dowód: Formularz Cenowy złożonych przez Budimex wraz z ofertą (załącznik do

odwołania).

W zakresie pozycji 5.1 Budimex zaproponował dostawę ścianki szczelnej za cenę 18 475 069,21 zł netto. Wycena tej

pozycji zaproponowana przez wykonawcę znacząco odbiega od kwoty za wykonanie tej pozycji wskazanej w kosztorysie

inwestorskim, gdzie zamawiający oszacował dostawę ścianki szczelnej za cenę 33 727 097,64 zł - dowód: Kosztorys

inwestorski (załącznik do odwołania).

Za dostawę ścianki szczelnej Budimex zaoferował cenę, która jest o 15 252 027,43 zł niższa niż kalkulacja poczyniona

przez inwestora w kosztorysie inwestorskim. W ujęciu procentowym wycena tej pozycji przez Budimex stanowi zatem

zaledwie 54,78% wyceny z kosztorysu inwestorskiego. Jednocześnie o braku realności dokonanej przez Budimex

wyceny poz. 5.1 świadczy również to, że zaproponowana wycena jest niższa od wartości ścianki szczelnej wynikającej z

ofert jej producenta – Arcerol Miital RPS S.a.r.l. Jak wynika z załączonej do odwołania oferty wyżej wymienionego

dostawcy oferuje on dostawę ścinaki szczelnej za kwotę 24 069 074,49 zł. Wycena zaproponowana przez Budimex

stanowi 76,76% tej kwoty - dowód: oferta Arcerol Miital RPS S.a.r.l. z 28 marca 2024 r. pozyskana przez odwołującego

(załącznik do odwołania).

Ponadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych: Wykonawca oświadcza,

że zapoznał się z udostępnioną mu dokumentacją projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, w tym pod kątem

zawartości, kompletności i zastosowanych metod. Wykonawca musi przeanalizować udostępnioną mu dokumentacją

projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, pod kątem jej kompletności i ewentualnych błędów i braków, które mogą

utrudnić lub uniemożliwić prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy, nie musi natomiast analizować tej dokumentacji

pod kątem obliczeń i doboru

rozwiązań projektowych i błędów w tym zakresie. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy tego, że grunt w miejscu

realizacji Przedmiotu Umowy jest zmienny i w zależności od rejonu robót nabrzeża mogą pojawić się grunty o gorszych

lub lepszych parametrach wytrzymałościowych. W przypadku wystąpienia gruntów o lepszych parametrach

wytrzymałościowych Wykonawca wykona posadowienie (ścianki szczelne, pale, kolumny, itp.) do głębokości

projektowych i nie będzie dążył do ich skrócenia z uwagi na możliwą zmienność warunków gruntowych. W związku z

powyższym Wykonawca oświadcza, że dołoży wszelkich starań, aby wykonać Przedmiot Umowy bez zmian w stosunku

do tej dokumentacji projektowej i geologicznej.

Z projektowanego postanowienia umownego wynika zakaz dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę

optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe związane z zakładaniem przy wycenie wykonania

ścianki szczelnej możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był

zatem do całkowitej wyceny wykonania ścianki szczelnej. Należy zatem zauważyć, że rażąco zaniżona wycena przez

Budimex poz. 5.1 obejmującej dostawę ścianki szczelnej dowodzi, że wykonawca ten posłużył się optymalizacja

cenową, nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień

umownych. W konsekwencji przedstawiona przez Budimex wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje

wykonania w tej cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt.

Powyższe wyliczenia potwierdzają zatem, że Budimex w poz. 5.1 Formularza Cenowego dokonał wyceny w sposób

nierynkowy. W żaden sposób również Budimex nie przedstawił w tym zakresie urealniających cenę wyjaśnień. Zauważyć

można, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca jedynie ogólnikowo przedstawił założenia przyjęte do wyceny całej

poz. 5 Formularza Cenowego. Poprzestał jednak tylko na generalnych stwierdzeniach, że: „Budimex wycenił [ściankę

szczelną] w najtańszym wariancie w oparciu o własny zakup grodzic, ich logistykę i wykorzystanie własnego sprzętu

pływającego i obsługi do pogrążenia. Mamy doświadczenie w logistyce dostaw morskich […]”.

Z przedstawionych przez Budimex wyjaśnień nie sposób zatem wysnuć jakichkolwiek wniosków, które tłumaczyłyby tak

niską wycenę poz. 5.1 w Formularzu Cenowym.

W dalszej kolejności wskazać trzeba, że nierynkowa jest wycena zaproponowana przez Budimex w poz. 6 – „Wykonanie

pali”, za wykonanie której Budimex zaoferował cenę w wysokości 13 081 022,50 zł netto. W kontekście tej wyceny

znamienne jest to, że jest znaczącą niższa od średniej cen ofert kluczowych na rynku podwykonawców robót palowych,

którzy wyceniali realizację przedmiotowego zakresu robót. Za wykonanie tej pozycji podwykonawcy zaoferowali

następujące wynagrodzenie:

SOILTECH

SOLETANCHE AARSLEFF

20 910 919,40 zł 20 982 000,00 zł 21 184 000,00 zł

Dowód: oferta Soiltech pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania);

Dowód: oferta Soletanche pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania);

Dowód: oferta Aarsleff pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania).

Porównanie ceny zaoferowanej przez Budimex za realizację tej pozycji z wyliczoną średnią arytmetyczną ww. ofert

podwykonawczych wskazuje, że wycena Budimex-u jest o 7 944 617,30 zł niższa od tej średniej, a w ujęciu

procentowym stanowi 62,21 % tej średniej. Ponadto, zaoferowana przez Budimex cena za realizację poz. 6 jest skrajnie

niższa niż wycena tej pozycji przedstawiona w kosztorysie inwestorskim, którą zamawiający wycenił na kwotę 32 933

646,00 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania).

Jak wskazuje przeprowadzona analiza, Budimex za wykonanie pali zaoferował cenę o prawie 20 000 000,00 zł niższą niż

przewidziana w kosztorysie inwestorskim. Natomiast w ujęciu procentowym zaoferowana przez Budimex cena stanowi

niecałe 40% wyceny inwestorskiej. Ponadto odwołujący wskazuje, że zasady wyceny poz. 6 w Formularzu Cenowym

określone zostały także zgodnie z przywołanym powyżej § 8 ust. 2

projektowanych postanowień umownych. Z przedmiotowego postanowienia umownego wynika zatem zakaz

dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe

związane z zakładaniem przy wycenie wykonania pali możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia samych

poszczególnych pali. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania pali,

obejmującego wykonanie wszystkich sztuk przewidzianych przez dokumentację projektową, bez możliwości ich

skracania.

Przyjęte przez zamawiającego założenia projektowe zakładają natomiast wykonanie 1474 szt. pali CFA, co wynika z

zestawienia zamieszczonego w dokumentacji projektowej – TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro - dowód:

wyciąg z OPZ - TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro (załącznik do odwołania).

Jednocześnie, jak zostało to wskazane powyżej, zamawiający szczegółowo przewidział wymiary pali, które powinny były

zostać wycenione przez Budimex w ramach poz. 6 Formularza Cenowego. Tytułem przykładu wskazać można, że w

stosunku do pala częściowo przemieszczeniowego ø600mm np. L=19,50 (do wykonania w ramach inwestycji – 384

szt.), zamawiający precyzyjnie przewidział następujące wymiary (…) - dowód: wyciąg z OPZ - rysunek pokazujący

konstrukcję pala przemieszczeniowego (załącznik do odwołania).

Należy zatem stwierdzić, że rażąco zaniżona wycena przez Budimex poz. 6 obejmującej wykonanie pali dowodzi, że

wykonawca ten posłużył się optymalizacja cenową,

nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W

konsekwencji przedstawiona przez Budimex wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje wykonania w tej

cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt.

Odwołujący wskazuje, że mechanizm niedozwolonej w świetle postanowień kontraktu optymalizacji obrazuje przykład

oferty na wykonanie pali pozyskanej w toku przygotowania oferty przez Konsorcjum GAP od firmy Keller Polska sp. z o.o.

Wskazany podwykonawca optymalizując swoją ofertę (w sposób sprzeczny z projektowanym brzmieniem §8 ust. 2

umowy) zaoferował za wykonanie pali cenę w wysokości 17 927 000,00 zł netto - dowód: oferta Keller pozyskana przez

odwołującego (załącznik do odwołania).

Co znamienne, oferta złożona przez Budimex za wykonanie poz. 6 zakłada cenę jeszcze niższą niż ta oferowana we

wspomnianej ofercie podwykonawczej. Budimex w prowadzonej optymalizacji posunął się zatem skrajnie daleko i

uzyskał za wykonanie pali cenę o 4 845 977,50 zł niższą niż oferta przedstawiona przez podwykonawcę Keller. W ujęciu

procentowym zaś wskazana przez Budimex cena stanowi 72,97% ceny wynikającej z oferty Keller.

Powyżej opisane kwestie związane z wyceną przez wykonawcę poz. 6 „Wykonanie pali” obrazuje całościowo tabela

stanowiąca załącznik nr 34 do odwołania.

Próżno także szukać wyjaśnień wyceny poz. 6 w wyjaśnieniach w sprawie ceny rażąco niskiej. W tym zakresie Budimex

ograniczył swoje wyjaśnienia jedynie do apriorycznego powołania się na oferty dwóch firm podwykonawczych, które

zadeklarowały realizację tych robót po cenie jeszcze niższej niż zaoferował Budimex. Budimex nie wyjaśnił, jednakże w

jakikolwiek sposób jak podwykonawcy ci są w stanie zrealizować omawiane roboty w tych cenach. Powyższe przesądza

z jednej strony o braku wyjaśnień w zakresie tej pozycji robót, zaś z drugiej o braku realności ceny, którą Budimex

zaproponował za wykonanie pali.

W dalszej kolejności odwołujący wskazuje, że Budimex nie obalił domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w przypadku

cen, które zaoferował za realizację poz. 14 i 15 w Formularzu Cenowym, tj. grupy prac z branży elektroenergetycznej

polegających na wykonaniu kanalizacji kablowych i układaniu kabli. W tym zakresie wspomniany wykonawca zaoferował

następujące ceny: w poz. 14 - 436 643,35 zł; w poz. 15 - 82 132,81 zł.

Odnosząc powyższe do ceny za realizację omawianych robót określoną przez zamawiającego w kosztorysie

inwestorskim odnotować trzeba, że:

- w przypadku poz. 14 Budimex zaoferował cenę o 1 161 892,02 zł niższą niż oszacowana przez

zamawiającego. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi 27,32% kwoty

oszacowanej przez zamawiającego;

- w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 952 477,23 zł niższą niż oszacowana przez zamawiającego.

W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi zaledwie 7,94% kwoty oszacowanej

przez zamawiającego.

dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania).

Za wykonanie pozycji 14 i 15 wykonawcy biorący udział w postępowaniu zaoferowali natomiast ceny o znacznie wyższej

wartości, zarazem mieszczące się w rozsądnym spektrum wynikającym z kosztorysu inwestorskiego.

Wycena zaproponowana przez Budimex odnośnie pozycji 14 i 15 znacząco odbiega również od średniej arytmetycznej

wynikającej z ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu. Jak zatem wynika z powyższego zestawienia:

- w przypadku poz. 14 Budimex zaoferował cenę o 538 161,43 zł niższą niż wynikającą ze średniej arytmetycznej

wynikającej ze złożonych w postępowaniu oferty. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez

Budimex stanowi 44,79% kwoty stanowiącej tę średnią;

- w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 948 815,50 zł niższą niż wynikającą ze średniej arytmetycznej

wynikającej ze złożonych w postępowaniu oferty. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez

Budimex stanowi zaledwie 7,97% kwoty stanowiącej tę średnią.

Zaoferowana przez Budimex cena w poz. 15 Formularza Cenowego jest ceną skrajnie nierynkową. Świadczą o tym

zarówno poczynione powyżej wyliczenia odnoszące ją ceny oszacowanej przez zamawiającego i średniej

arytmetycznej, ale przede wszystkim to, że zaproponowana cena nie pokrywa nawet kosztu samego materiału (kabla).

Jak wynika OPZ (Tom II – Teczka 2) dla postępowania zamawiający wymaga położenia kabla o długości 23 487,36 m dowód: OPZ – projekt wykonawczy TOM II – Teczka 2 (str. 20, tabela) (załącznik do odwołania).

Przedstawiona przez Budimex wycena poz. 15 jedynie ułamkowo pokrywa wartość zakupu samego materiału na

realizację objętego nią zakresu rzeczowego. Trzeba bowiem wskazać, że rynkowe ceny zakupu kabla niezbędnego do

realizacji tej pozycji, na przykładzie załączonych od odwołania ofert, kształtują się następująco:

- dostawca LQelectric zaoferował materiał w cenie 13 980,00 zł netto za 1 km. Uwzględniając ilość metrów kabla

potrzebną do położenia (23 487,36 m, co daje 23, 49 km) wskazać trzeba, że dostawca ten zaoferował dostawę

potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 328 390,20 zł netto;

- dostawca TIM zaoferował materiał w cenie 15,75 zł netto za 1 m. Uwzględniając ilość metrów kabla potrzebną

do położenia (23 487,36 m) wskazać trzeba, że dostawca ten zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji

zamówienia kabla w cenie 369 925,92 zł netto;

- dostawca Involt sp. z o.o. sp. k. zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 338

217,98 zł netto;

- dostawca Onninen zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 352 070,13 zł

netto;

- dowód: oferta LQelectric pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);

- dowód: oferta TIM pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);

- dowód: oferta Involt sp. z o.o. sp. k. pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);

- dowód: oferta Onninen pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania).

Oczywistym jest, że w ramach kwoty ceny poz. 15 w Formularzu Cenowy Budimex nie był jednak zobowiązany jedynie

do wyceny samego materiału. Pozycją tą objęte również jest bowiem położenie tego kabla i wszystkie towarzyszące

temu świadczenia, co w konsekwencji przekłada się na dość szeroki zakres rzeczowy robót objętych tą pozycją. Brak

rynkowej wyceny przez Budimex ceny za realizację zakresu rzeczowego ujętego w poz. 15 Formularza Cenowego

potwierdza także oferta podwykonawcy El-Grześ sp. z o.o. W jej ramach podwykonawca za układanie kabli przewidział

cenę w wysokości 983 390,00 zł netto, a zatem ponad 10 raz więcej niż w złożonej ofercie Budimex. Co warte

wskazania – podmiot ten (El-Grześ sp. z o.o.) realizuje aktualnie prace podwykonawcze w ramach inwestycji na

Nabrzeżu Bytomskim realizowanej przez Port Gdańsk, w związku z czym jest dobrze

zorientowany

w wycenie analogicznych robót - dowód: oferta El-Grześ sp. z o.o. pozyskana przez odwołującego (załącznik do

odwołania).

W wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonych przez Budimex nie zawarto natomiast jakiejkolwiek argumentacji w

przedmiocie sposobu wyceny poz. 15.

Faktyczny brak złożenia przez Budimex wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej.

Powyżej opisane okoliczności faktyczne dowodzą, że Budimex w istocie nie złożył wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco

niskiej. Za takim stanowiskiem świadczy ogólnikowe przedstawienie przez tego wykonawcę wyjaśnień w stosunku do

całości ceny oraz brak przedstawienia wyjaśnień w stosunku do wszystkich pozycji objętych wyceną w ramach

Formularza Cenowego. Brak wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia

ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure jest równoznaczny z brakiem wyjaśnień i jako taki jest

podstawą do odrzucenia oferty. W związku z powyższym oferta Budimex powinna zostać odrzucona.

2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta

złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej.

W związku z okolicznościami faktycznymi opisanymi przy okazji omawiania zarzutu 1 zamawiający bezpodstawnie

zaniechał odrzucenia oferty Budimex czym naruszył przepis art.

226 ust. 1 pkt 8 PZP. Wykonawca ten nie obalił bowiem ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, jak również

złożone przez niego wyjaśniania potwierdziły, że cena przez niego zaoferowana posiada taki właśnie charakter.

3. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i

uznanie, że wadliwe wypełnienie przez NDI formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do formularza

oferty stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej

zmiany w treści oferty i dokonanie przez zamawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie

niedopuszczalnych negocjacji treści oferty oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.

Zamawiający dokonując poprawienia ceny wskazanej w poz. 8.1 w Formularzu Cenowym złożonym przez NDI, w ocenie

odwołującego dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. art. 223 ust. 1 PZP, gdyż:

- błędnie zamawiający uznał, że wada zawarta w omawianej pozycji Formularza Cenowego może stanowić inną

omyłkę podlegającą trybowi naprawczemu opisanemu w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, podczas gdy w swojej istocie

nie stanowiła ta wada wskazanej omyłki;

oraz

- nawet gdyby przyjąć, że wada w poz. 8.1. Formularza Cenowego mogła zostać sklasyfikowana jako inna

omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, tak jednak jej poprawienie jej doprowadziło

do istotnej zmiany w treści oferty NDI.

W terminie składania ofert NDI złożyło ofertę, w której za realizację zamówienia wskazało cenę ryczałtową netto w

wysokości 113 432 110,92 zł. Taka kwota została wskazana w złożonym przez wykonawcę Formularzu Cenowym.

Jednocześnie, w poz. 8.1. tego formularza NDI za wykonanie pachołów cumowniczych zaoferowało wynagrodzenie w

kwocie 11 563 133,38 zł.

WYPOSAŻENIE NABRZEŻA

11 785 489,08 zł

8.1 PACHOŁY CUMOWNICZE

|1 569 133.38 zł

8.2 DRABINKI I WYŁAZY RATOWNICZE

75 969.00 zl

8.3 ODBOJNICE PASMOWE Z BELEK ELASTOMEROWYCH 157 413,32 zł

8.4 KRAWĘŻNIKI Z BELEK GUMOWYCH

1 133 594,72 zł

8.5 ODBOJNICE TYPU MV Z PANELEM

2 748 673,66 zł

PRZYKRYCIE STUDZIENEK ELEKTRYCZNYCH

39 873,46 zł

8.7 PRZYKRYCIE STUDZIENEK INSTALACYJNYCH

61 787.57 zł

8.8 DOSTAWA SZYN PODDŹWIGOWYCH

1 750 106.18 zł

8.9 MONTAŻ SZYN PODDŹWIGOWYCH

4 760 048.24 zl

8.10 POZOSTAŁE ELEMENTY WYPOSAŻENIA NABRZEŻA

841 667.23 zł

Analiza Formularza Cenowego wskazuje, że NDI w sposób błędny zsumowało wartość ceny ofertowej, która powinna

była zostać wskazana w poz. 8 – WYPOSAŻENIE NABRZEŻA (wartość pozycji nr 8 powinna była stanowić sumę

wartości poz. 8.1 - 8.10), a w konsekwencji w sposób błędny została podana przez NDI także cena ryczałtowa za

wykonanie zamówienia podstawowego, podana w Formularzu Cenowym jako kwota 113 432 110, 92 zł.

Trzeba wskazać, że gdyby NDI w złożonej ofercie w sposób prawidłowy, zgodny z zasadami matematyki, dokonało

zsumowania poz. 8.1 - 8.10. Formularza Cenowego i w konsekwencji dla całej oferty, to wartość poz. 8 Formularza

Cenowego powinna wynieść 23 138 266,76 zł – a zatem o 11 352 777,68 zł więcej niż wskazało NDI w Formularzu

Cenowym. Konsekwencją powyższych wyliczeń jest wzrost całkowitej ceny netto za wykonanie zamówienia

podstawowego o ww. różnicę. Prawidłową wartością całkowitą ceny netto za wykonanie zamówienia w złożonej przez

NDI ofercie powinna być zatem kwota 124 784 888,60 zł netto (153 485 412,98 zł brutto), a nie jak wskazano w ofercie

NDI 113 432 110,92 zł netto (139 521 496,43 zł brutto).

Powyższe ustalenia są bardzo istotne dla ukształtowanego w postępowaniu rankingu ofert. W układzie faktycznym, w

którym dla klasyfikacji w tym rankingu oferty NDI zamawiający przyjął cenę podaną w złożonym Formularzu Cenowym,

oferta NDI uplasowała się na drugim miejscu, ustępując ceną jedynie ofercie złożonej przez Budimex (w istocie także

ofercie złożonej przez Strabag – ta jednak została odrzucona przez zamawiającego). Natomiast gdyby zamawiający

ukształtował ten ranking opierając go o cenę całkowitą oferty wynikającą

z prawidłowego zsumowania podlegających sumowaniu pozycji z Formularza Cenowego, to oferta złożona przez NDI

zajęłaby dalsze miejsce i ustępowałaby cenowo także ofertom złożonym przez Konsorcjum GAP, PORR Doraco.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności

oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzić zatem trzeba, że jest

obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie

lub rachunkowe, które: polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodują istotnych zmian w

treści oferty. W związku z tym poprawiane powinny być wyłącznie omyłki w treści oferty polegające na niezgodności z

dokumentami zamówienia. Tymczasem omyłka poprawiona w treści oferty NDI nie była omyłką polegającą na

niezgodności dokumentami zamówienia. Zamawiający dokonał korekty obliczeń matematycznych zgodnie z wytycznymi,

które uzyskał po złożeniu ofert od NDI. Fakt, że NDI w poz. 8.1. Formularza Ofertowego podało wycenę w kwocie 11 563

133,38 zł nie powoduje przecież jakiejkolwiek sprzeczności z dokumentami zamówienia. Jest to po prostu kwota, której

zapłaty oczekuje wykonawca i brak w niej cechy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a wyłącznie taka

omyłka w treści oferty podlega poprawieniu w omawianym trybie. Co więcej - fakt podania w formularzu ofertowym, w

poz. 8.1., wyceny w kwocie 11 563 133,38 zł w ogóle trudno uznać za omyłkę. Brak jest bowiem w treści oferty

jakiekolwiek znamienia wskazującego, iż miałby to być omyłka, a nie wycena dokonana w takiej kwocie nominalnej jak

została podana. Analiza Formularza Ofertowego z oferty NDI wskazuje raczej, że omyłka nastąpiła w podaniu wartości

poz. 8, która stanowiła sumę wartości poz. 8.1. – 8.10. W świetle art. 223 ust.2 pkt 3 PZP niedopuszczalne jest, jednakże

poprawianie omyłek, które wykonawca popełnił w ofercie zamierzając zaoferować inne wynagrodzenie, jeśli to

zaproponowane (rzekomo) omyłkowo wynagrodzenie nie powoduje niezgodności z dokumentami zamówienia, lecz np.

jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej wykonawcy (atrakcyjności oferty). Przepis jednoznacznie dopuszcza

wyłącznie poprawę takich omyłek, których popełnienie spowodowało niezgodność oferty z dokumentami zamówienia.

W ocenie odwołującego nie jest zaś niezgodnością z dokumentami zamówienia rzekomy błąd polegający na

przeprowadzeniu przez wykonawcę składającego ofertę błędnych obliczeń matematycznych (rozumiany również jako

zastosowanie błędnych formuł w programie do obliczeń typu „excel”). W istocie bowiem błąd taki może być poprawiany

jako oczywista omyłka rachunkowa (o ile spełnia kryteria wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP) albo stanowi błąd w

obliczeniu ceny sankcjonowany odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W dalszej kolejności

zaznaczyć należy, że poprawiane mogą być wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony

został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania

wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania

omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w

danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej

znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Z reprezentatywnego orzecznictwa KIO,

można zatem wywieść, że poprawienie treści zawartej w ofercie wykonawcy jako innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia jest dopuszczalne przy łącznym spełnieniu następujących przesłanek:

błąd powinien być łatwo zauważalny dla zamawiającego; zamawiający powinien dysponować wszystkimi danymi

potrzebnymi do dokonania jego poprawy; dokonanie poprawy omyłki nie powinno prowadzić do istotnej zmiany treści

oferty.

Przykładając te kwestie do sposobu, w którym zamawiający dokonał poprawienia omyłki w Formularzu Cenowym

złożonym przez NDI, należy stwierdzić, że dokonanie przez zamawiającego poprawy tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2

pkt 3 PZP było wadliwe.

Odwołujący w pierwszej kolejności chciałby zauważyć, że wątpliwa jest sama kwalifikacja przez zamawiającego

omawianej niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak zostało to

już szeroko omówione powyżej charakter omawianej wady Formularza Cenowego złożonego przez NDI wskazuje, że

należałoby zakwalifikować tę wadę jako omyłkę rachunkową o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP i to na zasadzie

tego przepisu dokonać poprawienia omyłki w złożonej prze NDI ofercie poprzez korektę kwoty podanej w poz. 8 jako

wynikowej (sumy) poz. 8.1. – 8.10. Wykonawca NDI w złożonej ofercie, co jest zresztą także łatwo dostrzegalne,

niepoprawnie zsumował pozycje Formularza Cenowego składające się na cenę całkowitą oferty. Jak zostało to już

bowiem wskazane powyżej, poprawna wartość całkowita netto oferty złożonej prze NDI powinna wynieść łącznie 124

784 888,60 zł netto, zamiast kwoty 113 432 110,92 zł netto wskazanej przez NDI.

W ocenie odwołującego takie właśnie rozumienie wady Formularza Cenowego złożonego przez NDI jawi się jako

pierwotne i możliwe do zidentyfikowania przez zamawiającego w drodze procedury badania i oceny ofert. Kierując się

zresztą tymi dyrektywami zamawiający poprawił omyłkę rachunkową (co prawda błędnie w ocenie odwołującego uznaną

za inną omyłkę, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP) zawartą w Formularzu Oferty złożonym przez Konsorcjum

GAP. W tym przypadku zamawiający skorygował o jeden grosz cenę brutto wskazaną przez Konsorcjum GAP za

realizację Etapu I inwestycji - dowód: pismo zamawiającego do Konsorcjum GAP wraz z załączonym do niego

poprawionym Formularzem Ofertowym (załącznik do odwołania).

Natomiast sposób, w który zadziałał zamawiający, dokonując poprawienia omyłki zgodnie ze szczegółowymi instrukcjami

przedstawionymi przez NDI w piśmie z 19 kwietnia 2024 r., powinien zostać uznany za stojący w opozycji do

powyższego i jako wyczerpujący wszelkie znamiona negocjacji. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać,

by wada Formularza Cenowego, w optyce, którą stara się jej nadać NDI była błędem (omyłką), który byłby dostrzegalny

dla zamawiającego, a z całą stanowczością nie jest błędem, który byłby dla zamawiającego dostrzegalny w sposób

łatwy. Powyższe stwierdzenie potwierdza to, że w toku prowadzonego postępowania zamawiający nie odkrył

podnoszonej przez NDI omyłki samodzielnie, a do jej poprawienia doszło w wyniku wniesienia przez NDI pisma

zawierającego szczegółową instrukcję wprowadzenia oczekiwanych przez wykonawcę zmian w Formularzu Cenowym.

Co szczególnie istotne, sposób poprawienia Formularza Cenowego zgodnie ze szczegółowymi instrukcjami

przedstawionymi przez NDI w piśmie z 19 kwietnia 2024 r. nie wynika z żadnych postanowień oferty. Zatem do czasu

otrzymania pisma NDI z 19 kwietnia 2024 r. (co nastąpiło już po otwarciu ofert) zamawiający nie dysponował żadnymi

informacjami pozwalającymi ustalić, iż NDI chciało złożyć ofertę w taki sposób jak opisało

to w tym piśmie. Instrukcje powyższe oraz ich uwzględnienie przez zamawiającego noszą wszelkie znamiona negocjacji

zakazanych na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Sposób poprawienia oferty przekazany przez NDI nie jest bowiem jedynym

jaki potencjalnie może mieć miejsce. Mając na uwadze fakt, że cena poz. 8 Formularza Cenowego jest wynikiem

sumowania, to poprawa Formularza Ofertowego może nastąpić (a w ocenie odwołującego wręcz powinna) poprzez

prostą korektę wynikowej wartości poz. 8., a nie poprzez skomplikowany proces obliczeń zgodnie ze szczegółowymi

wytycznymi NDI przekazanymi zamawiającemu.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez NDI w piśmie do zamawiającego z 19 kwietnia 2024 r. wskazać

trzeba, że twierdzenie wykonawcy, iż w poz. 8.1 doszło rzekomo do omyłkowego, przypadkowego zsumowania pozycji

od 8.2 do 8.10 stanowi tylko jedno

z wielu, alternatywnych i niezależnie od siebie występujących (a przy tym wzajemnie wykluczających się) sposobów, w

których wykonawca NDI mógłby zawnioskować o wprowadzenie zmiany Formularza Cenowego. Przy ocenie

poprawności czynności poprawienia innej omyłki, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jak wskazuje zarówno

literalne brzmienie tego przepisu, ale także orzecznictwo KIO, jest ocena istotności zmiany treści Oferty. W przypadku

przedmiotowego postępowania nie ulega w ocenie odwołującego żadnym wątpliwościom, że dokonanie poprawy omyłki

istotnie zmieniło treść złożonej przez NDI oferty. Za takim stwierdzenie stoją następujące argumenty, natury

matematycznej:

- w wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany (poprawki) wartość ceny wskazanej w poz. 8.1 Formularza

Cenowego załączonego do oferty NDI uległa obniżeniu o kwotę 11 352 777,68 zł netto;

- w ujęciu procentowym wartość tej pozycji uległa redukcji o 98,13% w stosunku do wartości wskazanej przez

NDI w ofercie;

- w wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany (poprawki) cena całkowita oferty NDI (tj. cena wynikająca z

zsumowania wszystkich pozycji Formularza Cenowego złożonego wraz z ofertą) uległa de facto obniżeniu o kwotę

o 11 352 777,68 zł (redukcja z kwoty 124 784 888,60 zł netto do kwoty 113 432 111,92 zł netto);

- w ujęciu procentowym wartość ceny całkowitej netto zatem uległa redukcji o prawie o 10% w stosunku do ceny

całkowitej wskazanej przez NDI w złożonej ofercie.

W okolicznościach sprawy nie można tracić z pola widzenia, że sposób poprawienia Formularza Cenowego przekazany

zamawiającemu pismem 19 kwietnia 2024 r. był dla NDI sposobem najkorzystniejszym mając na uwadze konfigurację

kolejności ofert w ich rankingu, który w momencie wystosowywania tego pisma był już NDI wiadomy. Nie można

wykluczyć, że gdyby było to korzystne dla NDI (np. w sytuacji wystąpienia innej konfiguracji ofert), to wskazałaby inny

sposób poprawienia jej oferty.

Powyżej opisana ingerencja w treść oferty NDI nie pozostała jednak obojętna w zakresie rankingu ofert złożonych w

postępowaniu. Jak zostało to już zasygnalizowane w odwołaniu, zamawiający dokonując poprawienia omyłki w ofercie

NDI, zgodnie z wyrażoną przez tego wykonawcę sugestią, doprowadził do stanu, w którym złożona przez NDI oferta

pozostała na drugim miejscu w rankingu ofert. Trzeba w tym kontekście jednoznacznie wskazać, że gdyby zamawiający

przyjął do rankingu oceny ofert całkowitą wartość oferty NDI, która wynikała z Formularza Cenowego po zsumowaniu

wszystkich podlegających sumowaniu pozycji tj. wartość 124 784 888,60 zł netto, a wymiarze brutto kwotę 153 485

412,98 zł, to ranking ofert kształtowałby się dalece odmiennie od tego, który przedstawił ostatecznie zamawiający.

Uwzględniając powyższe okoliczności związane z prawidłową ceną całkowitą oferty NDI wynoszącą 153 485 412,98 zł

brutto, a także zasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Strabag, ranking ofert powinien

kształtować się w następujący sposób:

pozy cja

nazwa wykonawcy

Budimex

Konsrocjum GAP

PORR

Doraco

cena całkowita brutto

127 179 340,74 zł

144 539 993,26 zł

149 644 960,13 zł

149 895 000,00 zł

5 NDI

153 485 412,98 zł

6 Konsrocjum Colas Rail 168 329 534,40 zł

7 Konsorcjum Roverpol 176 197 500,00 zł

Z uwagi jednak na fakt dokonania przez zamawiającego poprawki omyłki zgodnie z sugestiami podpowiedzianymi

zamawiającemu przez NDI, ranking ofert w postępowaniu ukształtował się finalnie w następujący sposób:

pozy cja

nazwa wykonawcy

Budimex

NDI

Konsrocjum GAP

PORR

Doraco

Konsrocjum Colas Rail

Konsorcjum Roverpol

cena całkowita brutto

127 179 340,74 zł

139 521 496,43 zł

144 539 993,26 zł

149 644 960,13 zł

149 895 000,00 zł

168 329 534,40 zł

176 197 500,00 zł

Działania zamawiającego doprowadziły zatem do znacznej poprawy sytuacji NDI w postępowaniu. W ten właśnie sposób

należy ocenić faktyczny awans z piątego na drugie miejsce w rankingu ofert w postępowaniu. W realiach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, z punktu widzenia NDI, utrzymanie się w czołowej części rankingu ofert

gwarantowało jednocześnie utrzymanie się w grze o uzyskanie zamówienia, a ujmując powyższe innymi słowy – dalszą i

realną szansą na zwycięstwo w postępowaniu.

Z uwagi na powyżej przedstawione argumenty trzeba zatem stwierdzić, że działania zamawiającego ukierunkowane na

dokonanie poprawienia omyłki w Formularzu Cenowym NDI były niezgodne z obowiązującymi przepisami PZP. Nie

wytrzymują one konfrontacji z przesłankami, których spełnienie w świetle przepisów PZP i standardów wypracowanych w

doktrynie i orzecznictwie, powinny były ziścić się, by zastosowanie trybu naprawczego dla oferty NDI było dopuszczalne.

Z powyższych względów uprawnione jest zatem również twierdzenie, że zamawiający w istocie naruszył także art. 223

ust. 1 PZP, a to z uwagi na fakt, że już po upływie terminu składnia ofert i złożeniu oferty NDI zamawiający i NDI de facto

wynegocjowali ostateczną treść oferty w zakresie tak poz. 8.1, poz. 8 Formularza Cenowego jak i ceny całkowitej za

wykonanie zamówienia. Postępując w ten sposób zamawiający naruszył jednocześnie przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP

nakazujący mu poprawić oczywiste omyłki rachunkowe. Mając na uwadze fakt, że poz. 8 jest sumą wartości poz. 8.1 –

8.10 to jedynym możliwym

sposobem poprawienia Formularza Oferty była korekta wartości poz. 8. Tylko taka intencja (do czasu uzyskania pisma

NDI z 19 kwietnia 2024 r.) była możliwa do wywnioskowania z treści Formularza Ofertowego.

4. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w

sytuacji, w której NDI nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez

zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 pzp poprzez nieprawidłowe jego

zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone

przez NDI są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 pzp. tj. potwierdzają, że

oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w związku z oceną oferty NDI nastąpiło w związku z

uznaniem przez zamawiającego za wystarczająco szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez NDI

pomimo tego, iż NDI nie odniósł się do wszystkich elementów objętych wezwaniem zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r.

Jednocześnie naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w związku z oceną oferty NDI nastąpiło

także w związku z uznaniem, iż NDI obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 PZP pomimo tego, iż na podstawie

samych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów złożonych przez NDI wynika, że cena

zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w

poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego (naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w części, w której jest mowa o

odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną).

NDI w przedłożonych wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności o charakterze generalnym, nie wykazując przy tym ich

konkretnego wpływu na kalkulację cen przyjętych w Formularzu Cenowym. Jednocześnie nie można uznać za należyte

wyjaśnienie ceny rażąco niskiej takiego ich sposobu, który w istocie ogranicza się do powołania się przez tego

wykonawcę na oferty firm podwykonawczych. Ponadto w przypadku wielu pozycji z Formularza Cenowego złożonego

przez NDI, wyjaśnienia złożone wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania

cen korzystniejszych, a zaoferowana w tych pozycjach cena jest rażąco zaniżona w stosunku do realiów rynkowych.

Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez NDI. Brak wykazania wpływu

przywoływanych okoliczności na cenę oferty.

W wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wskazał, że „(…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a

także dowody potwierdzające dostępność dla wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do

specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez

Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania”. Stosownie

do oczekiwań zamawiającego zaprezentowanie założeń, jakie wykonawca powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno

odnosić się zatem do całej ceny ofertowej, przy czym założenia te powinny w sposób konkretny, „adekwatny dla specyfiki

przedmiotowego zamówienia” potwierdzać wyliczenie ceny. Wyjaśnienia powinny zostać też powiązane z informacjami

o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego

wykonania.

NDI, w swoich wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków i nie przedstawił ww. założeń

w tym zakresie ograniczając się do bardzo ogólnikowych twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie

założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej

wystosowanym przez zamawiającego, ponieważ, wbrew oczekiwaniu zamawiającego, NDI nie podał w jaki sposób

przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen.

Jak podkreśla to judykatura KIO, podanie przez wykonawców okoliczności faktycznych wpływających na określenie przez

nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich przywołania, ale musi pozwalać na zweryfikowanie (w

sposób mierzalny kwotowo), w jaki sposób dana okoliczność, na którą powołuje się wykonawca pozwoliło mu w

warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę.

Tymczasem w wyjaśnieniach NDI z 10 maja 2024 r. de facto nie podano żadnych założeń, w oparciu, o które wykonawca

ten skalkulował cenę swojej oferty złożonej w postępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być traktowana

jako opis przyjętych założeń kalkulacyjnych znajduje się w ogólnej części pisma obejmującego wyjaśnienia. We

fragmencie tym NDI ograniczył się, jednakże wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej pozycji

rynkowej i posiadanego doświadczenia, takich jak:

- fakt, że NDI, w ramach grupy NDI, funkcjonuje na krajowym i lokalnym rynku budowlanym od kilkudziesięciu lat,

w trakcie których z powodzeniem ukończyli wiele skomplikowanych

i wymagających inwestycji budowlanych zarówno w branży infrastrukturalnej, hydrotechnicznej jak i kubaturowej,

- NDI opracował szereg rozwiązań organizacyjnych i ekonomicznych, mających na celu maksymalną

optymalizację prowadzonych procesów budowlanych, w oparciu o zdobyte bogate doświadczenie,

- w trakcie wielu lat funkcjonowania na rynku NDI, w ramach grupy NDI, podjął współpracę z szerokim gronem

podwykonawców robót budowlanych, dostawców materiałów oraz usługodawców, a stała, wieloletnia współpraca,

przekłada się na korzystne oferty

podwykonawców, dostawców i usługodawców i jest możliwa dzięki posiadanej przez NDI opinii solidnego kontrahenta,

- NDI posiada bogate doświadczenie w realizacji robót będących przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w

chwili obecnej realizuje następujące projekty branży hydrotechnicznej/ infrastrukturalnej w obrębie Trójmiasta.

Zaprezentowany przez NDI katalog okoliczności faktycznych nie jest w żadnym stopniu unikalny i właściwy tylko dla tego

podmiotu. W postępowaniu wzięli udział wykonawcy o co najmniej podobnym lub nawet większym doświadczeniu, którzy

pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż NDI. Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów nie

daje wykonawcy przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, pomimo większego

pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie wyższe cenowo niż NDI. Wreszcie długoletnie relacje z

podwykonawcami, na które powołuje się NDI nie są okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy

wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi podwykonawcami, a zatem

każdy z wykonawców może pochwalić się atrakcyjnymi warunkami współpracy z podwykonawcami, czy sprawdzoną i

niezawodną bazą dostawców. Jednocześnie odnotować trzeba, że jakkolwiek NDI w złożonych wyjaśnieniach powołuje

się na szereg okoliczności faktycznych takich jak wpływ bliskości inwestycji od siedziby Spółki, co ma istoty wpływ na

zmniejszenie kosztów pośrednich, w porównaniu do inwestycji realizowanej w dalszej odległości od siedziby jednak w

tym zakresie nie przedstawia zamawiającemu żadnych miarodajnych dowodów wykazujących podnoszone twierdzenia.

Przede wszystkim jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez NDI

jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego wykonawcę, to w

żadnym fragmencie wyjaśnień NDI z 10 maja 2024 r. nie zostało to zaprezentowane zamawiającemu. Podkreślić przy

tym należy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej zamawiający jednoznacznie sformułował wymóg ścisłego

powiązania z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz

organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania z wyceną. NDI został zatem poinformowany o konieczności opisania

wpływu danej okoliczności faktycznej na sposób skalkulowania ceny oferty. Winien zatem szczegółowo wyjaśnić jaki

poziom kosztów zaoszczędza dzięki okolicznościom, na które się powołuje. Tymczasem NDI nie zaprezentował wpływu

(rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę wyceny swojej oferty, co całkowicie uszło uwadze

zamawiającego przy ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej.

Brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie oczekiwanych wyjaśnień i w stopniu szczegółowości narzuconym przez

zamawiającego.

Wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej skierowane do NDI zawierało

szczegółowe wytyczne co do przedmiotu i stopnia szczegółowości wyjaśnień. W piśmie tym zamawiający wskazał, że

(…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla Wykonawcy

okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z

informacjami o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych

niezbędnych do jego wykonania - dowód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej

wystosowane do NDI (załącznik do odwołania).