Sygn. akt: KIO 2880/23
WYROK
z dnia 17 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„REMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Strzyżowski
przy udziale wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającym przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo -Budowlane „REMBUD” Sp. z o.o. z
siedzibą w Strzyżowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „REMBUD” Sp. z
o.o.
z siedzibą w Strzyżowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………
Sygn. akt: KIO 2880/23
U z asadnie nie
Powiat Strzyżowski, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali
sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod
numerem 2022/BZP 00495536.
W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w
Strzyżowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o., który to Wykonawca:
a. nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę SOLKAN Sp.
z o.o., warunku udziału w postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie, tym samym ww. Wykonawca nie
potwierdził stawianego
w zakresie wymaganego doświadczenia warunku udziału w postępowaniu,
b.nie wykazał wykonania dwóch robót budowlanych spełniających warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia,
3)art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o., pomimo że oferta tegoż Wykonawcy winna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę SOLKAN Sp. z
o.o.;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę SOLKAN Sp.
z o.o.;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale II. Przedmiot zamówienia i wymagania
stawianie wykonawcom SW Z w pkt 7 - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ppkt 4)
lit. a) - odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia,
wymagał, aby wykonawcy ubiegający o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wykonali
w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie
budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.)
o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (data zobowiązania) Odwołujący wskazał, że
potwierdzając spełnienie warunku dot. wiedzy i doświadczenia Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o., którego oferta w
niniejszym postępowaniu została uznana za najkorzystniejszą, powołał się na zdolności podmiotu trzeciego - PESAM Sp.
z o.o. Sp.k.
Wbrew dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie złożył on wraz z
ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższe zobowiązanie Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o.
złożył dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby zostało podpisane w dacie 3 stycznia 2023 r., a więc już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu
30 grudnia 2022 r., co w sposób jednoznaczny pozwala stwierdzić, iż na dzień składania ofert Wykonawca SOLKAN Sp.
z o.o. w zakresie, w jakim polega na potencjale podmiotu trzeciego, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
polegającego na wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Co prawda zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, podmiotowe środki dowodowe, do których z mocy art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy zaliczyć zobowiązanie podmiotu trzeciego, składane na wezwanie Zamawiającego winny zachować
aktualność na dzień ich złożenia, ale nie jest to równoznaczne z tym, że nie mają one potwierdzać spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 125 ustawy
Prawo zamówień publicznych treść uzupełnionych oświadczeń
i dokumentów powinna wskazywać na spełnianie przez wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego)
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty i jedynie zachowywać swą
aktualność na dzień ich składania.
W niniejszym przypadku art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych znajdzie zastosowanie w ten sposób, że
złożone w odpowiedzi na wezwanie zobowiązanie podmiotu
trzeciego powinno być aktualne na dzień jego złożenia, ale potwierdzać spełnianie warunków
– oddanie do dyspozycji posiadanego przez podmiot trzeci doświadczenia, na dzień składania
ofert, a jak wynika z treści złożonego na wezwanie zobowiązania podmiotu trzeciego w dniu upływu terminu składania
ofert, tj. 30 grudnia 2022 r., Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie dysponował wymaganym doświadczeniem, bowiem
zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu wymagane doświadczenie uzyskał dopiero w dniu 3 stycznia 2023 r.
W zakresie potwierdzenia powyższej tezy Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 905/20, zachowujące aktualność w obecnym stanie prawnym, w którym wskazano w
szczególności: (...) że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że
już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy,
techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z.
Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać
spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na
Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1".
Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1337/22,
zgodnie z którym, gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu, wówczas nie jest zobowiązany wykazać, że już
dysponuje udostępnionymi zasobami, za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu
trzeciego. Dotyczy to również uzupełnienia dokumentów – wykonawca musi wykazać na dzień składania ofert, że
podmiot trzeci zobowiązał się
w stosunku do wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Ponadto w świetle złożonego w treści oferty ogólnego stwierdzenia, zgodnie z którym wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. w
celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w SW Z, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, powołał się na zasoby
PESAM Sp. z o.o. Sp. K., ul. Tuwima 2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki, ww. Wykonawca wskazał jedynie na
zakres, w jakim warunki te miałyby spełniać prace wykończeniowe – wylewki, a dalszego sprecyzowania Wykonawca
SOLKAN Sp. z o.o. dokonał dopiero na etapie uzupełniania dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu
trzeciego. Uznanie takiego postępowania za dopuszczalne godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22
„Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może
zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego
polegać
na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za
prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i Prawa zamówień publicznych złożenie wymaganych w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów,
w tym ich jednoznaczność i precyzyjność.”.
Zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami i ich interpretacją dokonaną orzecznictwem KIO, uzyskanie przez
wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
musi nastąpić przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez podmiot, który
warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi więc zmierzać do wykazania, że warunki
spełnione były już w terminie składania oferty. Powyższa teza znajduje swoje potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie
krajowym, ale również wyrokach Trybunału Sprawiedliwości, m.in.
w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o.
v. Województwo Łódzkie, zgodnie z którym art. 51 dyrektywy 2004/18/W E dotyczący możliwości uzupełnienia
dokumentów „należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu
wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
rozpatrywanego zamówienia” oraz przedstawionej w powyższej sprawie w dniu 24 listopada 2016 r. opinii Rzecznika
Generalnego M.B., który stwierdził w niej, że „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on
wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało
wskazane przed upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie pierwotnego obrazu.
W związku z powyższym powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub
formalności. Jest to faktycznie znacząca zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów
realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana
mająca wpływ na kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała Komisja, zmiana taka może prowadzić do
zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej weryfikacji, a nawet może mieć wpływ no wybór kandydatów
zaproszonych do złożenia oferty. Ujmując rzecz w bardziej ogólny sposób: dopuszczenie takich zmian może z
pewnością mieć wpływ na mechanizm konkurencji.
Decyzja oferenta, czy polegać na własnym doświadczeniu, czy też powołać się na doświadczenie innego podmiotu,
musi zostać podjęta w określonym momencie na podstawie
posiadanych w tym czasie przez niego informacji. Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej
po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego
traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na
rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia
swoich szans”.
Odwołujący wskazał w podsumowaniu, że w zakresie potwierdzania spełniania warunków oraz braku podstaw do
wykluczenia, ustawodawca wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia, które to potwierdzenie następuje w oparciu o oświadczenie własne wykonawcy.
Powyższa zasada,
w postępowaniu, w którym składane jest niniejsze odwołanie, została naruszona, poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty SOLKAN Sp. z o.o. Zgodnie, bowiem z przywołaną regułą każdy wykonawca składając ofertę jest zobowiązany
dołączyć do niej stosowne oświadczenia. Ponadto na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa
wraz z ofertą stosowne zobowiązanie podmiotów, na zasoby których się powołuje.
Składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi potwierdzenie, że dany potencjał
został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to
stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez
zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe
w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych
warunków.
Ustawa umożliwia wykonawcom naprawę błędów popełnionych przy składaniu oferty, jednakże informacje zawarte w
uzupełnianych dokumentach muszą potwierdzać okoliczności w nich zawarte najpóźniej na dzień składania ofert. Takie
stanowisko zajął też Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”.
Mając powyższe na uwadze w niniejszej sprawie Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczne wykazanie
przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ dokumenty przekazane przez tego wykonawcę na wezwanie
zamawiającego, zobowiązanie podmiotu trzeciego, w żaden sposób nie wskazuje na spełnianie ww. warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Dokument ten nie tylko jest datowany są na okres późniejszy niż dzień składania
ofert, ale przede wszystkim z jego treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca SOLKAN Sp. z o.o.,
pozostawał w porozumieniu z PESAM Sp. z o.o. Sp. K. co do udostępnienia mu przez tenże podmiot wymaganych w
zakresie doświadczenia zasobów. Istnienia takiego porozumienia wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie wykazał, ani w dniu
składania ofert, ani
w wyniku uzupełniania wymaganych dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (treść zobowiązania), Odwołujący zwrócił
uwagę na zakres, w jakim wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego w relacji
do zakresu robót, jakie zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego zamierza powierzyć mu do realizacji.
Doświadczenie, jakie dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia PESAM Sp. z o.o. Sp.k. udostępnia Wykonawcy
SOLKAN Sp. z o.o. obejmuje realizację całego zadania inwestycyjnego, jednego z dwóch, którego realizacji dla potrzeb
niniejszego zamówienia wymagał Zamawiający podczas, gdy podmiot trzeci w ramach tegoż zamówienia zrealizować
ma wyłącznie prace wykończeniowe obejmujące wykonanie wylewek.
Powyższe powoduje, iż praktycznie całość zamówienia wykona podmiot legitymujący się realizacją wyłącznie jednej z
wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków roboty budowlanej. W świetle powyższego Odwołujący zwrócił
uwagę, iż doświadczenie jako warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego świadczyć ma
o posiadaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednich, praktycznych
umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce.
W przypadku tego rodzaju zasobów, ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest
wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu
wymagane, a więc w niniejszym postępowaniu w świetle zakresu udostępnianego potencjału wykonanie robót
budowlanych przez PESAM Sp. z o.o. Sp.k. nie powinno ograniczać się do znikomego zakresu, jakim jest wykonanie
wylewek. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten
rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą
adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami, zastrzeżenie powyższe wynika z treści
art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby
w wykonanie wąskiego zakresu prac nie wypełnia omawianej reguły. Takie wnioski wynikają m.in. z wyroku KIO z dnia 21
czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1323/21, zgodnie z którym oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w
realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w
realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania
prac. Dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter realny i czy wykonawca daje gwarancję
należytego wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, podmiot udostępniający zasoby, musi wykonać te roboty, do realizacji których te zdolności są
wymagane, co w rozpoznawanym przypadku dotyczy wykonania zdecydowanej większości zamówienia. Zamawiający
musi mieć bowiem pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający
gwarancję należytego ich wykonania.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19 „Nie można pomijać celu, w jakim
zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego, aby
należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim dysponuje, czy też zasoby
osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w
ramach zdolności technicznej. Skoro zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego
zamówienia i wymagań, jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku
własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot trzeci będzie realizował
zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć.” Zdolność
zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być bowiem realnie udostępniona przez bezpośredni udział
podmiotu udostępniającego w części zamówienia lub zakresie, wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku,
takie podejście stanowiłoby obejście przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zasady, że zamówienie ma wykonać
podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe.
Jak podkreślono w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2945/21, w świetle orzecznictwa Izby, wykonawca
może powołać się na potencjał innego podmiotu
„w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”, przy czym podmiot, który
udostępnia wykonawcy swój potencjał, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane, tj. tę część zamówienia, której dotyczy warunek. Zatem zobowiązanie do wykonania jedynie marginalnej
części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za
wystarczające.
Ad. Zarzut dotyczący braku wykazania wykonania dwóch robót budowlanych
Niezależnie od podniesionych wyżej zarzutów Odwołujący wskazał, iż Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia, w sposób jaki wymagał tego Zamawiający. Warunkiem udziału w postępowaniu było
wykazanie, iż Wykonawca wykonał co najmniej dwie roboty budowlane szczegółowo opisane przez Zamawiającego.
Tymczasem,
z oferty SOLKAN Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca ten wykonał jedno zamówienie spełniające wymagania
Zamawiającego i jedno takie zamówienie zostało wykonane przez podmiot udostępniający potencjał.
Skoro Zamawiający żądał, aby Wykonawca wykonał dwie roboty, należy domniemywać,
iż z uwagi na stopień skomplikowania prac uznał że musi zbadać „powtarzalność” Wykonawców w należytym
wykonywaniu zamówień. Z pewnością takiej powtarzalności nie zapewnia wykonanie przez dwie różne firmy po jednym
zamówieniu, a przede wszystkim ani Wykonawca, ani podmiot udostępniający potencjał nie wykazali, że spełniają
warunek udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu dwóch wymaganych robót.
Uwzględniając podniesioną powyżej argumentację, Odwołujący wskazał, że zasadnym jest odrzucenie oferty SOLKAN
Sp. z o.o., jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 11 października 2023 r. Zamawiający wniósł
o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. w złożonej w dniu 28.12.2022 r. w ofercie
(Formularz ofertowy, pkt. 7 ppkt. c) oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa,
ul. Tuwima 2, Dębica (dalej „PESAM”) – prace wykończeniowe – wylewki i jednocześnie powołał się na ich zasoby, w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SWZ,
na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 125 ust. 4 i 5 Pzp, oraz Rozdziałem II, pkt. 9 SWZ:
- W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie,
o którym mowa w ust. 1 (art. 125 Pzp), składa każdy z wykonawców.
Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (…) w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(…),
- Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia,
wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 (art. 125 Pzp), także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału
postępowaniu (…), w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
Zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, oraz Rozdziałem I, pkt 3, ppkt 5 SWZ:
- Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z (…) ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
tych podmiotów.
- Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący
wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby
przy wykonywaniu zamówienia;
3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje
roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający działając zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 Pzp w dniu
03.01.2023 r. wezwał wykonawcę SOLKAN Spółka z o. o do złożenia aktualnego na dzień złożenia:
- Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy.
- Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww.
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W dniu 03.01.2023 r. wykonawca SOLKAN Spółka z o. o przedłożył Zamawiającemu ww. dokumenty. Konsekwencją
czego było dokonanie oceny, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że stoi na stanowisku, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują, by
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotowy środek dowodowy), złożone na wezwanie
Zamawiającego było złożone w dacie i z podpisem na dzień składania ofert, lecz by było ono aktualne na dzień jego
złożenia. Odwołujący się prezentuje stanowisko odmienne i jest to głównym zarzutem odwołania.
Zgodnie z treścią 118 ust. 1 Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jeśli wykonawca polega na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający,
że wykonawca, realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeśli wykonawca nie złożył wraz z ofertą
wymaganego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp,
wzywa wykonawcę do jego złożenia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca w art. 128 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazał, że
wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień
ich złożenia.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest podmiotowym środkiem dowodowym. Nie ma zatem znaczenia,
że wykonawca, który nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, następnie uzupełnił je z datą po
terminie składania ofert. Zobowiązanie takie, złożone z datą i podpisem po terminie składania ofert jest prawidłowe,
a jego treść powinna jednoznacznie wskazywać na to, że podmiot udostępniający zasoby odda wykonawcy do
dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji danego zamówienia. Zobowiązanie to jest deklaracją na przyszłość,
trudno więc byłoby przyjąć, że jest ono aktualne tylko w dniu składania ofert, a później już nie.
Tak zaprezentowane stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją
ustawodawcy europejskiego, jak
i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji,
ponadto zamawiający posiada uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej
wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy odszedł od
zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności podmiotowej jedynie na moment
przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej
sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów
ją potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo
wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”.
Stanowisko Zamawiającego znajduje również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.09.2017 r.
sygn. akt KIO 1927/17 wydanym na podstawie „starej ustawy PZP”, które w całości zachowuje aktualność w
obowiązującym stanie prawnym zgodnie z którym: „ (…) Izba wyjaśnia, że kwestii aktualności dokumentów składanych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można
sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych. Sformułowanie, że mają być one
aktualne na dzień złożenia powoduje, że dopuszczalne są różne sytuacje – poprawne będzie zarówno złożenie
dokumentów z datą przypadającą, przykładowo, przed upływem terminu składania ofert, o ile ich treść nadal zachowuje
aktualność (tj. przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania, jeżeli porozumienie
o oddaniu wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów podmiotu trzeciego nadal wiąże wykonawcę i ten podmiot).
Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego złożenia będzie również dokument opatrzony
datą przypadającą po upływie terminu składania ofert (np., jak w przedmiotowej sprawie, datą późniejszą niż wezwanie z
art. 26 ust. 1 Pzp, obecnie art. 128 ust. 1). W takim przypadku istotne jest to, czy potwierdza on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Ad casum Izba uznała, że opisana powyżej sytuacja
zachodzi z następujących przyczyn.
Odwołujący bezsprzecznie złożył w JEDZ (w niniejszym postępowaniu w Formularzu ofertowym) oświadczenie, że
będzie korzystał z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu i załączył
m.in. zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp,
złożył dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez Podmiot trzeci zamówień stanowiących udostępniany zasób,
a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – również zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów.
Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu orzekającego, uznać, że już w dacie składania
JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp – potwierdzenie, że
Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego
podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od
daty zobowiązania, obie ww. okoliczności. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną całość.
Zamawiający kategorycznie wskazuje, że w treści złożonej oferty (Formularz ofertowy, pkt.
7 ppkt. c)) Wykonawca Solkan Sp. z o. o. oświadczył, że powierzy podwykonawcy wskazany szczegółowo zakres robót,
oraz będzie polegał na zasobach w celu spełnienia warunków udziału postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie może więc być mowy
o okoliczności, na jaką w treści odwołania naprowadza Odwołujący się, że doszło do sytuacji „dania” drugiej szansy
Wykonawcy przez Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziłoby do jego przewagi, a tym samym nierównego
traktowania wykonawców na co wskazywałby postanowiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego treści art. 16 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na potwierdzenie swojej
argumentacji przywołał treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.07.2020 r. sygn. KIO 905/20 jednakże
treść tego orzeczenia w żaden sposób nie jest tożsama ze stanem faktycznym, z którym mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczy daty obowiązywania dokumentu, jakim jest polisa OC oraz wprowadzeniem w
błąd przez Wykonawcę Zamawiającego co do daty rozpoczęcia okresu odpowiedzialności przez ubezpieczyciela.
Okoliczność konieczności odmiennego traktowania okresu obowiązywania Polisy OC została przesądzona w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zobowiązanie Wykonawcy wynikające z pkt. 7 lit c) formularza ofertowego,
uszczegółowione następnie
w zobowiązaniu firmy PESAM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z dnia 03.01.2023 r. oraz
w wykazie robót (przekazanym Zamawiającemu 12.01.2023 r.) jednoznacznie wskazuje na zakres zaangażowania
podmiotu trzeciego w realizacje przedmiotowego zamówienia,
tj. Wykonawca firma Solkan Sp. z o.o. polegał będzie na wiedzy i doświadczeniu PESAM
w całym okresie obowiązywania umowy, a wynikającym z zrealizowania roboty budowlanej dot. przebudowy obiektu hali
lodowiska wraz z zapleczem dla Gminy Miasta Dębica.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie zastrzegł kluczowych elementów zamówienia, które wykonawca
musiałby wykonać osobiście. Zamawiający nie miał również wątpliwości, co do zakresu robót budowlanych jakie mają
zostać powierzone podwykonawcy - podmiotowi na którego zasoby powołuje się Wykonawca. Wskazanie w ofercie, a
później
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, że wykona jako podwykonawca jedynie wylewki w żaden sposób nie wyklucza
możliwości, że na etapie realizacji zamówienia nie zostanie mu zlecone jako podwykonawcy wykonanie innych robót
budowlanych.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że dołączone do oferty referencje dla podmiotu trzeciego (PESAM) w zakresie
przebudowy obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem dla Gminy Miasta Dębica jasno wskazują, że podmiot ten posiada
doświadczenie i zdolności w zakresie różnorodnych robót budowlanych składających się na całość zamierzenia
inwestycyjnego.
W konsekwencji czego, Zamawiający uznał za spełniony przez Wykonawcę postawiony przez niego warunek.
Zamawiający stwierdził, że przywołane na poparcie argumentacji przez Odwołującego wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, a to: z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. KIO 1323/21, z dnia
29 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 711/19 i z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. KIO 2945/21 w pełni odpowiadają twierdzeniom i
czynnościom Zmawiającego, jakie podjął w toku badania i oceny oferty Wykonawcy firmy SOLKAN Sp. z o.o. w zakresie
oceny treści zobowiązania Firmy PESAM, gdyż ocena ta została dokonana przez pryzmat treści całości złożonego
oświadczenia w tym posiadanego doświadczenia przy realizacji wieloaspektowych procesów budowalnych w ramach
jednego zadania inwestycyjnego.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 zawartego w odwołaniu zdaniem Zamawiającego jest on jedynie konsekwencją
wywiedzionego zarzutu nr 2. Dla porządku Zamawiający wskazał, że wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o
kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami zamówienia, w których określane są kryteria
oceny ofert, są: specyfikacja warunków zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria
oceny ofert obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie kolejność od
najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie dokonany w oparciu o wskazane kryteria).
Zamawiający dokonał określenia, badania, a następnie wyboru oferty w oparciu o kryteria i dokumenty przez siebie
opisane. Całość zatem argumentacji Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 2 ma również odniesienie do zarzutu nr 3,
gdyż ewentualna czynność odrzucenia oferty firmy SOLKAN Sp. z o.o. wynikać by musiała z przyjęcia przez
Zamawiającego jako właściwej argumentacji Odwołującego w zakresie braku złożenia prawidłowego zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania
nie wystąpiła.
Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawcy Solkan Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, dalej: „Przystępujący”, odwołanie nie podlegało odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te
same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
W ocenie Przystępującego termin na wniesienie odwołania minął 17 lutego 2023 r., ponieważ Zamawiający zakończył
pierwotną ocenę i badanie ofert przekazując rozstrzygnięcie pismem z dnia 17.02.2023 r. Wówczas Zamawiający wyraził
przyczyny odrzucenia oferty Solkan. Odwołujący nie kwestionował, aby oferta Solkan podlegała odrzuceniu również z
innych przyczyn. W ocenie Przystępującego, skoro ocena Zamawiającego w tym względzie nie zmieniła się od dnia
17.02.2023 r., to należy uznać, że nie jest możliwe podnoszenie nowych okoliczności na obecnym etapie.
W ocenie Izby, Odwołujący nie był zobowiązany do kwestionowania odrzucenia oferty Solkan Sp. z o.o. i podnoszenia
dodatkowych zarzutów na etapie zawiadomienia przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Natomiast jest uprawniony
do kwestionowania wyboru oferty Solkan Sp. z o.o. z przyczyn, które na wcześniejszym etapie nie były podnoszone,
zarówno w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 492/23, jak również w skardze do
Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/23.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Solkan Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie z dnia 13 października 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na to, że podniesione w nim
zarzuty są niezasadne.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i
rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w §
7 ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone
podczas rozprawy.
Stan faktyczny ustalony przez Izbę
Powiat Strzyżowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowej przy
Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym
w Strzyżowie.”
Zgodnie z pkt. 9 ppkt 1.2 Rozdziałem II SWZ:
„Wykaz podmiotowych środków dowodowych: Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie
o niepodleganiu wykluczeniu oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu - załącznik nr 2 SWZ, w zakresie wskazanym w rozdziale II punkt 7 i 8 SWZ.
Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na
dzień składania ofert, tymczasowo zastępując wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II pkt 9
ppkt 2 SWZ.
Oświadczenia składane są pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub
w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Oświadczenia składają odrębnie:
- wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku
oświadczenie potwierdza brak wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy;
- podwykonawcy, na których zasobach wykonawca nie polega przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia podwykonawcy (jeżeli
zamawiający weryfikuje podstawy wykluczenia
w odniesieniu do podwykonawcy).”
Zgodnie z Rozdziałem I, pkt 3, ppkt 5 SWZ:
„3. W YKONAW CY/PODW YKONAW CY/PODMIOTY TRZECIE UDOSTĘPNIAJĄCE W YKONAW CY SW ÓJ
POTENCJAŁ.
5) Potencjał podmiotu trzeciego.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu
trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust.
1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp.”
W pkt 7. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE
ZAMÓWIENIA, ppkt 4a SWZ wskazano:
„4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNE LUB ZAWODOWE:
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej
dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie
budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.)
o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy.
Wykonawca Solkan Sp. z o.o. w swojej ofercie, złożonej w dniu 28 grudnia 2022 r.
w Formularzu ofertowym w pkt. 7 ppkt. c, oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka
Komandytowa, ul. Tuwima 2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki oraz powołał się na zasoby tego podmiotu, w
celu wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu, o których mowa w SWZ, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp.
W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Solkan Spółka z
o. o. do złożenia aktualnego na dzień złożenia:
- Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu
oraz spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy.
- Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww.
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W dniu 3 stycznia 2023 r. wykonawca Solkan Sp. z o. o. przedłożył Zamawiającemu wskazane przez niego dokumenty.
Przystępujący w wykazie wykonanych robót budowlanych z dnia 12 stycznia 2023 r. w celu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt 7 lit. 4a
w Rozdziale II SWZ wskazał:
1.roboty budowalne polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu
o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowie części istniejącej szkoły – rozbudowa i
przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min.
13 tys. m3 na rzecz Gminy Trzebownisko jako doświadczenia własne oraz
2.roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Miasta Dębica jako doświadczenie podmiotu
trzeciego.
Zamawiający dokonał oceny ofert w Postępowaniu, a następnie wyboru oferty Solkan Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w
Strzyżowie, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stan prawny ustalony przez Izbę.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stosowanie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, Ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust.
1, aktualne na dzień ich złożenia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę,
który nie złożył przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 239 ust.
1 ustawy Pzp okazały się niezasadne, a zatem podlegały oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu 2 a odwołania, tj. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o.,
który to Wykonawca nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego spełnianie przez
Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o., warunku udziału w postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie, tym
samym ww. Wykonawca nie potwierdził stawianego w zakresie wymaganego doświadczenia warunku udziału w
postępowaniu, Izba wskazuje:
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Przystępujący pomimo zawartego w ofercie
oświadczenia, że zamierza korzystać z zasobów podmiotu,
tj. Pesam Sp. z o.o., nie złożył wraz z ofertą, zgodne z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązania tego podmiotu do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia stanowi podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art., 128 ust. 2 ustawy
Pzp, co potwierdził również Odwołujący.
Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany był wezwać, na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, Przystępującego, do złożenia zobowiązania. Pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia:
1. Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu
oraz spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy.
2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww.
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów oraz wskazał, że wykonawca w złożonej ofercie (Formularz
ofertowy, pkt. 7 ppkt. c ) oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Tuwima
2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki
i jednocześnie powołał się na ich zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w SWZ, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z 3 stycznia 2023 r.,
a zatem już po upływie terminu składania ofert, Przystępujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Pesam Sp. z
o.o. Sp. k. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz
o zobowiązaniu PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
pojęcie „aktualności” odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. A wobec
powyższego, wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, natomiast środek
dowodowy potwierdzający spełnienie powyższego warunku musi być aktualny na dzień jego złożenia. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania
postępowania, od
dnia składania ofert.
Fakt, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało opatrzone datą 3 stycznia 2023 r., a termin składania
ofert w Postępowaniu minął 30 grudnia 2022 r. nie oznacza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby –
Pesam Sp. z o.o. S.k. obarczone było wadą. Przystępujący już w formularzu oferty (pkt 7 lit. c) wskazywał, że powierzy
podwykonawcom realizację części zamówienia i powołał się na zasoby Pesam Sp. z o.o. Sp. k. Przystępujący mógł
polegać na zasobach Pesam Sp. z o.o. Sp. k. przed dniem złożenia ofert w Postępowaniu, o czym świadczy również
Porozumienie z dnia 29 grudnia 2022 r., zawarte pomiędzy Przystępującym a Pesam Sp. z o.o. Sp. k. w związku z
ubieganiem się Przystępującego o uzyskanie zamówienia w Postępowaniu. Izba dostrzega, że powyższe porozumienie
zostało złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym, jednak najistotniejszy istotny jest sam fakt powołania się w
ofercie Przystępującego na zasoby Pesam Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący stwierdził kategorycznie, że wykonawca Solkan
Sp. z o.o. nie dysponował wymaganym doświadczeniem, ponieważ zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu
wymagane doświadczenie uzyskał dopiero w dniu 3 stycznia 2023 r., jednakże na stwierdzenie powyższej okoliczności
nie przedstawił, zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, żadnego dowodu. Izba wskazuje, że o powyższym nie
może świadczyć jedynie data, którą dokument zobowiązania był opatrzony.
W związku z powyższymi okolicznościami, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Solkan Sp.
z o.o. w związku z tym, że wykonawca ten nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego
spełnianie przez wykonawcę Solkan Sp. z o.o. warunku udziału
w postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie i nie potwierdził tym samym warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia, a w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 (zarzut nr 1 )
oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3) okazały się niezasadne.
W odniesieniu do wskazanego w uzasadnieniu odwołania zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (treści
zobowiązania), Izba wskazuje:
Odwołujący wskazał, że doświadczenie, jakie dla potrzeb realizacji zamówienia Pesam Sp.
z o.o. Sp. k. udostępnia wykonawcy Solkan Sp. z o.o. jedno z dwóch zadań inwestycyjnych, których wymagał
Zamawiający, natomiast Pesam Sp. z o.o. Sp. k. w ramach zamówienia zrealizować ma wyłącznie prace
wykończeniowe obejmujące wykonanie wylewek, czyli ograniczyć się do znikomego zakresu zamówienia.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co powinno wynikać z treści złożonego
zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. Z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny
zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której
mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko w celu czysto
formalnego spełnienia warunków wymaganych przez zamawiających.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie udowodnił twierdzeń przedstawionych
w ramach tego zarzutu. Poza ogólnym stwierdzeniem, że prace wykończeniowe – wylewki stanowią znikomy zakres
prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający Przystępującemu zasoby, a także, że stopień i zakres zaangażowania
nie będą adekwatne do postanowionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami, nie udowodnił powyższych
okoliczności. Nie wykazał, że prace wykończeniowe, które ma wykonać Pesam Sp. z o.o. Sp. k. mają charakter znikomy,
a sam udział w zamówieniu Pesam Sp. z o.o. Sp. k. jest jedynie formalny. Nie uzasadnił i udowodnił tezy, że podmiot
udostępniający zasoby musi wykonać większą cześć zamówienia.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Wobec nieudowodnienia przez Odwołującego twierdzeń w ramach powyższego zakresu zarzutu, zarzut podlegał
oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 2) b odwołania, tj. niewykazania wykonania przez wykonawcę Solkan Sp. z o.o. dwóch robót
budowlanych spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba
wskazuje:
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu wykazania, że spełniają warunek w zakresie zdolności zawodowej
wykazali, że w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie,
przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy.
Przystępujący w wykazie wykonanych robót budowlanych z dnia 12 stycznia 2023 r. w celu wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt 7 lit. 4a
w Rozdziale II SWZ wskazał:
1.roboty budowalne polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu
o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowie części istniejącej szkoły – rozbudowa i
przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Trzebownisko jako
doświadczenia własne oraz
2.roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowie budynku
użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Miasta Dębica jako doświadczenie podmiotu
trzeciego.
W SW Z Zamawiający przewidział, że wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
może powołać się na potencjał podmiotu trzeciego. Powyższe wynika
z Rozdziału I pkt 3 ppkt 5) SW Z Potencjał podmiotu trzeciego: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 Pzp.
Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp.
Odwołujący warunek dotyczący zdolności zawodowej, zinterpretował w ten sposób, że spełnić go może tylko ten
wykonawca, który wykaże wykonanie przez siebie 2 robót lub wykaże, jak należy przypuszczać, 2 roboty udostępnione
mu przez podmiot trzeci z uwagi na konieczność zbadania przez Zamawiającego „powtarzalności” wykonawców w
należytym wykonywaniu zamówień: „skoro Zamawiający żądał, aby Wykonawca wykonał dwie roboty należy
domniemywać, iż z uwagi na stopień skomplikowania prac uznał że musi zbadać „powtarzalność” Wykonawców w
należytym wykonaniu zamówień”.
W ocenie Izby, jest to nadinterpretacja warunku, nie znajdująca podstaw w postanowieniach SW Z. Warunku udziału w
postępowaniu nie można domniemywać, należy oprzeć się na jego literalnym brzmieniu. Skoro Zamawiający przewidział
możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich, to Solkan Sp. z o.o. mogł powołać się
zasoby podmiotu również w celu wykazania spełnienia powyższego warunku.
Izba nie miała wątpliwości, że Przystępujący w ofercie powołał się na 2 roboty budowlane,
a zatem wykazał, że spełnia warunek w zakresie zdolności zawodowej.
Wobec powyższych okoliczności, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o., który to Wykonawca nie
wykazał wykonania dwóch robót budowlanych spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy
i doświadczenia, a w konsekwencji zarzut nr 1 – naruszenia art. 16 ust. 1 oraz zarzut nr 2 – naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp jako zarzuty wynikowe okazały się niezasadne
i podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i
obciążyła tymi kosztami Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ........................................