Sygn. akt: KIO 2877/22
WYROK
z dnia 14 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 listopada 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Janowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazuje
Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru
inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu
klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na
potrzeby Wydziału SO - PARTER" -2 unieważnienie czynności z dnia 24
października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie
art. 109 ustawy, uznaje za niezasadny
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Śląski Urząd Wojewódzki i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od Zamawiającego - Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego na rzecz
wykonawcy W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Janowicach kwotę 7 752, 00 zł (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów dojazdu
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:..............................................
Sygn. akt: KIO 2877/22
UZAS AD NIE NIE
Zamawiający Śląski Urząd Wojewódzki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy stawa
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych pn.: Pełnienie pełnobranżowego
nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem
systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16
na potrzeby Wydziału SO - PARTER” -2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00353727/01.
W dniu 31 października 2022 roku Odwołujący - W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach („Odwołujący”) działając na podstawie art. 505
ust. 1 i art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
przepisów ustawy polegających na:
1) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A.
C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice w związku z uznaniem, że Wykonawca ten
spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku
z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy,
3) zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C.
w związku z naruszeniem art. 109 p.z.p oraz w związku z zapisami Rozdziału IX SWZ
przedmiotowego zamówienia, nakazującym takie wykluczenie,
4) względnie, wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy
Budowlanej „Jach” A. C. w związku z uznaniem, że Wykonawca uzasadnił rażąco
niską cenę wykonania usługi oraz odrzucenia oferty na mocy art. 224 ust 6 ustawy
5) wadliwym zaniechaniem wezwania W. sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy
do złożenia wymaganych dokumentów oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy
Budowlanej „Jach” A. C. pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, w
związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w
VII.2.4) I SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) art. 128 ustawy przez brak wezwania W. sp. z o.o. do złożenia dokumentów.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z zaistnieniem podstaw
do odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z brakiem potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenie Firmy Budowlanej „Jach” A. C. na podstawie Rozdziału IX SWZ
przedmiotowego zamówienia w związku z naruszeniem art. 109 ustawy
4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.
Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, albowiem
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia
przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego winna zostać
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego jest korzystniejsza oraz wybrany
Wykonawca bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający w treści SWZ wskazał m.in., że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w tym w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej:
VII.2.4)I SWZ
„Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług
polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda
(wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;”
Zgodnie z działem IV. 1. SWZ usługi obejmować winny poniższe branże:
„Na przedmiot zamówienia składają się:
Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach:
- konstrukcyjno-budowlanej,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.”
FB Jach A. C. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. złożył
zrewidowany wykaz usług zawierający dwie inwestycje. W. sp. z o.o. kwestionuje zasadność
użycia obu ze wskazanych usług tj. „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu
(Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego
w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39” oraz „Utworzenia Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na
potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych.”
W zakresie pierwszego zadania, odsyła Odwołujący do treści SWZ dla zadania „Utworzenia
Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i
wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39”: „III. Opis
przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali
socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez
zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39. ”.
I. Ogólna informacja dotycząca pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego
1. Kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi:
• inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) koordynator
• inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń)
• inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) Zamawiający nie dopuszcza
łączenia ww. funkcji"
Całość treści SWZ dla przedmiotowego zadania została załączona do przedmiotowego
pisma. Dokumenty te są ogólnie dostępne w Internecie oraz stanowią załącznik
do odwołania. Z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech
branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto
doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych oraz branży. Również z przedstawionego poświadczenia prawidłowego
wykonania usług nr DOR.082.5.18.2022 nie wynika z ani z treści zamówienia, ani z
przedstawionego zakresu prac, iż ich zakres obejmował roboty teletechniczne. Brak jest
również informacji w poświadczeniu, iż F.B. "JACH" A. C. pełnił funkcje inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej.
Odwołujący podał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku drugiej z wykazanych
robót tj. Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B
w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych.
Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ Zamawiający ustanowił poniższe warunku udziału
w postępowaniu:
„3) zdolność techniczna lub zawodowa:
Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Wykonawca musi wykazać dysponowanie
(dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego
zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w następujących specjalnościach:
a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do
zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych
specjalności).
b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub
odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów;
d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez
ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;”
Ponownie z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech
branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto
doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych. Pomimo rozbicia na 5 podpunktów należy jasno określić, iż punkty b, c
i d stanowią łącznie jedną branżę „sanitarną” określoną w toczącym się postępowaniu jako
„instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych.” Również w tym przypadku, na poświadczeniu
prawidłowego wykonania zamieszczono wyłącznie lakoniczną informację, iż pełniony był
„kompleksowy nadzór.” Brak jest jednak dołączenia jakiegokolwiek dowodu, iż funkcja
sprawowana była w branży teletechnicznej.
Odwołujący podał, że ze względu na fakt, iż w tym przypadku na referencjach pojawiło się
„wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ”, zwrócił się z zapytaniem do Urzędu o
udzielenie informacji czy w tym zakresie prace objęte były nadzorem inwestorskim w branży
teletechnicznej. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Kierownika Referatu Gospodarki
Komunalnej i Inwestycji Urzędu Miasta Sławkowa Pani D. L., na przedmiotowym zadaniu nie
został powołany nadzór w branży teletechnicznej. Pani Kierownik Referatu podała również
dokładny zakres, zgodny z wydanymi referencjami. Otrzymał Odwołujący również ustną
informację, iż zapis „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ” odnosił się do
niewielkiej „szafy” w której zamontowano gotowe urządzenia (kamera oraz sygnalizator
napadu). Zamawiający określił zakres jako „małe prądy” i potwierdził, iż nadzór nad tym
zakresem pełnił inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Z związku z tym Zamawiający nie
powoływał nadzoru w branży teletechnicznej, gdyż taki nadzór nie był wymagany
obowiązującymi przepisami prawa, a na budowie wszystkie odbiory prowadzono w branży
konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej sanitarnej i elektrycznej.
W ramach toczącego się postępowania Zamawiający bardzo wyraźnie zaznaczył zarówno
w SWZ, jak i na wykazie usług, iż wymaga doświadczenia w pełnieniu wielobranżowego
nadzoru inwestorskiego we wszystkich ww. branżach, tj. również w branży teletechnicznej.
W tym miejscu, pragnę nadmienić tylko, iż wykaz wykonanych usług, to jest załącznik nr 7
był składany już w postępowaniu dwukrotnie. Pierwotnie został on złożony wraz ofertą, lecz
na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. został on zmieniony i ponownie
złożony wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie. Zmiana ta polegała na
usunięciu z wykazu usługi nie spełniającej kryterium Zamawiającego, tj. „Zagospodarowanie
terenu nadrzecznego przy Miejskim Ośrodku Kultury w Sławkowie i budowa toalet
publicznych w ramach projektu „Zagłębiowski Park Linearny - rewitalizacja obszaru
funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy - Miasta Sławków - 2 części - III
postępowanie”. Zgodnie z ogólnodostępnymi dokumentami znalezionymi przez Odwołującą
w Internecie, w przypadku tego zadania usługa świadczona była wyłącznie w branży
konstrukcyjno- budowlanej.
W opinii Odwołującej, Wykonawca Firma Budowlana „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109
Katowice nie spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy oraz jego
oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na powyższe Oferent wprowadził w błąd
Zamawiającego, składając oświadczenia mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy
nowego ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2021 r., nie przewidują już automatycznej
podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Jednakże takie
postawienia znalazły się w Rozdziale IX SWZ przedmiotowego zamówienia. W związku z
naruszeniem art. 109 Zamawiający przewidział, iż „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. (...)„ oraz „Wykluczenie
Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 p.z.p.” Wykluczenie z przetargu powinno nastąpić
zatem, gdyż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu
przewidział zastosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wykluczenie Wykonawcy zgodnie z dyspozycjami
Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przepisami Prawa Zamówień Publicznych.
Odwołujący podniósł również, że względnie, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż
przedstawione dowody nie są wystarczające, to Odwołujący podnosi, że Wykonawca nie
spełnił obowiązku uzasadnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie usługi.
Zgodnie z art. 537 ciężar dowodu, że oferta nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy.
W pierwszej kolejności Oferent, powołuje się na możliwość skorzystania z preferencyjnej
sytuacji, polegającej na braku konieczności odprowadzenia składek wynikający z możliwości
zatrudnienia członków zespołu nadzoru inwestorskiego na umowę o dzieło. Okoliczność tą
uzasadnia tym, iż osoby przez niego zatrudnione są obecnie bądź to na emeryturze, bądź to
pracują na umowie o pracę. Już sam fakt uzasadniania wybranej formy zatrudnienia faktem
bycia emerytem czy też pozostawania w stosunku pracy nie jest tutaj relewantny. W
przypadku nieprawidłowego zastosowania preferencyjnej formy jaką jest umowa o dzieło,
stanowiłby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie
sytuacji podatkowej Wykonawcy. Stąd konieczność analizy, czy przedmiot niniejszej umowy
może uznany być w określonych warunkach jako umowa o dzieło.
Zgodnie z długotrwałą i przyjętą linią orzeczniczą oraz stanowiskiem jurysprudencji umowa
o wykonanie nadzoru inwestorskiego należy do umów o świadczenie usług, do których mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny o umowie zlecenia
(art. 734-751 k.c.) oraz art. 17 i 24-27 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
Dla określenia jakiego rodzaju umowa powinna zostać zastosowana, warunkiem
zatrudnienia na umowę o dzieło jest powstanie materialnego lub niematerialnego efektu
działań. W efekcie prac inspektora nie powstaje „namacalny skutek”, stąd postępowanie
polegające na podpisaniu umowy o dzieło stanowiłoby nielegalny proceder omijania
przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie preferencyjnej sytuacji podatkowej.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie „Czy na pełnienie nadzoru inwestorskiego może być
stosowana umowa o dzieło, czy wymagany jest inny rodzaj umowy?” (umieszczone w LEX z
13 października 2007 r. ) „Umowa o dzieło, o której mowa w pytaniu, jest jedną z umów
nazwanych. Ma ona za przedmiot zobowiązanie się przyjmującego zamówienie do
wykonania (w sposób pozostawiony - w zasadzie - jego uznaniu) dla zamawiającego, za
zapłatą wynagrodzenia, określonego w umowie dzieła, tj. osiągnięcie uzgodnionego przez
strony rezultatu. Próbując odróżnić tą umowę od innych umów nazwanych, za umowę o
dzieło przyjmuje się taką umowę, której przedmiot świadczenia jest na tyle skonkretyzowany,
że może być objęty rękojmią za wady fizyczne. Tak zaś jest, gdy umowa przynosi określony
trwały efekt gospodarczy o charakterze materialnym, powstały zarówno w wyniku stworzenia
nowego, jak i przetworzenia istniejącego przedmiotu. Przedmiotem umowy zlecenia z kolei
jest zobowiązanie się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie.
Przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do należytej (art. 355) staranności, ale nie - jak przy
umowie o dzieło - do osiągnięcia umówionego rezultatu. Stosownie do art. 750 k.c., przepisy
tytułu o zleceniu stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług, które nie są
uregulowane innymi przepisami (tzw. zlecenie w szerokim znaczeniu). Odmiennie niż przy
umowie o dzieło zleceniobiorca powinien wykonać zlecenie osobiście i stosować się do
wskazanego przez zleceniodawcę sposobu wykonania zlecenia (art. 737). Gdyby nie
otrzymał takich wiążących wskazówek, powinien kierować się przedmiotem zobowiązania,
obowiązującym prawem i działać z odpowiednią starannością. Jedynie w szczególnych
sytuacjach zleceniobiorca może się zastąpić osobą trzecią (art. 738). Na poparcie
powyższych wywodów warto posłużyć się stanowiskiem W. Golińskiego odnośnie do
podobnej w swej istocie umowy o nadzór autorski. Otóż w artykule: Nadzór autorski
projektanta, "Rzeczpospolita" 1999, nr 2, s. 9 stwierdził on, iż "umowa o nadzór autorski,
który ma charakter czynności serwisu w stosunku do dzieła, jakim jest dokumentacja
projektowa, jest w myśl art. 750 umową zlecenia".”
Odwołujący podał, że z uwagi na powyższe, w opisanym przypadku zatrudnienia
inspektorów na umowę o dzieło byłoby działaniem nieprawidłowym. W swojej odpowiedzi
odnośnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, F.B. "JACH" A. C. nie odnosi się do innych
wyjaśnień w zakresie tak niskiego wynagrodzenia trzech zatrudnionych przez siebie
inspektorów.
F.B. "JACH" A. C. zaznacza, iż każdy z inspektorów branżowych pełnić będzie swoją funkcję
na 1/6 etatu to jest 30 godzin w miesiącu. Zgodnie z obliczeniami 1000 zł / 30 h daje kwotę
33,33 zł / h pracy. F.B. "JACH" A. C. stwierdza, jedynie że wynagrodzenie inspektorów jest
wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę i ogranicza się zaledwie do kalkulacji
kosztów, której nie popiera żadnymi dowodami. Brak jest żadnych dokumentów
świadczących, iż inspektorzy branżowi są gotowi pracować za przedstawioną w kalkulacji
stawkę. Odwołujący podaje, że minimalne wynagrodzenie ulega wzrostowi od 1 stycznia
2023 r. i planowany minimalny koszt pracodawcy za godzinę pracy wynosi 27,47 zł.
Wynagrodzenie wysoko wykwalikowanych inspektorów nadzoru jedynie nieznacznie
przewyższa minimalną krajową. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu (np. wstępne
porozumienie, umowa, oświadczenie potencjalnego inspektora) dotyczącą ich zatrudnienia i
warunków przyszłego wynagrodzenia. F.B. "JACH" A. C. określa jedynie koszty swojego
dojazdu na teren budowy ze swojego biura. Oznacza to, F.B. "JACH" A. C. nie przewidział
konieczności ponoszenia kosztów związanych z dojazdem pozostałych inspektorów. W
swoim uzasadnieniu F.B. "JACH" A. C. stwierdza, iż „Uwzględniając dojazd na żądanie
Zamawiającego może dać nawet 75 godzin i ten koszt musi być uwzględniony jako
dodatkowy okres pracy inspektora." Jednakże ten koszt nie jest w uwzględniony w żadnym
miejscu. Nawet przy przyjęciu nierynkowych cen, wyszczególnionych w odpowiedzi
Wykonawcy należy przyjąć dodatkowo 75 godzin * 33,33 zł = 2499,75 zł netto.
Wykonawca w swojej kalkulacji nie bierze pod uwagę kosztów wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania (§ 8 Zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia Wzór umowy
załączony do SWZ), kosztów ubezpieczenia OC przez cały okres realizacji zamówienia,
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego, tj. na kwotę 500.000,00 zł., kosztów
ubezpieczenia OC poszczególnych inspektorów (§4 Obowiązki Inspektora nadzoru), kosztów
ubezpieczenia oraz eksploatacji samochodu, czy też kosztów eksploatacyjnych posiadanych
urządzeń. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie wszelkie możliwe koszty
i ryzyka, w tym koszty związane z inflacją. Wykonawca nie wyliczył również kosztów stałych
związanych z wykonywaniem przez niego działalności gospodarczej, którą musi ponosić.
Samo założenie, iż dotychczasowe kontrakty pokrywają koszty podatkowe nie jest
wystarczającym argumentem by uznać, iż nie istnieją one w ogóle. Koszty te w odpowiedniej
proporcji również powinny znaleźć się w kalkulacji Wykonawcy. Z uwagi na powyższe,
Odwołująca kwestionuje zasadność przedstawionego uzasadnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podał również, że postępowanie w sprawie wyłonienia wykonawcy
na pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja
pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW
w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER”-2 odbywa się
już po raz drugi. W wyniku poprzedniego postępowania wyłoniony został wykonawca,
którego oferta, przez złożenie fałszywych oświadczeń została uznana za najkorzystniejszą.
W wyniku złożonego przez naszą spółkę Odwołania do Izby, nasza oferta została zbadana
jako najkorzystniejsza. Jednakże, w dniu 8 września br. postępowanie zostało unieważnione
ze względu na fakt, iż Zamawiającemu nie udało wyłonić się wykonawcy na pełnienie robót
budowlanych, zatem „wystąpiła okoliczność, której nie można było przewidzieć, a która
powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę
powyższe, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie.”
Już w kolejnym dniu, to jest 9 września br. ponownie ogłoszono postępowanie w sprawie
wyłonienie generalnego wykonawcy. W dniu 26 września br. ponownie ogłoszono
unieważnienie postępowania na wyłonienie Generalnego Wykonawcy. W obu przypadkach
unieważnienie wynikało z faktu, iż żadna ze złożonych ofert nie mieściła się
w przewidywanym budżecie Zamawiającego. Pomimo to, Zamawiający w dniu 27 września
br. ogłosił otwarcie ofert na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym
zadaniem, a w dniu 24 października br. wyłonił ofertę F.B. "JACH" A. C. jako
najkorzystniejszą. W dniu 26 października br. zwróciliśmy się z prośbą do Zamawiającego
o analizę przedłożonych dokumentów przez F.B. "JACH" A. C., odrzucenie oferty tego
Wykonawcy oraz wybór oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej. Do dnia dzisiejszego nie
otrzymaliśmy żadnej pisemnej odpowiedzi. Zgodnie z prowadzonymi rozmowami z
Zamawiającym, dowiedzieliśmy się, że ŚUW zwrócił się z zapytanie do podmiotów
wydających poświadczenia prawidłowego wykonania usług, celem potwierdzenia czy F.B.
"JACH" A. C. spełnia wymagania w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży
teletechnicznej. Pracownik Zamawiającego, Pani I. G.- D. poinformowała nas, że nie
otrzymali dotychczas żadnej odpowiedzi, nawet mailowej. Jest to dla nas zaskakujące, bo w
przypadku, gdy Odwołująca kontaktowała się z poprzednim Zleceniodawcą F.B. "JACH" A.
C. otrzymaliśmy odpowiedź już tego samego dnia.
Podczas rozmowy z Panią I. G.- D. w dniu 28 października 2022 r. godzina 14:45, zostaliśmy
poinformowali o bezcelowości naszego ewentualnego odwołania. Zagrożono, iż jeśli
wygramy w KIO to i tak przetarg zostanie unieważniony z racji, iż nie zostaliśmy wezwani i
nie złożyliśmy informacji o przedłużeniu obowiązywania oferty. W naszej opinii takie
traktowanie W. sp. z o.o. ma charakter dyskryminacyjny. Wywód ten ma jedynie na celu
działania asekuracyjne Odwołującej, obawiającej się, że pomimo ponownego korzystnego
dla niej rozstrzygnięcia w sprawie, jej oferta nie zostanie wybrana. Zgodnie z art. 220 ust. 3
nowego PZP "W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem
terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu
związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.". Z
przepisu tego bezpośrednio wynika, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie
przewidział możliwości przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze oferty. Zgodnie ze
stanowiskiem przedstawionym w komentarzu LEX Wojciecha Nowakowskiego „W przypadku
gdyby w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, konieczne stało się dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zastosowanie znajdą przepisy art. 252 p.z.p.
Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała
najwyższą ocenę (w tym wypadku wyłonionego w wyniku powtórzenia czynności wyboru), do
wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Na podstawie
art. 252 ust. 3 p.z.p. w przypadku braku takiej zgody, zamawiający zwraca się o jej
wyrażenie do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że
zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania Taki tryb postępowania wskazany
został w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Czy można wybrać wykonawcę po
upływie terminu związania ofertą?" (strona internetowa UZP: , dostęp w dniu
17.03.2022 r.). Według UZP "zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach
zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 252 ust. 2 p.z.p., jeżeli termin związania ofertą
upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego
oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w
art. 252 ust. 2 p.z.p., zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 p.z.p.). Zatem po upływie terminu związania
ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli
wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę,
wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia
takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego." Zauważyć należy, że fakt samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, który złożył odwoływanie, nie ma
na tym etapie żadnego wpływu na dalszy tok procedury wobec czego zamawiający nie ma
obowiązku formalnie się do tego odnosić. Z treści pytania nie wynikają także żadne
przesłanki uzasadniające konieczność unieważnienia postępowania. Co do zasady, mogą
one ziścić się już po rozstrzygnięciu odwołania przez KIO, natomiast na obecnym etapie, w
toku procedury odwoławczej, zamawiający nie może podejmować takich działań.”
Z uwagi na powyższe, Odwołująca nie ma obowiązku składania osobnego dokumentu
formalnie przedłużającego termin obowiązywania oferty. Nawet gdyby takie oświadczenie
zostało złożone, nie ma ono formalnego znaczenia i Zamawiający nie musi nawet się do
niego odnosić. Chcę jednak wyraźnie zaznaczyć, iż jeszcze przed upłynięciem terminu
obowiązywania oferty, Odwołująca złożyła formalne pismo do Zamawiającego zwracając się
z prośbą o wybór jej oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie podtrzymujemy nasze
stanowisko i w przypadku korzystnego dla nas rozstrzygnięcia w KIO, z przyjemnością
wyrazimy zgodę na wybór naszej oferty. Przez wzgląd na powyższe, niniejsze odwołanie jest
w pełni uzasadnione, dlatego też wnosimy jak we wstępie.
Odwołujący załączył do odwołania: SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali
socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez
zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39;
Poświadczenie wykonania usługi pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali
socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - przez
zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; SWZ na
pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum
Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen.
Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych; Poświadczenie
wykonania usługi pn. pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania
Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole
Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych; Korespondencja mailowa z Miastem Sławków; Załącznik nr 7 - wykaz usług;
Korespondencja w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty; Informacja dla Zamawiającego
z 26 października 2022 r.; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.49.2022; Unieważnienie
postępowania nr BAI.272.36.2022.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022
roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2022 roku. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego
dokumenty (10 kart) dotyczące realizacji usług przez FB JACH A. C..
Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(...)
3) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.
- art. 128
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Izba ustaliła, w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający
podał:
IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad
zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w
budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydz. SO - PARTER”- 2
postępowanie
Na przedmiot zamówienia składają się:
Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach:
□ konstrukcyjno-budowlanej,
□ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych,
□ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
□ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,
VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
(■■■)
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
(■■■)
1) zdolności technicznej lub zawodowej:
I. Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych
min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww.
branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie
mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w
budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;
(.)
IX. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do
których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1
pkt. 10 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie
przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego
(...)
X. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA
(PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE)
4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują:
(.)
2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągły wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ;
Zamawiający, pismem z dnia 10 października 2022 Zamawiający wezwał wykonawcę
Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach:
Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2022r. poz. 1710) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
(.)
2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ;
Dokumenty w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej podpisane podpisem w
formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym, należy przesłać Zamawiającemu pocztą elektroniczną na adres
mailowy: lub poprzez miniPortal, w terminie do dnia 17
października 2022 r.
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił WYKAZ USŁUG WYKONANYCH,
A W PRZYPADKU ŚWIADCZEŃ POWTARZAJĄCYCH LUB CIĄGŁYCH RÓWNIEŻ
WYKONYWANYCH w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, gdzie wskazał realizacje dwóch
usług:
1) Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B
w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług
społeczno - zawodowych,
2) Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez
zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul.
Piekarskiej 39
Wykonawca załączył Poświadczenie z dnia 9 września 2022 roku z Gminy Bytom:
Gmina Bytom z siedzibą w Bytomiu 41-902, ul. Parkowa 2 działająca za pośrednictwem
jednostki budżetowej Bytomskie Mieszkania ul. Zielna 25b, niniejszym potwierdza, iż Pan A.
C. zamieszkały w Katowicach przy ul. Dębowej 77a/7, występujący w obrocie gospodarczym
pod nazwą Firma Budowlana „JACH" A. C., wykonała zamówienie publiczne nr DOR-PN-552021 dotyczące zadania pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla
zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i
chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie
remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39", który był wykonywany w okresie od
31.08.2020r. do 30.07.2021r.
Zakres prac obejmował:
- roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe
- "konanie nowych ścian z pustaków ceramicznych
- wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz
samopoziomujących
- prace tynkarskie, malarskie
- licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych
- ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych
- montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej
- montaż kabin sanitarnych
- wykonanie instalacji hydrantowej
- wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą
- "konanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników wykonanie
wentylacji mechanicznej
- wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu
- wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania
- "konanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej
- montaż elementów małej architektury
- dobudowa wiatrołapu
- dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż.
- renowacja elewacji budynku
- montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku
- montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej
Wartość robót budowlanych Piekarska 39 wynosi - 4 627 260,00 zł brutto.
Parametry obiektu:
POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU 575,81 m2
POWIERZCHNIA ZABUDOWY 381,89
KUBATURA BUDYNKU 4 832,89 rn3
Budynek figuruje w gminnej ewidencji zabytków.
Informujemy iż przedmiot zamówienia został zrealizowany z należytą starannością i
obowiązującymi przepisami.
Wykonawca załączył również Referencję z dnia 2 marca 2022 roku pochodzące od Gminy
Sławków:
Gmina Sławków oświadcza, że: Firma Budowlana „JACH” A. C. z siedzibą
w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 na podstawie umowy GKI.272.61.2019 z dnia
29.11.2019 r. w okresie od 29.11.2019 r. do 08.09.2020 r. pełniła kompleksowy nadzór
inwestorski w ramach inwestycji pn.: „Utworzenie Centrum Integracji Społecznio —
Zawodowej — adaptacja segmentu B w Zespole Szkól przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4
na potrzeby świadczenia usług społeczno — zawodowych”
Podstawowy zakres obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego obejmował:
1. Reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji
z projektami i pozwoleniami na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej ;
2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy "wykonywaniu
tych robót" robót zgodnie z art. 10 Prawo Budowlane dopuszczalność stosowania wyrobów
przy robotach budowlanych;
3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających,
uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i
przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowego
obiektu budowlanego;
4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie
inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy.
Zakres umowy dotyczył kompleksowego nadzoru nad inwestycją, która obejmowała:
- roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe
- wykonanie nowych ścian z pustaków ceramicznych
- wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz
samopoziomujących
- prace tynkarskie, malarskie
- licowanie ścian płytkami ceramicznymi,
- ułożenie posadzki z płytek ceramicznych
- ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych
- montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż
kabin sanitarnych
- wykonanie instalacji hydrantowej
- wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą
- wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników - wykonanie
wentylacji mechanicznej
- wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu
- wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania
- wykonanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych
- odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej
- montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu
- dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż.
- renowacja elewacji budynku
- montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów
ze stali nierdzewnej
Parametry obiektu:
POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU.....................................1650,68m2
POWIERZCHNIA ZABUDOWY ..............671,60m2
w tym: - budynek segment B ...571,00m2 - łącznik komunikacyjny... . . . .100,60m2
KUBATURA BUDYNKU (z nadbudową szybu windy) 8 045,30m3
Wartość inwestycji: 2 358 710,04 zł
Firma Budowlana „JACH" A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7
wywiązała się sumiennie i należycie z pełnionych obowiązków.
W zakresie zarzutu oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę Firma Budowlana „Jach” A. C. (dalej: FB „Jach”).
W odniesieniu do oceny podniesionego zarzutu w stosunku do dokonanej czynności
oceny oferty wykonawcy Firma Budowlana „Jach” A. C. Izba podkreśla na wstępie
wielowątkowość podniesionej argumentacji Odwołującego. Izba w kolejności odniesieni się
do podnoszonych argumentów.
Po pierwsze, Izba stwierdza, że zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego do akt sprawy postępowania odwoławczego nie potwierdziła się
argumentacja Odwołującego dotycząca oceny dokumentów składanych przez FB „Jach”
wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2022 roku wezwał zgodnie z art. 274
ust. 1 ustawy ww. wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby Zamawiający dokonał wcześniej oceny innych
złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów, jak również nie wykazał aby wezwanie z dnia
10 września br. stanowiło ustawowe uzupełnienie wcześniej składanych dokumentów
podmiotowych środków dowodowych.
Po drugie, w ocenie Izby niespornym było między stronami postępowania, że zgodnie
z ukształtowanym warunkiem zamówienia w zakresie posiadanych zdolności technicznych
lub zawodowych wykonawca miał się wykazać posiadaniem doświadczenia w zakresie
realizacji usług pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi, minimum 2 usługi, obejmujących swoim zakresem wszystkie wymienione w
przedmiocie zamówienia branże tj. w następujących specjalnościach:
- konstrukcyjno-budowlanej,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Powyższe wynika również bezsprzecznie z ustalonego stanu faktycznego tej sprawy
odwoławczej na podstawie SWZ tj. rozdziału IV i VIII.
Po trzecie - w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
podstawie informacji przedstawionych w Wykazie na podstawie załącznika nr 7 do SWZ
przez FB „Jach” Izba stwierdziła nieprawidłową czynność Zamawiającego co do oceny
złożonych dokumentów na wezwanie z dnia 10 września 2022 roku.
W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków w zakresie
Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole
Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego
ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne
(przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia z października 2019
roku) w zakresie wymagania określonego warunkiem udziału w postępowaniu Gmina
Sławków wskazała, że Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie
dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi
prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach:
a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do
zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych
specjalności),
b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub
odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów,
d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych
bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz osób
skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
W przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu dowodzie od Gminy Sławków
podano, że „w ramach usługi świadczenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad
inwestycją pn.„Utworzenie Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej -adaptacja segmentu
B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno
- zawodowych” nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej.”
W ocenie Izby powyższe dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że w ramach usługi jaka
była realizowana na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne nie był
ustanowiony, zgodnie z warunkami umowy nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (inaczej - branży teletechnicznej).
Przedstawiony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokument z dnia 2 listopada 2022
roku pochodzący również od Gminy Sławków nie potwierdza, że w ramach przedmiotowej
umowy o zamówienie publiczne, która została wymieniona wyżej, został ustanowiony nadzór
inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych. Z dokumentu tego wynika, że taki nadzór był pełniony niemniej
jednoznacznie również Gmina Sławków podała, że „Zamawiający nie wymagał ustanowienia
osobnego nadzoru w tej branży”. Skoro, jak sam twierdzi Zamawiający Gmina Sławków, nie
wymagał pełnienia nadzoru w ww. branży na podstawie zawartej umowy, to na podstawie tej
umowy nie mógł być pełniony na rzecz Zamawiającego nadzór w określonej branży. Izba nie
twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale
nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy Świadczenie kompleksowego
nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Utworzenie Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na
potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” pomiędzy Gminą Sławków,
a FB „Jach” bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Potwierdza to
również w ocenie Izby stanowisko Gminy Sławków, która w piśmie z dnia 2 listopada 2022
roku nie odnosi się do zawartej umowy z FB „Jach” ale ogólnie do kompleksowego nadzoru
inwestorskiego w ramach określonej inwestycji budowlanej. Natomiast z pisma
pochodzącego od PPHU MYSBUD A. R., który to podmiot zgodnie
z przedstawionym wyciągiem z Dziennika Budowy przez Zamawiającego był wykonawcą
robót, również nie wynika, aby w zakresie zawartej po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” - bowiem
na tą umowę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołuje się
FB „Jach” - ustanowiony był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Warto również odnotować, że w ramach realizacji
nadzoru na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne z Gminą Sławków wykonane
były instalacje systemu CCTV, LAN, SSWiNZ, które jak twierdzi Odwołujący podlegały
nadzorowi inspektora nadzoru w branży elektrycznej, dodatkowo wyjaśniając,
że zgodnie z informacją z Gminy Sławków prace te polegały na zamontowaniu gotowych
urządzeń w niewielkiej „szafie” (małe prądy). Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden
sposób nie kwestionował tego stanowiska, nie odniósł się do niego w ogóle. Po drugie,
przedstawiony przez samego Zamawiającego wyciąg z Dziennika Budowy potwierdza,
że zgłoszona została do odbioru instalacja elektryczna i niskoprądowa.
W ocenie Izby oświadczenie Pana z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez
Zamawiającego - który to Pan zgodnie z pieczęcią posiada uprawnienia w branży
telekomunikacyjnej obok uprawnień w branży elektrycznej - również nie potwierdza, że w
ramach realizowanej na podstawie zwartej umowy o zamówienie publiczne, a którą
legitymuje się FB „Jach”, realizowany był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oświadczenie to wskazuje również
na „doraźne” pełnienie funkcji inspektora w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych, co również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione. W
ramach realizacji obowiązków inspektora nadzoru brak jest takiego ustawowego rozwiązania
jak „doraźne” pełnienie funkcji. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi w ocenie Izby, że
w ramach zawartej umowy pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” w wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a na doświadczenie
jakie powołuje się FB „Jach” pozyskane w związku z realizacją tej umowy, nie było nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych.
W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Bytom w zakresie Utworzenia
Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie
i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39, Izba uznała,
że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba przyjmuje w tym miejscu argumentację faktyczną jaka została przedstawiona powyżej w
odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, w szczególności w zakresie
oświadczenia Pana J. C z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez
Zamawiającego.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego
ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne
(przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia) w zakresie Opisu
przedmiotu zamówienia Gmina Bytom podała, że przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie
funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług
Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i
Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul.
Piekarskiej 39.” a kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi:
- inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) -
koordynator,
- inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez
ograniczeń),
- inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń), oraz informację,
że Zamawiający nie dopuścił łączenia ww. funkcji.
Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że w ramach realizacji usługi na którą powołuje się
FB „Jach”, wykonanej na podstawie zawartej umowy w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie podanym powyżej nie była
realizowana nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Podobnie jak w przypadku Gminy Sławków
Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji
budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy na Pełnienie funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych
oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39
pomiędzy Gminą Bytom a FB „Jach”, bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie
przewiduje.
Podobnie jak w przypadku usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, Gmina Bytom
w piśmie z dnia 28 października 2022 roku nie potwierdziła, że w ramach ww. umowy
realizowana była usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych. Gmina Bytom podała jedynie, że w ramach pełnienia
nadzoru inwestorskiego na tym zadaniem realizowany był nadzór w branży instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ważnym jest z punktu widzenia
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest realizacja usługi zgodna z tym jaka
została wykazana przez wykonawcę FB „Jach”, bowiem podkreślić należy, że taka usługa
miała się charakteryzować określonym zakresem właśnie kreowanym rozciągłością danych
realizowanych nadzorów.
W obu przypadkach zarówno Gminy Sławków oraz Gminy Bytom realizacja usług
na podstawie umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego musiała odnosić się do przedmiotu określonego specyfikacją
istotnych warunków zamówienia dla tych postępowań i obejmować wynagrodzenie dla tego
zakresu przedmiotowego. W żadnym z tych przypadków w zakresie przedmiotowym
realizacji usługi nie był objęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oznacza to, że powoływanie się
na te właśnie umowy i zrealizowane na ich podstawie usługi nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba
nie twierdzi, że usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych na wskazanych robotach budowlanych nie była realizowana.
Izba twierdzi, że w ramach umów jakie zostały zawarte z JB „Jach” w wyniku
przeprowadzonych zamówień publicznych z Gminą Sławków i Gminą Bytom nie zostały
zrealizowane usługi obejmujące nadzór w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. To oznacza, że w ramach każdej z tych usług nie
zostały spełnione kumulatywnie wymagania Zamawiającego co do pełnienia nadzoru
w wymaganych specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych.
W ocenie Izby potwierdza brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu również
oświadczenie złożone Zamawiającemu przez FB „Jach” z dnia 28 października 2022 roku,
a złożone jako dowód w sprawie przez Zmawiającego, zgodnie z którym to oświadczeniem
FB „Jach” podaje, że „Pomimo braku w tych zadaniach powołania przez Zamawiającego
inspektora nadzoru w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych funkcję tą pełniła dla mnie osoba posiadająca uprawnienia w tym
zakresie”. Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że w ramach realizacji ww. umów
z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom, a na które powołuje się wykonawca FB „Jach” nie była
realizowana usługa nadzoru w pełnym zakresie nadzorów branżowych wymaganych przez
Zamawiającego. Zamawiający w wystawianych referencjach również nie wskazał na
pełnienie przez FB „Jach” w ramach realizowanych usług na podstawie powołanych umów gdzie jednoznacznie wynika, że powołane są umowy zawarte w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - realizacji nadzoru inwestorskiego
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Poza przedmiotem tej sprawy odwoławczej pozostaje kwestia realizacji nadzoru
inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych na inwestycji budowlanej w Gminie Sławków oraz Gminie Bytom - Izba
nie bada na jakiej podstawie prawnej ten nadzór był realizowany, jak został opłacony itd. bowiem nie stanowi to przedmiotu tego postępowania odwoławczego. W ramach
rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że powołane realizacje usług przez FB
„Jach” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w ramach zawartych
z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom po przeprowadzonych postępowaniach o udzielnie
zamówienia publicznego umowach nie został ujęty nadzór inwestorski w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie co do części podniesionego
zarzutu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022
roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz
nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Natomiast w pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z odwołaniem do treści specyfikacji warunków
zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił
argumentacji uzasadniającej naruszenie ww. przepisu ustawy. Podkreślić należy,
że w ramach argumentacji Odwołujący powinien był wykazania zaistnienie wszystkich
przesłanek jakie określa ww. przepis, bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania musi
być oparte na jednoznaczne argumentacji i nie może być oceniane w sposób dowolny.
Wykluczenie z postępowania stanowi najdalej idącą z sankcji, a co za tym idzie
niewystarczające jest przekonanie Odwołującego o słuszności tego wykluczenia a niezbędne
jest uzasadnienie stanowiska, którego w ocenie Izby w przypadku oferty wykonawcy FB Jach
brakło w argumentacji Odwołującego z uwzględnieniem treści przesłanek skutkujących
wykluczeniem.
W zakresie podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu ewentualnego
(względnego) Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego oceny
spełnienia warunku udziałów w postępowaniu przez wykonawcę FB „Jach” oraz nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
nie zaistniała podstawa do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym zarzut
ewentualny nie został poddany rozpoznaniu.
W zakresie wskazanego naruszenia art. 128 ustawy przez brak wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów - Izba stwierdziła, że w zakresie podniesionego
naruszenia nie zbudował Odwołujący w zasadzie zarzutu odwołania.
Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego
stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się
do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy
zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego
czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca
składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest
podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie
wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem
Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko
zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie
aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca
117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd,
że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje
we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się
również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego
roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie
procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy
do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97).
Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności
podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie
wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane
w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać
ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia przepisu ustawy. Izba ocenia czynność
Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji
faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji
powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej podstawy
naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania
za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać
ocenie zaniechanie czy czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący
nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że doszło do zaniechania
Zamawiającego. Izba dostrzega, że w tramach odwołania podniesione naruszenia
wskazanego na wstępie przepisu stanowi raczej konsekwencję kwestionowanych czynności
Zamawiającego, ale to nie może zastąpić wymaganego od Odwołującego uzasadnienia
faktycznego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą
i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru
w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w postanowieniu o kosztach zawartym w tenorze wyroku nie
uwzględniono kosztów pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł, bowiem faktura opiewająca na kwotę 3 600,00 zł została przedstawiona za przygotowanie odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika odnoszą się do wynagrodzenia związanego z reprezentacją na
posiedzeniu i rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: .........................................