Sygn. akt KIO 2870/23
POSTANOWIENIE
z dnia 11 października 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11
października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: SP ZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku
przy udziale wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2870/23 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.odrzuca odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT
SERWIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT
SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt KIO 2870/23
Uzasadnienie
Zamawiający: SP ZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Rozwój e-usług dla
SPZOZ Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego:
DZp.380.3.14.2023.DI.113.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części nr 2 – „Elektroniczny Obieg Dokumentów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 053-157037
00143788/01 z dnia 15 marca 2023 r.
W dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej
Przystępującym lub INFOCOMPdo udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, a w odpowiedzi Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 25 kwietnia 2023 r.
W dniu 9 maja 2023 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R-SOFT
SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
powziął wiadomość o
dokonaniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez INFOCOMP,
a w konsekwencji o czynności oceny oferty tego wykonawcy potwierdzającej brak istnienia rażąco niskiej ceny.
Nie zgadzając się nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty INFOCOMP, pomimo że wykonawca ten
zaoferował rażąco niską cenę Odwołujący w dniu 19 maja 2023 r. po raz pierwszy odwołanie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 — 3 Pzp przez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w
związku z art. 16 pkt 1 — 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz.
1605), zwanej ustawą Pzp lub PZP przepisów, tj.:
1art. 18 ust. 3 PZP przez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na zaniechaniu ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez INFOCOMP jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny z dnia 25 kwietnia 2023 r. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z
istotnymi informacjami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej INFOCOMP i do uniemożliwienia kontroli prawidłowości
decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty INFOCOMP z powodu rażąco niskiej ceny,
2ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 powyżej lub w przypadku
uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego — art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp poprzez
niewłaściwe zaniechanie zastosowania tych przepisów polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta
złożona przez INFOCOMP w części 2 postępowanianie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy analiza wyjaśnień
złożonych przez INFOCOMP prowadzi do wniosku o tym, że zaoferowana została rażąco niska cena, względnie —
poprzez zaniechanie wezwania INFOCOMP do złożenia dodatkowych wyjaśnieńw zakresie ceny oferty przed
wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do
rynkowego charakteru ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty INFOCOMP jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1411/23w pkt 1
sentencji wyroku z dnia 1 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny
wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2023 r.
W swoim uzasadnieniu Izba między innymi stwierdziła, że „Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania.
Odwołujący wskazał bowiem w odwołaniu, że zarzut ten ma jedynie charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w
przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.”.
W następstwie takiego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2023
r. ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący
w piśmie z dnia 21 sierpnia 2023 r. udzielił dodatkowych wyjaśnień i załączył stosowne dowody.
W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie o dokonaniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej Przystępującym lub INFOCOMP.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 września 2023 r. wniósł po raz
drugi odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
- nieuprawnionego wezwania Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
- nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten zaoferował
rażąco niską cenę a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie,
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo że oferta ta powinna zostać
odrzucona z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej ustawą Pzp lub P ZP poprzez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w
związku z art. 16 pkt 1 – 3 PZP przepisów, tj.:
1.art. 224 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na nieuprawnionym
wezwaniu INFO CO MPprzez Zamawiającego dnia 21 sierpnia 2023 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy przepis nie mógł znaleźć zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym z
uwagi na fakt, że Zamawiający dysponował wystarczającym materiałem dowodowym do oceny, czy INFOCOMP
zaoferował rażąco niską cenę w postaci pierwotnych wyjaśnień, co doprowadziło do niekonkurencyjnego i niezgodnego z
zasadą równego traktowania stworzenia INFOCOMP dodatkowej szansy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów przez tego Wykonawcę a także dokonania oceny oferty INFOCOMPw
oparciu o dokumenty, które nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego,
2.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZPpoprzez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tych
przepisów polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez INFOCOMPnie zawiera rażąco
niskiej ceny w sytuacji, gdy analiza wyjaśnień złożonych przez INFOCOMP prowadzi do jednoznacznegowniosku, że
zaoferowana została rażąco niska cena a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają
istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 2,
2.unieważnienia czynności wezwania z dnia 21 sierpnia 2023 r. wykonawcy INFOCOMP do złożenia dodatkowych
wyjaśnień,
3.dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 2 postępowania,
4.odrzucenia oferty INFOCOMP w części 2 postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny,
5.i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 postępowania.
W przedmiotowej sprawie wykonawca INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu dokonał zgłoszenia
przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 9 października 2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie Zamawiający wnioskował o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła
odwołanie odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie, a odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego.
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Ponadto, zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego może zawierać rażąco niską
cenę z czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (pierwsza informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty i czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że Zamawiający nie stwierdził po wyjaśnieniach
Przystępującego, że istnieje rażąco niska cena w jego ofercie) już przed wniesieniem pierwszego odwołania to jest w
dniu 9 maja 2023 r.
Zdaniem Izby - powyższa informacja Zamawiającego o czynności oceny oferty Przystępującego, z której
wynikało, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozwoliła sformułować Odwołującemu już na tamtym etapie
postępowania zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, co też uczynił w pierwszym odwołaniu.
Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po
dacie 9 maja 2023 r. to jest dacie powiadomienia Odwołującego o czynności oceny oferty Przystępującego
potwierdzającej brak istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 20 maja
2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 29 września 2023 r.
Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący sformułował pierwsze odwołanie poprzez
ewentualne zgłoszenie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 – 3, art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp.
W wyniku tej sytuacji Skład Orzekający Izby w sprawie o sygn.. akt KIO 1411/23 przyjął, że „Izba nie
rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący wskazał bowiem w odwołaniu, że zarzut ten ma jedynie charakter
ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania w
zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.”.
Według zapatrywania Izby – takie przesądzenie Składu Orzekającego Izby oznaczało, że wyjaśnienia oferty
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i czynność oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie
rażąco niskiej ceny pozostały w mocy.
W ocenie Izby – Skład Orzekający zajął się przede wszystkim zarzutem związanym z bezpodstawnym
zastrzeżeniem wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe potwierdza sentencja powołanego wyżej wyroku nakazującego powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2023 r.
Wymaga wskazania, że w sentencji tej brak jest nakazania dalszego prowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego, a także nakazania jej odrzucenia, co oznacza – w przekonaniu Izby - prawidłowość
oceny Zamawiającego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 kwietnia
2023 r.
Okoliczność tą przyznał sam Odwołujący stwierdzając w swoim piśmie procesowym z dnia 9 października 2023
r., że „Izba w ramach wyroku nie unieważniła ani nie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z czym Zamawiający powinien dokonać oceny oferty
Przystępującego bazując wyłącznie na wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2023 r.”.
Izba podziela powyższe zapatrywanie Odwołującego, biorąc pod uwagę treść cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, przy czym wobec takiego stanowiska należy przyjąć, że z powodu braku nakazania w tym wyroku
dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, dalsze czynności Zamawiającego dotyczące
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po wydaniu powyższego wyroku w tym względzie należało uznać za irrelewantne z
punktu widzenia prowadzonej obecnie procedury odwoławczej, a istotne były pierwotne wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia
2023 r., które nie zostały skutecznie podważone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1411/23.
W przekonaniu Izby – zarówno sformułowane przez Odwołującego zarzuty wraz z okolicznościami im
towarzyszącymi dotyczące rażąco niskiej ceny są takie same jak w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1411/23 i były przez Skład Orzekający Izby rozstrzygnięte w ten sposób, że powyższy „(…) zarzut ten ma jedynie
charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania
w zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.(…).
Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 ust.3 i 4
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w
związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania .
Przewodniczący:…………………………..