Sygn. akt: KIO 2851/22
WYROK
z dnia 14 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2022 r. przez
wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „DOM-BRUK D. P.”
w Żninie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żnin
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 1 - 3 petitum
odwołania.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2851/22
Uz as adnienie
Zamawiający - Gmina Żnin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na budowę ciągu komunikacyjnego pomiędzy ulicą Fabryczną a Przemysłową wraz
z przebudową ulic Fabrycznej i Przemysłowej w Żninie (znak postępowania:
IGPI.271.16.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00286479/01.
W dniu 30 października 2022 r. wykonawca P. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „DOM-BRUK D. P.” w Żninie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowego wezwania do Odwołującego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy Zamawiający powziął takie wątpliwości;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowego wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia niezgodności treści oferty, w sytuacji gdy Zamawiający powziął takie
wątpliwości;
3. art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego łącznego
wniosku o wyjaśnienie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty, a następnie wywodzenie
z tego wezwania, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do
dokonania tej czynności, ponieważ Oferta odwołującego jest zgodna z treścią SWZ oraz nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Kowalski
Budownictwo sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas
gdy oferta ww. wykonawcy nią nie była.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Kowalski Budownictwo
Sp. z o.o.;
2. powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego;
3. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a po ich
pozytywnej weryfikacji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że Wykonawca nie był pytany o rażąco niską cenę, a o ilość nakładów
przewidzianych do realizacji w danych pozycjach kosztorysu, a które powinny być badane
w pierwszej kolejności na etapie wyjaśnienia treści oferty, tj. zanim Zamawiający wystąpi
o badanie rażąco niskiej ceny. Świadczy o tym choćby umiejscowienie dwóch norm
prawnych odnoszących się do wyjaśnienia i badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, iż w ramach badania rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien
ponadto obligatoryjnie zbadać w postępowaniu na roboty budowlane zgodnie z art. 224
ust. 4 ustawy Pzp elementy ceny w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6
ustawy Pzp, czego nie uczynił.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, dlaczego sam przyjął takie nakłady
r-g w każdej pozycji kosztorysu, o wyjaśnienie której wzywał. Podkreślał, że w ramach opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zamieścił kosztorysów inwestorskich, czy też tzw.
kosztorysów ślepych (bez cen), z rozwinięciem nakładów, a jedynie przedmiar w wersji
uproszczonej, bez rozwinięcia nakładów. Zwrócił uwagę, że zgodnie z częścią II ust. 5 SWZ:
„Przedmiar stanowi wyznacznik do wyceny zakresu robót.” oraz że Zamawiający przewidział
rozliczenie ryczałtowe (powołał się na część III rozdział VII pkt 2, 3, 5, 7 i 10). Odwołujący
przywołał § 2 ust. 1, 2, 11 i 13, § 5 ust. 1 lit. n i ust. 6 wzoru umowy.
Odwołujący wskazał, że w żadnym postanowieniu umownym nie ma odniesienia do
kosztorysu ofertowego, nie stanowi on nawet załącznika do umowy. Powyższy wywód
dowodzi w pełni, że Zamawiający nie traktuje kosztorysu ofertowego jak dokumentu, na
podstawie którego będzie realizował umowę, tym bardziej, że przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, w którym wyodrębnił zakresy do wykonania, opisane 4 przedmiarami. Ta
niekonsekwencja w wymogach SWZ oraz zasadach rozliczenia ceny rzutuje na sposób
prezentowania ceny przez Wykonawcę. Wykonawca, zgodnie z wymogami załączył
kosztorysy ofertowe zawierające wszystkie pozycje, w tych pozycjach wyodrębnił ceny
składowe, w tym wymagane nakłady. Jednak, skoro Zamawiający sam nie podał
w przedmiarze, jakie nakłady zastosował, Wykonawca nie mógł ich uwzględnić lub się do
nich dostosować.
Odwołujący przywołał następnie treść wyjaśnień z 6 października 2022 r. Wskazywał,
że katalogi opracowane w większości w latach osiemdziesiątych XX wieku nie obejmują
nowych materiałów budowlanych, nowoczesnych technologii i metod organizacyjnych, które
dynamicznie zaczęły się rozwijać w Polsce pod koniec lat 90 - tych, a obecnie katalogi KNR
stanowią bowiem praktycznie jedyny dziś klasyfikator robót budowlanych pozwalający
identyfikować roboty przez uczestników procesu inwestycyjnego. Odwołujący w złożonej
ofercie kalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych
i organizacyjnych. Niestety wiele katalogów przyjętych przez kosztorysanta Zamawiającego
przewidywało prace wykonywane ręcznie a także przy użyciu technologii, które współcześnie
już nie są wykorzystywane lub są przestarzałe. Wydawcy katalogów obecnie nie dokonują
aktualizacji norm technologii czy materiałów i w wielu przypadkach niestety trzeba normy ich
zużycia określać samodzielnie, co też Odwołujący uczynił. Taka praktyka jest stosowana
przez wielu kosztorysantów, którzy dokonują samodzielnie korekty nakładów w danej pozycji
katalogowej, w szczególności uwzględniając aktualnie stosowane materiały budowlane i ich
zużycia wynikające z danych producenta. Należało skorygować normy czasy pracy, aby
sztucznie nie obniżać stawki roboczogodziny, co w takiej sytuacji mogłoby stanowić zarzut
rażąco niskiej stawki roboczogodziny. Dlatego Odwołujący w pozycjach, o których
wyjaśnienie wystąpił Zamawiający, zastosował nakłady robocizny w KNR, które odpowiadają
dzisiejszym realiom, biorąc pod uwagę rzeczywiste normy czasu swoich pracowników przy
użyciu specjalistycznych i nowoczesnych sprzętów, niezbędne do realizacji danego zakresu.
Tym samym w cenie oferty Odwołujący wycenił wszystkie koszty wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ.
Ponadto podobne wyjaśnienia i zasady kalkulacji ceny ofert były prezentowane
u tego Zamawiającego w postępowaniu na: „Przebudowę ul. Czarnieckiego w Żninie”
(wezwanie z dnia 7 marca 2022 r.), czy w postępowaniu na przebudowę ul. Zielnej, Cisowej
i Świerkowej w Żninie (wezwanie z dnia 16 kwietnia 2019 r.), które to Zamawiający przyjął,
a postępowania Odwołujący wygrał i w całości zrealizował, zgodnie z przyjętymi nakładami
pracy.
Podkreślał, że przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny znacznie
przekraczała minimalne stawki, które są wymagane przepisami prawa i wynosi 35,51 PLN
(22,06 x 1,45% - narzuty na koszty R+S x 1,11% - zysk od R+S+Ko). Wartość minimalnej
kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-montażowych w 2022 roku
wynosi: 25,3166 zł = 18,0240 + 7,2926 w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku jest to
wartość: 25,32 zł.
Podkreślał, że podczas kalkulacji ceny ofert Odwołujący za każdym razem bierze pod
uwagę to, że przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową
oraz zasadami wiedzy technicznej, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, normami, zasadami wiedzy technicznej oraz harmonogramem realizacji robót,
korzystając z materiałów odpowiadających co do jakości wymaganiom określonym ustawą
z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. 2020 r. poz. 215) oraz
wymaganiom określonym w SST.
Odwołujący przy wycenie robót dla zadania wziął pod uwagę następujące czynniki,
mające wpływ na możliwość obniżenia kosztów realizacji inwestycji:
- siedziba firmy mieści się w odległości około 5 km od inwestycji, gdzie znajduje się węzeł
betoniarski, park maszynowy, pomieszczenia biurowe i socjalne,
- Odwołujący posiada własne pomieszczenia biurowe i sprzęt maszynowy,
- lokale mieszkalne pracowników znajdują się w niedalekiej odległości od inwestycji, co
znacznie obniża koszt pracy o koszty najmu, delegacji, koszty transportu sprzętu ciężkiego,
- wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów budowanych takich jak kruszywa,
cementy, materiały betonowe wibroprasowane oraz z dostawcami paliw skutkuje
osiągnięciem korzystnych rabatów cenowych i zadawalających warunków współpracy,
a które na skutek rozwoju przedsiębiorstwa wynikają ze znacznych, stale rosnących
zamówień i zapotrzebowań,
- Odwołujący posiada własne środki transportu (samochody ciężarowe), koparko-ładowarki,
ładowarki, zagęszczarki, walce, równiarki, spycharki, rozkładarki, chwytak do maszynowego
układania kostki brukowej, które są w pełni zamortyzowane,
- wszystkie prace brukarskie są wykonane specjalistycznymi chwytakami co bardzo
przyspiesza pracę i eliminuje zaangażowanie czynnika ludzkiego. Przy pomocy
nowoczesnych chwytaków do kostki brukowej dwie osoby tj. operator koparki i brukarz mogą
ułożyć około 500 m2 w ciągu dnia pracy. Zastosowanie takiego chwytaka bardzo poprawia
wydajność i ekonomiczność pracy. Brak potrzeb wynajmu sprzętu pozwala na znaczne
obniżenie kosztów,
- Odwołujący posiada własną wytwórnię betonów dzięki temu jest w stanie w niskiej cenie
dostarczyć beton towarowy na budowę własnymi środkami transportu.
Jednocześnie pracownicy Odwołującego są zatrudnieni na umowę o pracę, gdzie
wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższe wskazania
umożliwiły Odwołującemu zastosowanie indywidulanej kalkulacji w pozycjach
kosztorysowych. Ponadto Odwołujący pozyskał od Zamawiającego kosztorysy inwestorskie
z rozwinięciem nakładów na wniosek dopiero w dniu 26.10.2022 r. Po ich analizie
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również dokonywał zmian w nakładach KNR,
stosując własne, indywidualne rozwiązania, choćby na przykład:
Kosztorys Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną Przebudowa ul.
Fabrycznej w Żninie - działka nr 1/14 droga gminna - ul. Fabryczna w Żninie łącznik
Poz. nr 4.3
Poz 1.2 KNNR N006-01-09-02-10 oryginał brzmi tak: Podbudowa betonowa B-7,5 szer. 2,5
grub 15 cm z pielęgnacją piaskiem i wodą: nakład betony zwykłe z kruszywa naturalnego
0,15230 m3
Zamawiający zmienił ręcznie pozycję na:
Poz. 1.2 KNNR N006-01-09-02-10 Podbudowa betonowa B-7,5 szer 2,5 grub 10 cm
z pielęgnacją piaskiem i wodą ale nakłady się nie zmieniły pozostało: nakład betony zwykłe
z kruszywa naturalnego 0,15230 m3 (prawidłowo winno być 0,10 m3).
Kosztorys Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną Przebudowa ul.
Fabrycznej w Żninie, droga gminna - ul. Fabryczna w Żninie /od DW 251 do wjazdu do
pepsico/
Poz. A 1 9 KNR 231-20-06-06-00 Frezowanie nawierzchni asfaltowej grub 6 cm
z odwiezieniem: nakład robotnik budowlany r-godz = 1,2
Zamawiający zmienił ręcznie pozycję na:
Poz. A 1 9 KNR 231-20-06-06-00 oryginał brzmi tak: Frezowanie nawierzchni asfaltowej
grub. 3 cm z odwiezieniem: nakład robotnik budowlany r-godz = 0,3.
Kolejną kwestią, którą podkreślił Odwołujący jest kwesta nieporównywalności
kosztorysów złożonych przez poszczególnych wykonawców, jeśli chodzi o prezentację
nakładów. Przy porównaniu kosztorysu Odwołującego i kosztorysu Wykonawcy, który został
wybrany, występują następujące różnice, i tak dla poz. KNNR n006-01-09-02-10 Podbudowa
betonowa Rm-7,5-9,0 MPA grub 10 cm z pielęgnacją (piaskiem i wodą). Odwołujący podał
nakłady zgodnie z KNNR, podczas gdy Kowalski Sp. z o.o. w swoim kosztorysie podaje
tylko: robotnik budowlany, betony zwykłe z kruszywa naturalnego, woda przemysłowa,
materiały pomocnicze oraz walec wibracyjny samojezdny 5 Mg. Powyższe wykazuje, że
w wyniku świadomego działania Zamawiający doprowadził do postawienia wymogów
ilościowych, które nie były możliwe do odkodowania przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zatem nie jest możliwe wyciąganie z tego tytułu
negatywnych konsekwencji w stosunku do tylko jednego wykonawcy, przymykając oko na te
same wady u innych.
Odwołujący wskazał, iż przy cenie ryczałtowej tak naprawdę badanie pojedynczych
nakładów nie jest konieczne, bo wystarczy ocenić całą pozycję przedmiarową, a po
podzieleniu jej przez m2 lub inną jednostkę miary otrzymujemy cenę wykonania danego
elementu robót. Podkreślał, że Odwołujący kalkulował koszty i nakłady adekwatne do
własnych możliwości sprzętowych i organizacyjnych. Wskazał, że wiele katalogów z zasady
przewiduje prace wykonywane ręcznie, a także przy użyciu technologii, które współcześnie
już nie są wykorzystywane lub są przestarzałe. Wydawcy katalogów obecnie nie dokonują
aktualizacji norm technologii, czy materiałów i w wielu przypadkach niestety trzeba normy ich
zużycia określać samodzielnie. Obecnie przy powszechnym wykorzystaniu specjalistycznych
narzędzi i sprzętu standardem jest korygowanie norm czasu pracy. Dlatego też w zakresie
kosztorysów ofertowych nakłady jednostkowe roboczo-godzin robotnika budowlanego
zostały obniżone w stosunku do nakładów robocizny w KNR na takie, które odpowiadają
dzisiejszym realiom, w oparciu o 20-letnie doświadczenie Odwołującego w zakresie
wykonywania robót budowlanych, biorąc pod uwagę rzeczywiste normy czasu pracy swoich
pracowników, a także specyfikę pracy u tego konkretnego Zamawiającego, dla którego
Odwołujący wykonał już wiele zamówień i wszystkie zostały odebrane, i ocenione jako
wykonane należycie.
Ponadto wskazał, iż Zamawiający przewiduje, że na wykonanie zadania potrzeba 32
848,14 r-bh, przy założeniu, że zamówienie ma być wykonane w ciągu 14 miesięcy,
oznacza, że codziennie przy wykonywaniu tego zadania musiałoby pracować 14-stu
robotników (od pn. do pt. po 8 h). Odwołujący wykonuje te prace ekipami 7-8 osobowymi,
ponieważ wykorzystuje specjalistyczny sprzęt, dlatego nakłady zostały zmniejszone o ok. 12
295 r-g.
Odwołujący wskazał, iż w zakresie wynikającej z SWZ ceny ryczałtowej w utrwalonym
orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest
tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna.
Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że Wykonawca udzielił wyjaśnień zgodnie z tezami zawartym w wezwaniu do
wyjaśnień. Ponadto do oceny sprawy, co do części uzasadniającej przedmiotowy zarzut,
mają także zastosowanie argumenty z części dotyczącej zarzutów pkt 1 i 2., przy czym nie
zostały one ponownie przytaczane, by ograniczyć obszerność wywodów. Odwołujący
podniósł, że pozycje kosztorysu, których dotyczyło wezwanie do udzielenia wyjaśnień, nie
były niedoszacowane, a dalej rażąco niskie, czy też mogły doprowadzić do niedoszacowania
ceny oferty. Wartość oferty Odwołującego nie przekracza różnicy 30% w stosunku do
kosztorysu inwestorskiego ani średniej wartości ofert. Ponadto wartość oferty Odwołującego
jest niższa o ok. 10 % od wartości oferty Kowalski Budownictwo sp. z o.o. Nakłady
jednostkowe nie przesądzają zaś o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym
wartość całkowita przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, jest on w stanie
zrealizować zamówienie z należytą starannością i zgodnie z wymaganiami SWZ za
zaoferowaną cenę, której elementy są realne i stanowią odniesienie do cen rynkowych.
Gdyby Zamawiający prawidłowo sformułował swoje oczekiwania oraz prawidłowo ujął
w uzasadnieniu swoje wątpliwości, w tym odniósł się nie tylko do wyjaśnienia nakładów, ale
również zawnioskował o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wówczas Odwołujący miałby
szansę przedłożyć stosowane dokumenty na potwierdzenie, że jego cena jest rynkowa i jest
w stanie wykonać swoje zobowiązanie umowne. Natomiast w kontekście przytoczonych
w pkt. 1 i 2 argumentów działania Zamawiającego należy ocenić jako przykład kreatywnego
poszukiwania argumentów polegających na wychwytywaniu pojedynczych błędów (błędów
tylko w ocenie Zamawiającego), oderwanych od oceny całej oferty.
Odwołujący odpowiedział na wniosek Zamawiającego w zakresie, w którym był
wzywany. Skoro nie był wyzwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i przedstawienia
dowodów, to takich informacji i dokumentów nie załączył. Z całą stanowczością należy
stwierdzić, że Odwołujący nie manipulował poziomem nakładów r-g, tylko je realnie ocenił,
tj.: Odwołujący wykonuje prace objęte zakresem zamówienia ekipami 7-8 osobowymi,
ponieważ wykorzystuje specjalistyczny sprzęt, dlatego nakłady zostały zmniejszone o ok. 12
295 r-g w stosunku do podanych przez Zamawiającego 32 848,14 r-g (choć liczba ta nie
padła nigdy w żadnym dokumencie opisującym przedmiot zamówienia na etapie składnia
ofert).
Uzasadniał, że wydajność pracowników jest rzeczą indywidulaną i o ile te wartości
mają swoje oparcie faktyczne, Zamawiający nie ma podstaw do ich kwestionowania.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający przyjmował oferty od Odwołującego
z identycznym rozliczeniem nakładów, a następnie odbierał w terminie wykonane prace, tj.
w zamówieniach dotyczących:
1) przebudowy ul. Czarnieckiego w Żninie,
2) Przebudowy ul. Zielnej, Cisowej i Świerkowej w Żninie.
Ponadto skoro Zamawiający nie zamieścił kosztorysów inwestorskich z rozwinięciem
nakładów, a jedynie przedmiar w wersji uproszczonej, bez rozwinięcia nakładów, to nie może
domagać się, aby takie nakłady prawidłowo „odgadywali” Wykonawcy.
Odwołujący załączył wszystkie wymagane kosztorysy, które sporządził zgodnie z pkt
3, 5, 10 rozdziału VII części III SWZ.
Odwołujący nadmienił, iż występował w wielu postępowaniach prowadzonych przez
tego Zamawiającego. W kilku z postępowań Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie
w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wtedy wezwania te były sformułowane wprost
i nie budziły wątpliwości czego dotyczą. Już z samego tytułu wynikało, że Zamawiający
wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie w niniejszym postępowaniu dotyczyło
w interpretacji Odwołującego treści oferty. Mając doświadczenie z wcześniejszych wezwań,
Odwołujący nie przypuszczał nawet, że wskazywane wezwanie zostało sformułowane w tak
nieprecyzyjny sposób. W związku z tym udzielił takich wyjaśnień jakich w jego odczuciu
oczekiwał Zamawiający. O tym, że wezwanie dotyczyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Odwołujący dowiedział się faktycznie dopiero z informacji o odrzuceniu jego oferty. Brak
precyzji Zamawiającego nie może stanowić o negatywnych konsekwencjach dla
Wykonawcy. Zamawiający nie może formułować swoich pytań w sposób wskazujący na inne
kwestie niż faktycznie chce wyjaśnić. W tym kontekście należy stwierdzić, że odrzucenie
oferty Odwołującego było co najmniej przedwczesne. Dopiero na podstawie udzielonych
wyjaśnień, mógłby bowiem Zamawiający podjąć wątpliwość, czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W zakresie zarzutów, o których mowa w punkcie 4. i 5. petitum odwołania
Odwołujący podniósł, że nie było podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty
Odwołującego, ponieważ oferta ta jest zgodna z treścią SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Zamawiający w związku z tym nieprawidłowo dokonał wyboru oferty wykonawcy
Kowalski Budownictwo sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. W SWZ wykonawcy zostali
zobowiązani do dokonania indywidualnej kalkulacji ceny oferty i przedstawienia jej w formie
kosztorysów szczegółowych. SWZ nie zawierała żadnych wytycznych do sporządzenia
szczegółowej kalkulacji kosztorysu, poza niejednoznacznymi, które przywołano
w uzasadnienia zarzutu pkt 1, 2 i 3. Co więcej, w SWZ zaznaczano, że kosztorys służy
Zamawiającemu do weryfikacji oferty, ceny podanej w formularzu ofertowym przez
Wykonawcę, która będzie poddana weryfikacji przez Zamawiającego pod kątem dokonania
ustaleń, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro
z przedłożonych kosztorysów szczegółowych Zamawiający nie wywiódł, że Odwołujący
pominął pewne zakresy robót (pozycje przedmiarowe), lub że część pozycji kosztorysowych
pozostawała niezgodna z SWZ, to znaczy, że przygotowane kosztorysy ofertowe były
zgodne z wymaganiami SWZ, a zatem oferta Odwołującego powinna podlegać dalszej
ocenie w ramach prowadzonego postępowania. Czym innym jest natomiast badanie rażąco
niskiej ceny, która tak naprawdę nie była nigdy badana i wyjaśniana, a takie wnioski
Zamawiający wywiódł z odpowiedzi Odwołującego na wezwanie. Ponadto wezwanie to nie
było jednoznaczne i zostało ocenione jako pytanie co do ilości nakładów r-g, a nie badania
rażąco niskiej ceny. Pominięcie prawidłowej oferty Odwołującego stanowi o niegospodarnym
działaniu Zamawiającego w postępowaniu finansowanym z programu rządowego programu
Polski Ład.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił szczegółową argumentację na odparcie
stanowiska Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz
z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2022 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 8 listopada
2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku
rozprawy, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia
1 września 2020 r. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa ciągu komunikacyjnego pomiędzy ulicą
Fabryczną a Przemysłową wraz z przebudową ulic Fabrycznej i Przemysłowej w Żninie.
Zgodnie z częścią II pkt 5 SWZ, przedmiar stanowi wyznacznik do wyceny zakresu
robót. Wykonawca nie może korygować zakresu robót umieszczonych w przedmiarze robót.
Na podstawie podanych katalogów nakładów rzeczowych Zamawiający podaje dane rodzaje
robót, którym odpowiadają dane nakłady wskazane w katalogach. Wykonawca nie może
dokonywać znacznych zmian w tych nakładach samoczynnie. Powinien w takim przypadku
najpierw poinformować Zamawiającego o konieczności dokonania modyfikacji w tym
zakresie w ramach zapytań do SWZ, a Zamawiający jeżeli uzna to za zasadne wyrazi taką
zgodę. Jeżeli nie, to w przypadku dokonania zmian, może to stanowić przesłankę do
odrzucenia oferty. Dotyczy to również nakładów robocizny, sprzętu i materiałów w danej
pozycji kosztorysowej.
Zgodnie z częścią III pkt 7 SWZ - Opis sposobu obliczania ceny oferty:
2. Cenę ryczałtową traktować należy jako stałą i niezmienną, ujmującą wszystkie niezbędne
określonymi odrębnymi przepisami (podatki, opłaty itp), z zastrzeżeniem zapisów wzoru
umowy.
3. Cenę oferty należy policzyć stosując powszechnie stosowane wzory sporządzania
kosztorysów ofertowych na roboty budowlane zgodnie z załączonym przedmiarem robót
(z uwzględnieniem zapisów SIWZ w tym zakresie) oraz doliczyć do powstałej kwoty inne
składniki wpływające na ostateczną cenę ryczałtową brutto uwzględniającą wszystkie prace
i nałożone obowiązki w dokumentacji postępowania. W ofercie należy podać cenę ogółem
(brutto) kompleksowego wykonania zamówienia. Cena ta musi zawierać wszystkie koszty
związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak i również nieujęte
w dokumentacji projektowej, ale stanowiące integralną część wykonania robót (powiązalność
techniczna i technologiczna oczywista) a niezbędne do wykonania zadania (są to m.in.:
koszty i wydatki, które mogą być potrzebne na pokrycie wydatków związanych z wykonaniem
robót budowlanych, pracami tymczasowymi, ogólnym ryzykiem, obciążeniami
i zobowiązaniami wyznaczonymi przez dokumenty przetargowe). Przyjmuje się, że
poniesione narzuty z racji ustanowienia robót, zysku i wynagrodzeń za wszystkie
zobowiązania są rozdzielone równomiernie na wszystkie stawki jednostkowe. Stawki i ceny
muszą być przypisane dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego i w rozumieniu
zamawiającego pokrywają również wszystkie inne zobowiązania finansowe, które nie zostały
wyszczególnione w przedmiarze robót.
5. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wszelkie zastrzeżenia i uwagi
w tym zakresie Wykonawca ma prawo zgłosić Zamawiającemu w trybie wniosków
o wyjaśnienie treści SWZ.
7. Wykonawca nie może korygować zakresu robót umieszczonych w przedmiarze robót,
z uwzględnieniem zapisów SWZ w tym zakresie. Jeżeli natomiast w wyniku dokonanej przez
siebie analizy i obliczeniach uznał nieprawidłowości, to o wszelkich zmianach Wykonawca
może dochodzić procedurą pytań do SWZ.
10. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową i musi on bezwzględnie
zawierać wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót (dokładny opis i ilość robót), zgodnie
z pozostałymi zapisami SWZ w tym zakresie. Pomimo, że wartość kosztorysowa
przeniesiona do formularza ofertowego (po uwzględnieniu ewentualnego rabatu), jeżeli taki
będzie traktowana jest jako ryczałt, to w przypadku stwierdzenia niezgodności kosztorysu
z przedmiarem oferta podlegać będzie odrzuceniu (przy uwzględnieniu zastosowania
instytucji poprawienia omyłek zgodnie z zapisami ustawy PZP oraz zapisów SWZ w tym
zakresie). Wszystkie wartości w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena powinny być
wyliczone z dokładnością dwóch miejsc po przecinku.
Kosztorys ofertowy wykonany w sposób szczegółowy ma na celu spełnienie m.in.
następujących funkcji:
• będzie stanowił wyznacznik do rozliczeń finansowych pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót zamiennych oraz
dodatkowych oraz odstąpienia od umowy przez Wykonawcę bądź Zamawiającego,
• służy Zamawiającemu do weryfikacji oferty, ceny podanej w formularzu ofertowym przez
Wykonawcę, która będzie poddana weryfikacji przez Zamawiającego pod kątem dokonania
ustaleń czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• Stanowi element pomocniczy we wszelkich rozliczeniach pomiędzy Zamawiającym,
Wykonawcą i podwykonawcami (w przypadku wystąpienia podwykonawców lub /i dalszych
podwykonawców w postępowaniu).
Kosztorys nie podlega uzupełnieniu w przypadku niezłożenia wraz z ofertą lub złożenia
w formie uproszczonej.
Załącznik nr 5 do SWZ, stanowiły postanowienia wzoru umowy.
Zgodnie z § 2:
1. Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie
ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą w wysokości..................................
2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia.
11. W przypadku rozbieżności w dokumentach wiążące są zapisy wg następującej hierarchii
dokumentów:
1) dokumentacja projektowa z uwzględnieniem wyjaśnień udzielanych podczas
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB),
3) przedmiar robót.
13. Przedmiar robót ma charakter pomocniczy, co oznacza, że w przypadku, gdy dany rodzaj
robót lub ich obmiar lub ich zakres został ujęty w dokumentacji projektowej lub w STWIORB
- wykonawca zobowiązuje się wykonać wskazany tam rodzaj robót lub ich obmiar lub ich
zakres zgodnie z dokumentacją projektową lub STWIORB w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego, nawet jeżeli dany rodzaj robót lub ich obmiar lub ich zakres nie został ujęty
w przedmiarze robót.
Zgodnie z § 5 ust. 1 lit. n wzoru umowy, Strony przewidują możliwość wprowadzenia
zmian postanowień Umowy, zgodnie z treścią ustawy Pzp oraz w następujących
okolicznościach: jeżeli umożliwi to aktualny stan zasad realizacji Rządowego Funduszu
Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i Zamawiający w związku z tym będzie mógł
dokonać zmiany zakresu realizacji zadania stanowiącego przedmiot umowy, to strony mogą
dokonać zmiany umowy i zmienić zakres realizacji zgodnie z podziałem na zadania kosztorysy ofertowe określone w treści formularza ofertowego, i wynagrodzenie zostanie
określone zgodnie z danym zakresem określonym w formularzu ofertowym (jeden z czterech
kosztorysów ofertowych). W takim przypadku zmianie ulegnie termin realizacji zadania, który
zostanie ustalony przez strony umowy adekwatnie do danego zakresu robót do wykonania
w porównaniu z całym zakresem zadania.
Zgodnie z § 5 ust. 6 wzoru umowy, w przypadku niewykonania całości świadczenia
wykonawcy wynikającego z dokumentacji projektowej wskazanej oraz STWiORB, strony
przewidują, że wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmniejszeniu o wartość prac
niewykonanych.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 3 trzech
wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 4 168 659,79 zł. Średnia arytmetyczna cen
złożonych ofert wynosiła 5 378 598,37 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona
o podatek VAT wynosiła 5 755 081,40 zł. Oferta Odwołującego nie odbiegała od wysokości
wskaźników określonych art. 224 ust. 2 ustawy Pzp obligujących Zamawiającego do
przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny.
W dniu 30 września 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie
art. 224 ust. 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wyjaśnień
treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie:
1. kosztorysu ofertowego "Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczna
Przebudowa ul. Fabrycznej w Żninie-działka nr 1/14 droga gminna -ul. Fabryczna w Żninie
łącznik” - poz. A2 2, 3, 4, 5;
2. kosztorysu ofertowego: "Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną
Przebudowa ul. Fabrycznej w Żninie, droga gminna -ul. Fabryczna w Żninie /od DW 251 do
wjazdu do Pepsico” - poz. A1 9, A3.1 2, A3.1 3 oraz A3.1 4;
3. kosztorysu ofertowego: „Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną
Przebudowa ul. Przemysłowej w Żninie, droga gminna -ul. Przemysłowa w Żninie /od DW251
do ul. Słonecznej/” - A4 40, A5 40 oraz 12;
4. kosztorysu ofertowego: "Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną” - 29,
46, 48 i 49.
Zamawiający wskazał w szczególności, że przywołane powyżej pozycje kosztorysowe
wyraźnie odzwierciedlają dysproporcje w planowanych nakładach, w tym finansowych, co
zważywszy na charakter, rozmiar i złożoność przedmiotu zamówienia utwierdza
Zamawiającego w przekonaniu, że zaoferowana cena budzi wątpliwości, czy Wykonawca
będzie mógł w pełni zrealizować wszystkie postawione wymagania w zakresie pełnego
przedmiotu zamówienia. Zamawiający pouczył także Odwołującego o ciążącym na
wykonawcy obowiązku wykazania, jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny i w jaki
sposób dokonano ich kalkulacji w aspekcie rzetelności i wiarygodności.
Odwołujący w dniu 6 października 2022 r. przekazał wyjaśnienia w ww. zakresie
wskazując w szczególności, że „Istotnym jest, że w ramach niniejszego postępowania
Zamawiający wskazał sposób wynagrodzeń jako ryczałtowy, a w przypadku ceny ryczałtowej
za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów
wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest najważniejsza struktura wewnętrzna ceny, tj.
ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty
jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wykonawca kalkulował koszty
i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych i organizacyjnych. Niestety wiele
katalogów z zasady przewiduje prace wykonywane ręcznie a także przy użyciu technologii,
które współcześnie już nie są wykorzystywane lub są przestarzałe. Wydawcy katalogów
obecnie nie dokonują aktualizacji norm technologii czy materiałów i w wielu przypadkach
niestety trzeba normy ich zużycia określać samodzielnie. Obecnie przy powszechnym
wykorzystaniu specjalistycznych narzędzi i sprzętu należy skorygować normy czasy pracy
zamiast sztucznie obniżać stawkę robocizny. Dlatego też w zakresie kosztorysu ofertowego
„Budowa łącznika między ulicą Przemysłową i Fabryczną Przebudowa ul. Fabrycznej
w Żninie - działka nr 1/14 droga gminna - ul. Fabryczna w Żninie łącznik pozycja
kosztorysowa A2 2,3,4,5 w zakresie kosztorysu ofertowego: „Budowa łącznika między ulicą
Przemysłową i Fabryczną Przebudowa ul Fabrycznej w Żninie, droga gminna - ul.
Fabryczna w Żninie (od DW 251 do wjazdu do Pepsico) pozycja kosztorysowa A1 9, A3.1 2,
A3.1 3, A3.1 4, w zakresie kosztorysu ofertowego: „Budowa łącznika między ulicą
Przemysłową i Fabryczną Przebudowa ul Przemysłowej w Żninie, droga gminna - ul.
Przemysłowa w Żninie (od DW 251 do ul. Słonecznej) pozycja kosztorysowa A4 40, A5 40,
12, w zakresie kosztorysu ofertowego: „Budowa łącznika między ulicą Przemysłową
i Fabryczną” pozycja kosztorysowa 29, 46, 48, 49 nakłady jednostkowe roboczo-godzin
robotnika budowlanego zostały obniżone w stosunku do nakładów robocizny w KNR, (które
nie odpowiadają dzisiejszym realiom) w oparciu o wieloletnie doświadczenie wykonawcy
w zakresie wykonywania robót budowlanych, biorąc pod uwagę rzeczywiste normy czasu
swoich pracowników przy użyciu specjalistycznych i nowoczesnych sprzętów niezbędne do
realizacji danego zakresu. Tym samym oświadczam, że w swojej ofercie zaoferowałem
wykonanie zamówienia w zakresie objętym SWZ, a w cenie oferty ostały uwzględnione
wszystkie koszty wykonania zamówienia Mam nadzieję, ze rozwiałem wszelkie
Zamawiającego wątpliwości czy będę w stanie w pełni zrealizować wszystkie postawione
wymagania w zakresie pełnego przedmiotu zamówienia. Moja kalkulacja została
przygotowana w sposób rzetelny i wiarygodny, ponownie dokonałem weryfikacji złożonych
kosztorysów i wszystko jest przedstawione prawidłowo.”
W dniu 24 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
wykonawcy Kowalski Budownictwo Sp. z o.o.
Jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał
w szczególności, że przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz potwierdzają, że treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazane w treści pisma konkretne pozycje
kosztorysowe w ocenie Zamawiającego stanowią istotną wątpliwość - ich agregacja stanowi
niedoszacowanie wyceny całkowitej i zaoferowanej ceny łącznej, co ma wpływ na łączną
oferowaną cenę za przedmiot tego zadania. Ponadto sposób sporządzenia kosztorysów
ofertowych budzi wątpliwość co do zgodności z zapisami SWZ - Zamawiający przywołał
brzmienie punktu 5 część II specyfikacji.
Zamawiający wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych umożliwia badanie
oferty pod kątem zarówno zgodności z warunkami zamówienia jak i rażąco niskiej ceny nie
tylko w przypadku, gdy cena lub koszt wskazane ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości Zamawiającego, ale również wtedy, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie w całości wyceny przedmiotu zamówienia. Istotność należy więc interpretować
jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zgodnie z orzecznictwem, również
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego może dojść do pominięcia przez Wykonawcę przy
dokonywaniu wyceny jakiegoś konkretnego elementu kosztotwórczego składającego się na
wykonanie przedmiotu zamówienia, bądź do nieuzasadnionego obniżenia określonych
kosztów, przy jednoczesnym braku możliwości ich pokrycia z innych składników ceny oferty.
Jeżeli bowiem niektóre elementy zostały niedoszacowane, może okazać się, że
niedoszacowana została cała cena. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do
uniemożliwienia Zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny w sytuacji, gdy ma ona
charakter ryczałtowy. W związku z tym ocena zaoferowanej ceny ryczałtowej, jakkolwiek
powinna uwzględniać charakter tej ceny, nie wyklucza badania prawidłowej wyceny jej części
składowych. Wykonawca, chcąc zminimalizować ryzyko odrzucenia jego oferty bądź go
uniknąć, powinien udzielić Zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami
określonymi w wezwaniu. W tej kwestii trzeba wyraźnie podkreślić, że ustawodawca przyznał
Zamawiającemu pełne prawo do przeprowadzenia procesu badania i analizy zaoferowanej
ceny niezależnie od form ustalanego wynagrodzenia ryczałtowego, czy kosztorysowego.
W tym konkretnym stanie faktycznym Zamawiający nie pozostawił wszystkim potencjalnym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie żadnych wątpliwości - wyraźnie
i precyzyjnie określając rangę i funkcję jaką mają pełnić wymagane kosztorysy, co więcej
narzucając im konkretną - wymagalną formę, co jasno odzwierciedlają wszystkie zapisy
zawarte w specyfikacji warunków zamówienia.
Zamawiający uzasadniał, że w przypadku oferty Odwołującego przywołane w treści
wezwania pozycje kosztorysowe wyraźnie odzwierciedlają ogromne dysproporcje
w nakładach robocizny, co zważywszy na charakter, rozmiar i złożoność przedmiotu
zamówienia utwierdzają Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca nie będzie mógł
w pełni zrealizować wszystkich postawionych wymagań w zakresie pełnego przedmiotu
zamówienia. Różnica nakładów roboczogodzin w ramach realizacji zadania pomiędzy
kosztorysem inwestorskim, a przedłożonym kosztorysem ofertowym wynosi 12.295.13.
Wykonawca określił nakład robocizny na poziomie 20.553,01 roboczogodzin, podczas, gdy
w KI przewidziane zostało 32.848,14 roboczogodzin. W świetle zaistniałego stanu
faktycznego, Zamawiający mając uzasadnione wątpliwości został zobligowany do wdrożenia
instytucji wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Działając na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wnioskiem o udzielenie pisemnych
wyjaśnień.
Zamawiający w treści wezwania w sposób bezsprzeczny wyartykułował dane
elementy, aby Wykonawca miał świadomość, jakie wątpliwości Zamawiający powziął, aby
umożliwić mu udzielenie odpowiedzi w zakresie adekwatnym do zakresu oczekiwań
Zamawiającego. Wykonawca w określonym terminie przesłał Zamawiającemu wyjaśnienia.
Jednak ich treść w zakresie nakładów robocizny prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia
w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niską. Oczywistym jest, że nie jest możliwe
skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o indywidualne przekonanie strony
co do rzeczywistości, dlatego też Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia.
Wykonawca jednak nie przedstawił wyczerpującej rzeczowej argumentacji uzasadniającej
obniżenie nakładów, poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych oświadczeń - nie obalił
domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, w ocenie
Zamawiającego cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na podstawie
niewiarygodnych i nierealnych założeń.
Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił zastosowania tak znaczącej
manipulacji-obniżenia poziomu nakładów robocizny, nie przedłożył bowiem żadnych
kalkulacji porównawczych mogących uwiarygodnić założenia Wykonawcy, odnoszące się do
zastąpienia danego poziomu robocizny przez sprzęt. Wykonawca uczynił to na swoją
odpowiedzialność i na swoje ryzyko. Zamawiający w sposób transparentny i nie budzący
wątpliwości poinformował Wykonawcę w treści wezwania, na jakiej podstawie dokonał
oceny, że w poszczególnych pozycjach kosztorysu Wykonawca dokonał niewłaściwych
w ocenie Zamawiającego manipulacji poziomami nakładów roboczogodzin. Zamawiający nie
poprzestał na ogólnym wskazaniu, że kosztorys nie zawiera odpowiedniej liczby
roboczogodzin. Wskazane zostały pozycje kosztorysu, w których stwierdzono rozbieżności,
Zamawiający nie posłużył się jedynie lakonicznymi i gołosłownymi twierdzeniami.
Zamawiający w przedmiarze zawarł odesłanie do odpowiednich KNR. Na podstawie
porównania kosztorysu szczegółowego zawierającego odpowiednie KNR wymienione
w przedmiarze robót z wynikającymi z tego założeniami wynikającymi z każdej pozycji
Zamawiający powziął przekonanie o nieprawidłowościach w kosztorysie. Zamawiający
przeprowadził dokładną analizę porównawczą w stosunku do przyjętych przez Wykonawcę
założeń wyceny a założeń, które zdaniem Zamawiającego były obowiązujące i do których
wszyscy Wykonawcy mieli się zastosować.
Uzasadniał, że Zamawiający ma bowiem prawo weryfikować kosztorysy ofertowe
Wykonawców, ponieważ w przeciwnym przypadku żądanie tego dokumentu byłoby
pozbawione sensu. Jego złożenie nie jest celem samym w sobie, między innymi dlatego nie
podlega on uzupełnieniu w przypadku nie złożenia z ofertą. W takim przypadku oferta
podlega odrzuceniu. To również świadczy o randze tego dokumentu. Wykonawcy nie mogli
w sposób dowolny ukształtować ceny oferty, lecz na podstawie załączonego przedmiaru, co
zostało podkreślone w treści SWZ. Zamawiający akceptując dowolnie ukształtowane przez
Wykonawcę elementy kosztorysu w sposób oczywisty narażałby się na manipulacje z jego
strony.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający weryfikuje negatywnie wykazanie przez
Wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający musi dokonać oceny złożonych wyjaśnień i na ich podstawie
Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest
rażąco niska, ponieważ nie pozwala na prawidłową realizację zamówienia nie obejmuje
kosztów związanych z koniecznymi nakładami robocizny.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny
muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny oferty). To nie Zamawiający ma wykazać nierealność ceny, lecz
Wykonawca ma obowiązek wykazania jej realności. Obowiązkiem Zamawiającego jest
skrupulatna weryfikacja złożonych wyjaśnień, przede wszystkim w kontekście ich
wiarygodności. Zamawiający podkreśla ponadto, że główna zasada udzielania zamówień
publicznych - zasada równego traktowania Wykonawców wspólnie z zasadą uczciwej
konkurencji zobowiązuje Zamawiającego do jednakowego traktowania wszystkich
Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest dopuszczalne traktowanie jednego
Wykonawcy w sposób preferencyjny w stosunku do innych, ubiegających się o udzielenie
danego zamówienia. Generowałoby to złamanie zasady równości. Zamawiający ma
obowiązek zagwarantować wszystkim Wykonawcom równe szanse otrzymania zamówienia
publicznego. Nie jest więc dopuszczalne przyzwolenie na zastosowanie takich modyfikacji
nakładów robocizny, ponieważ to powoduje brak realności wykonania tego zamówienia oraz
brak możliwości realnego porównania ofert.
Zamawiający podniósł, że główną przesłanką odrzucenia niniejszej oferty jest fakt jej
niezgodności z warunkami zamówienia. Jak powyżej wskazano, w SWZ wyraźnie nadano
rangę kosztorysowi ofertowemu i nie ma możliwości, aby Wykonawcy kształtowali w sposób
dowolny kalkulowanie ceny realizacji zadania. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści
wezwania, że nie złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień lub ich złożenie w zakresie nie
potwierdzającym prawidłowe i rzetelne skalkulowanie ceny, w tym w sposób zgodny z SWZ,
zobliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, iż zarzuty odwołania zawarte w punktach 1 - 3 petitum odwołania
podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Przedmiotem podniesionych zarzutów jest czynność Zamawiającego z dnia
30 września 2022 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wyjaśnień treści oferty. W tym dniu Odwołujący
powziął wiedzę o powyższej czynności. Tym samym jeżeli w ocenie Odwołującego treść tego
wezwania była nieprawidłowa z uwagi na nieprecyzyjny charakter czy też niezgodna
z przepisami ustawy Pzp ze względu na skierowanie do Odwołującego łącznego wniosku
o wyjaśnienie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty, to Wykonawca powinien
w odpowiednim terminie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z ogólną zasadą
wyrażoną w art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Odwołujący nie zdecydował się zaskarżyć czynności Zamawiającego z dnia 30 września
2022 r. w ustawowym terminie, zatem winien on liczyć się z konsekwencjami, jakie wiązać
się mogą dla wykonawcy z wszczęciem procedury wyjaśnień ceny oferty oraz treści oferty.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
- zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
- zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia;
- zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
- zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 6 tego przepisu
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
- zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
- zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego
przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, gdyż
oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że dotyczą one czynności badania
oferty Odwołującego pod kątem zaistnienia podstaw odrzucenia wskazanych w art. 226
ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp, opartych na wspólnych i skorelowanych ze sobą
okolicznościach faktycznych.
W ocenie Izby rozstrzygnięcie sporu zawisłego między Stronami postępowania
odwoławczego wymagało odpowiedzi na dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze rozważenia
wymagało, czy w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia dopuszczalne było
zmodyfikowanie przez wykonawców zainteresowanych niniejszym postępowaniem
o udzielenie zamówienia nakładów robocizny wynikających z KNR zawartych w załączonych
do specyfikacji przedmiarach robót stanowiących wyznacznik do wyceny zakresu robót oraz
ustalenie konsekwencji działania wykonawcy niezgodnego z wzorcem zachowania przyjętym
w SWZ.
Po drugie rozważenia wymagało, czy Zamawiający pismem z dnia 30 września 2022
r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, a w przypadku odpowiedzi
twierdzącej, czy Wykonawca sprostał nałożonemu przez ustawodawcę obowiązkowi
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do pierwszej - zasygnalizowanej na wstępie - kwestii Izba wskazuje, iż
kluczowe znaczenie dla jej rozstrzygnięcia miały postanowienia specyfikacji dotyczące
sposobu kalkulacji ceny oferty. I tak zgodnie z punktem 7 część III SWZ, cenę ofertową
należało obliczyć stosując powszechnie stosowane wzory sporządzania kosztorysów
ofertowych na roboty budowlane zgodnie z załączonym przedmiarem robót. Zamawiający
wymagał od wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą
szczegółową. Sporządzony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać wszystkie pozycje ujęte
w przedmiarze robót (dokładny opis i ilość robót), zgodnie z pozostałymi zapisami SWZ
w tym zakresie. Zamawiający postanowił, że pomimo, że wartość kosztorysowa przeniesiona
do formularza ofertowego (po uwzględnieniu ewentualnego rabatu), jeżeli taki będzie
traktowana jest jako ryczałt, to w przypadku stwierdzenia niezgodności kosztorysu
z przedmiarem oferta podlegać będzie odrzuceniu (przy uwzględnieniu zastosowania
instytucji poprawienia omyłek zgodnie z zapisami ustawy PZP oraz zapisów SWZ w tym
zakresie). Zamawiający określił w specyfikacji warunków zamówienia również funkcje
kosztorysu ofertowego, które miał on spełniać w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
wskazał, iż kosztorys ofertowy będzie stanowił wyznacznik do rozliczeń finansowych
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w przypadku wystąpienia konieczności wykonania
robót zamiennych oraz dodatkowych oraz odstąpienia od umowy przez Wykonawcę bądź
Zamawiającego, służył Zamawiającemu do weryfikacji oferty, ceny podanej w formularzu
ofertowym przez Wykonawcę, która będzie poddana weryfikacji przez Zamawiającego pod
kątem dokonania ustaleń czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, stanowił element pomocniczy we wszelkich rozliczeniach pomiędzy
Zamawiającym, Wykonawcą i podwykonawcami (w przypadku wystąpienia podwykonawców
lub /i dalszych podwykonawców w postępowaniu). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
kosztorys nie podlega uzupełnieniu w przypadku niezłożenia wraz z ofertą lub złożenia
w formie uproszczonej. Powyższe pouczenie zostało zawarte również we wzorze formularza
oferty, który wskazywał na konieczność złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych
wykonanych metodą szczegółową zgodnie z przedmiarami (4 szt.) Jednocześnie §19 ust. 5
wzoru umowy stanowił, że „niniejsza umowa została zawarta zgodnie z ofertą Wykonawcy
oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia”, nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego jakoby kosztorys ofertowy nie stanowił nawet załącznika do umowy. Ponadto
bezsporne było, że Zamawiający przyjął w dokumentach zamówienia ryczałtowy charakter
wynagrodzenia.
Mając na względzie powyższe ustalenia Izba doszła do przekonania, iż
w przedmiotowej sprawie Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do
rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty. Zamawiający, niezależnie
od wprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia,
oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji przedmiarów, które załączył w tym celu do
SWZ. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia wyceny
takiego samego zakresu zadania udokumentowanego złożonymi kosztorysami. Przyjętej
w specyfikacji rangi kosztorysu w ocenie Izby nie negują postanowienia § 2 ust. 13 wzoru
umowy, które rozstrzygają kwestię zakresu zobowiązania wykonawca w przypadku
wystąpienia rozbieżności między dokumentacją projektową lub STWiORB a przedmiarem
robót, w sytuacji gdy nie zostaną one wyjaśnione przed upływem terminu składania ofert
zgodnie z procedurą zawartą w punkcie 7 część III SWZ. Roli kosztorysu stanowiącego treść
oferty nie podważa również jedna z funkcji wskazana w specyfikacji, zgodnie z którą
dokument ten stanowił element pomocniczy we wszelkich rozliczeniach pomiędzy
Zamawiającym, Wykonawcą i podwykonawcami (w przypadku wystąpienia podwykonawców
lub /i dalszych podwykonawców w postępowaniu).
Kluczowe znacznie w okolicznościach niniejszej sprawy ma punkt 5 część II
specyfikacji, stanowiący podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z tym
postanowieniem „przedmiar stanowi wyznacznik do wyceny zakresu robót. Wykonawca nie
może korygować zakresu robót umieszczonych w przedmiarze robót. Na podstawie
podanych katalogów nakładów rzeczowych Zamawiający podaje dane rodzaje robót, którym
odpowiadają dane nakłady wskazane w katalogach. Wykonawca nie może dokonywać
znacznych zmian w tych nakładach samoczynnie. Powinien w takim przypadku najpierw
poinformować Zamawiającego o konieczności dokonania modyfikacji w tym zakresie
w ramach zapytań do SWZ, a Zamawiający jeżeli uzna to za zasadne wyrazi taką zgodę.
Jeżeli nie, to w przypadku dokonania zmian, może to stanowić przesłankę do odrzucenia
oferty. Dotyczy to również nakładów robocizny, sprzętu i materiałów w danej pozycji
kosztorysowej.” Z powyższego wynika zatem, iż w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia co do zasady niedopuszczalne było dokonywanie znacznych zmian
w nakładach wynikających z KNR, w tym dotyczących m.in. robocizny. Jednocześnie
Zamawiający przewidział określoną procedurę w przypadku, gdy wykonawca dostrzegł
potrzebę modyfikacji nakładów wynikających z KNR. W takiej sytuacji wykonawca powinien
poinformować Zamawiającego o konieczności dokonania modyfikacji w danym zakresie
w ramach zapytań do specyfikacji, a o jej zasadności decydował Zamawiający wyrażając
zgodę lub nie. Jednocześnie brak zgody Zamawiającego oraz dokonanie znacznych zmian
przez wykonawcę w kalkulacji mogło stanowić podstawę odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Zamawiający, dokonanie zmian mogło
stanowić przesłankę odrzucenia oferty, jeśli miało charakter znaczny. W przypadku zmian
nieznacznych, mało istotnych, Zamawiający każdorazowo oceniał, czy zmiana nakładów
stanowiła podstawę odrzucenia oferty czy też nie. Konkludując powyższy wywód, stwierdzić
należy, iż w przedmiotowym postępowaniu oprócz podniesienia kosztorysów ofertowych do
rangi treści oferty, Zamawiający nałożył na wykonawców również obowiązek sporządzenia
kosztorysów według ściśle określonych zasad mających zastosowanie do wszystkich
potencjalnych wykonawców, według których co do zasady niedopuszczalna była ingerencja
w zakres robót umieszczonych w przedmiarze oraz ilości nakładów wynikających z norm
KNR (robocizna, materiały, sprzęt).
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego,
który wielokrotnie w treści odwołania akcentował, że Zamawiający nie podał w przedmiarach,
jakie nakłady zastosował, zatem wykonawcy nie mogli się ich domyślać. Wskazać należy, iż
Zamawiający udostępniając wykonawcom jako element SWZ przedmiary robót podał
odpowiednie KNR, w ramach których określone zostały odpowiednie nakłady rzeczowe
robocizny, materiałów oraz sprzętu niezbędne do wykonania jednostki przedmiarowej.
Powyższe potwierdził zresztą sam Odwołujący wskazując w toku rozprawy, że KNR określa
opis pozycji oraz ilość prac, a także nakłady. Jakkolwiek Odwołujący twierdził, że wielkości
nakładów mogą się różnić w zależności od danego producenta, czy też programu
kosztorysowego, to powyższych twierdzeń wbrew regule dowodowej określonej art. 534
ust. 1 ustawy Pzp nie udowodnił. Jednocześnie nie polemizował ze stanowiskiem
Zamawiającego, który argumentował, że nakłady bez względu na rodzaj oprogramowania
będą takie same, a różnice mogą dotyczyć tzw. dodatków, ale są one nieznaczne.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy w istocie okolicznością
bezsporną było, że Odwołujący w złożonych kosztorysach ofertowych dokonał zmian
w zakresie ilości nakładów robocizny przez ich znaczące zaniżenie względem wynikających
z zawartych w przedmiarach KNR, załączonych do SWZ, co było niezgodne
z instrukcją określoną w punkcie 5 część II SWZ. Powyższe potwierdził Odwołujący
w złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach treści oferty
i poziomu ceny wskazując w piśmie z dnia 6 października 2022 r.: „nakłady jednostkowe
roboczo-godzin robotnika budowlanego zostały obniżone w stosunku do nakładów robocizny
w KNR, (które nie odpowiadają dzisiejszym realiom) w oparciu o wieloletnie doświadczenie
wykonawcy w zakresie wykonywania robót budowlanych, biorąc pod uwagę rzeczywiste
normy czasu swoich pracowników przy użyciu specjalistycznych i nowoczesnych sprzętów
niezbędne do realizacji danego zakresu.” Tożsame stanowisko Odwołujący zaprezentował
na str. 15 odwołania wskazując, iż „Dlatego też w zakresie kosztorysów ofertowych nakłady
jednostkowe roboczo-godzin robotnika budowlanego zostały obniżone w stosunku do
nakładów robocizny w KNR na takie, które odpowiadają dzisiejszym realiom, w oparciu o 20letnie doświadczenie Odwołującego w zakresie wykonywania robót budowlanych, biorąc pod
uwagę rzeczywiste normy czasu pracy swoich pracowników, a także specyfikę pracy u tego
konkretnego Zamawiającego (...).” Podobnie Odwołujący twierdził na str. 11 odwołania.
Podkreślenia wymaga, iż na etapie postępowania odwoławczego Wykonawca nie
kwestionował, że przyjęte do kalkulacji ceny oferty zmiany dotyczące ilości nakładów
robocizny były nieznaczne, to też Izba uznała przedmiotową okoliczność za przyznaną.
Odwołujący nie twierdził również, że zastosował się do instrukcji określonej w punkcie 5
części II SWZ, w tym zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem uzasadniającym obniżenie
nakładów robocizny dla spornych pozycji kosztorysów ofertowych. Niewątpliwie działanie
Odwołującego polegające na przyjęciu do kalkulacji ceny oferty ilości nakładów robocizny
odmiennych od wynikających z KNR zawartych w dołączonych do specyfikacji przedmiarach
stanowiło własną decyzję biznesową Wykonawcy, która kolidowała z wymogami
Zamawiającego zawartymi w punkcie 5 część II specyfikacji. Wskazać należy, iż zapisy SWZ
były równe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie
zostały podważone przed upływem terminu składania ofert. Zatem przekazanie
wykonawcom przedmiarów zawierających odniesienie do kodu (numeru) KNR, stanowiących
załącznik do SWZ i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców, nie stwarza
podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie
kwestionować. Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyć ofertę
zgodną z warunkami zamówienia. Wątpliwości wykonawcy mogą być wyjaśnione w drodze
zapytań kierowanych do zamawiającego, jak też czynność ta może zostać podważona
w postępowaniu odwoławczym.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była
prawidłowa. Nie budzi wątpliwości, że odrzucenie oferty na ww. podstawie prawnej ma
miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie
wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania
oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31
marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO
1565/16). Taka sytuacja zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy, bowiem
Odwołujący wbrew wiążącym postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia nie ujął
w kalkulacji pełnego zakresu zadania obejmującego całość kosztów związanych
z koniecznymi nakładami robocizny przyjętymi przez Zamawiającego dla poszczególnych
jednostek przedmiarowych stanowiących wyznacznik kalkulacji ceny. Tym samym oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.
W końcu powyższego wywodu Izba wskazuje, że kwestia badania oferty
najkorzystniejszej nie stanowiła przedmiotu rozpoznania, bowiem czynnością kwestionowaną
przez Odwołującego była czynność odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia drugiej kwestii Izba wskazuje, iż nie zasługiwało na
aprobatę stanowisko Odwołującego, który twierdził, że pismem z dnia 30 września 2022 r.
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, lecz do wyjaśnienia
treści oferty dotyczącej ilości nakładów przewidzianych do realizacji w określonych pozycjach
kosztorysów ofertowych. W ocenie Izby przeczy temu całościowa analiza wezwania
Zamawiającego, w którym - wbrew twierdzeniom Odwołującego - podano nie tylko podstawę
prawną wezwania, tj. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale w uzasadnieniu wskazano, że
wylistowane pozycje kosztorysowe stanowiły istotną wątpliwość, gdyż zdaniem
Zamawiającego „ich agregacja może stanowić niedoszacowanie wyceny całkowitej
i zaoferowanej ceny łącznej, co może mieć wpływ na łączną oferowaną cenę za przedmiot
tego zadania”. Ponadto uzasadniając skierowane wezwanie Zamawiający podał, że
„Przywołane powyżej pozycje kosztorysowe wyraźnie odzwierciedlają dysproporcje
w planowanych nakładach, w tym finansowych, co zważywszy na charakter, rozmiar
i złożoność przedmiotu zamówienia utwierdzają Zamawiającego w przekonaniu, że
zaoferowana cena budzi wątpliwości, czy Wykonawca będzie mógł w pełni zrealizować
wszystkie postawione wymagania w zakresie pełnego przedmiotu zamówienia.”
Jednocześnie w rzeczonym piśmie Zamawiający pouczył Odwołującego, iż „To na
Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny
i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji w aspekcie rzetelności i wiarygodności. Biorąc pod
uwagę naczelną zasadę równego traktowania wykonawców, na tym etapie postępowania
w oparciu o analizę kosztorysów złożonych przez pozostałych Wykonawców zachodzi
uzasadniona konieczność złożenia wyjaśnień służących również Wykonawcy do
zrewidowania przedstawionej i zaoferowanej kalkulacji szczegółowej.” Zamawiający nadto
wskazał, że „Nie złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień lub ich złożenie w zakresie nie
potwierdzającym prawidłowe i rzetelne skalkulowanie ceny, w tym w sposób zgodny z SWZ,
zobliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy.” Niewątpliwie zatem lektura
wezwania Zamawiającego z dnia 30 września 2022 r. potwierdza, że jego przedmiotem było
m.in. wyjaśnienie ceny oferty w zakresie wymienionych pozycji kosztorysowych. O tym, że
Odwołujący prawidłowo odkodował treść skierowanego do niego wezwania świadczą także
wyjaśnienia Wykonawcy, który w końcowej części pisma z dnia 6 października 2022 r. podał,
iż „Tym samym oświadczam, że w swojej ofercie zaoferowałem wykonanie zamówienia
w zakresie objętym SWZ, a w cenie oferty ostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia. (...) Moja kalkulacja została przygotowana w sposób rzetelny i wiarygodny,
ponownie dokonałem weryfikacji złożonych kosztorysów i wszystko jest przedstawione
prawidłowo.” W tym miejscu Izba wskazuje, że za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty
sprawy uznała złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe w postaci wezwań
kierowanych do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wystosowane
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie zatytułował pisma z dnia
30 września 2022 r. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny” jak
czynił to w innych postępowaniach pozostaje irrelewantna, bowiem nie nazwa pisma, czy
jego nagłówek, lecz treść wskazują na jego charakter. Ponadto jak już wskazano powyżej,
jeżeli skierowane do Odwołującego wezwanie z dnia 30 września 2022 r. budziło wątpliwości
Wykonawcy z uwagi na jego nieprecyzyjny charakter, to Wykonawca nie powinien
pozostawać bierny wobec czynności Zamawiającego i skorzystać ze środków ochrony
prawnej celem ochrony własnych interesów. Jednocześnie dostrzec należy, iż w punkcie 3.
petitum odwołania Odwołujący sformułował zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1
ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego łącznego wniosku o wyjaśnienie
wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty, a następnie wywodzenie z tego wezwania, że
wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny”, co jedynie dodatkowo
potwierdza, że stanowisko Odwołującego jakoby nie został wezwany do złożenia wyjaśnień
ceny oferty stanowiło wyłącznie strategię procesową z uwagi na negatywne skutki nie
sprostania ciężarowi wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco zaniżona.
Przechodząc następnie do oceny wyjaśnień dotyczących poziomu ceny złożonych
przez Odwołującego pismem z dnia 6 października 2022 r. wskazać należy, iż dokonana
przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa, bowiem złożonymi
wyjaśnieniami Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest
rażąco niska.
Na wstępie Izba wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia irrelewantny jest argument Odwołującego dotyczący braku ustawowego
obowiązku zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia poziomu ceny z uwagi na to, że nie
zostały spełnione wskaźniki, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zauważyć
należy, iż skierowane do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień ceny uzasadnione było
wątpliwościami Zamawiającego w zakresie przyjętych przez Wykonawcę nakładów
dotyczących robocizny w przypadku kilkunastu pozycji kosztorysów ofertowych, których
agregacja mogła - w ocenie Zamawiającego - stanowić niedoszacowanie wyceny całkowitej
oferty, co wprost wynika z pisma z dnia 30 września 2022 r. Bez znaczenia jest również
argumentacja dotycząca ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w kontekście wszczęcia
procedury badania rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, iż ryczałtowy charakter
wynagrodzenia nie stanowi przeszkody w badaniu prawidłowej wyceny oferty oraz jej części
składowych. Nie można bowiem wykluczyć, że również w sytuacji gdy zamawiający
przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe wykonawca pominie przy kalkulacji określone
elementy cenotwórcze, czy też w sposób nieuprawniony obniży określone koszty, których nie
będzie w stanie pokryć z innych składników ceny oferty. Z kolei zaniżenie poszczególnych
składowych ceny oferty, może powodować niedoszacowanie całej ceny.
Wymaga podkreślenia, iż uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień
ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy
art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje
doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż
cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest
niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub
podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja
prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień,
w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy,
który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami nieprzedstawiające metody
kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu takich przypadkach oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych
wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować
ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień
zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ceny oferty nie zasługiwały na pozytywną
ocenę, bowiem nie uzasadniały wyceny pozycji kosztorysowych, które budziły wątpliwości
Zamawiającego, a w konsekwencji nie wyjaśniały ceny oferowanej za realizację przedmiotu
zamówienia. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił w jaki
konkretnie sposób skalkulował cenę oferty w zakresie kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji kosztorysowych. Odwołujący nie przedstawił żadnych założeń
kalkulacyjnych dotyczących wyceny spornych pozycji kosztorysowych. Nie wskazał żadnych
obiektywnych przyczyn uzasadniających znaczne obniżenie przyjętych do obliczenia ceny
oferty nakładów robocizny względem nakładów wynikających z KNR zawartych
w przedmiarach stanowiących podstawę kalkulacji ceny w świetle wymogów SWZ,
przekładających się finalnie na globalną cenę oferty. Nie uwiarygodnił przyjętego założenia
odnoszącego się do zastąpienia danego poziomu robocizny wynikającego z w KNR przez
sprzęt. Z lektury wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że Wykonawca wycenił
ofertę w oparciu o własne doświadczenie, możliwości sprzętowe i organizacyjne, jak również
powoływał się na przestarzałe lub niewykorzystywane obecnie technologie przyjęte przez
kosztorysanta Zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymaga
podkreślenia, iż gdyby Odwołujący zastosował się do wiążących go postanowień SWZ,
w tym punktu 5 część II specyfikacji i wycenił pełny zakres zadania obejmujący nakłady
robocizny wynikające z KNR, to zaoferowana przez niego cena oferty byłaby wyższa.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
ceny oferty jako ogólnikowe, pozbawione rzeczowej argumentacji uzasadniającej obniżenie
nakładów robocizny przyjętej do kalkulacji ceny, a w konsekwencji nieobalające
domniemania zaistnienia ceny rażąco niskiej.
Dalej Izba wskazuje, iż argumentacja Odwołującego zawarta na stronie 13 odwołania
dotycząca czynników mających wpływ na możliwość obniżenia kosztów realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz założenie Odwołującego jakoby Wykonawca zamierzał
wykonać prace objęte przedmiotem zamówienia ekipami 7-8 osobowymi, ponieważ
wykorzystuje specjalistyczny sprzęt, co spowodowało obniżenie nakładów o ok. 12 295 r-g,
nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Wyjaśnić należy, iż postępowanie
odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury
wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie
informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość skalkulowanej przez
wykonawcę ceny, muszą być znane zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, po to aby zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję
w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwym działanie
wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada
należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, podejmując działania i intensyfikując wysiłek w zakresie przedstawienia
stosownych wyjaśnień dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie dołożył
należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym
istotnych części składowych, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest
ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Kowalski Budownictwo Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................