Sygn. akt: KIO 2818/22
POSTANOWIENIE
z dnia 3 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą
w Radziszewie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S.A. z siedzibą
w Warszawie
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
Sygn. akt: KIO 2818/22
POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
- dalej „ustawa Pzp” pn. Agencyjna sprzedaż biletów, znak sprawy PZP1.240.977.2022
- dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2022/S 197-56082.
W dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z.
z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu w zakresie treści dokumentów zamówienia, w tym
projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 354 oraz art. 5
i art. 395 oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483
§ 1 k.c., w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej,
jednostronnej, nadto poprzez brak poszanowania interesów drugiej strony umowy,
wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego,
poprzez: a) wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy zapisu § 1 ust. 6
załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano,
że: „Zamawiający ma prawo zmienić godziny otwarcia oraz zamknięcia okienek
kasowych wskazane w załączniku nr 1 do Umowy, przy czym zobowiązany jest
do zachowania: 1) łącznej liczby godzin w tygodniu; 2) proporcji liczby godzin pracy
w dni powszednie i święta (w tym w niedziele)” - bez wskazania dodatkowej gwarancji
zachowania pierwotnej, bo wynikającej z dokumentów zamówienia, proporcji godzin
nocnych, które w zakresie danego zadania występują lub pierwotnie nie występują,
co jest niezbędne, aby oszacować prawidłowo cenę oferty, ze względu na różnicę
wysokości stawek wynagrodzeń (za pracę w dzień oraz za pracę w nocy) jakie
wykonawca jest zobowiązany ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia
oraz niezbędne w zakresie doboru, selekcji i przydatności zawodowej osób
skierowanych do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów
prawa ograniczenia w zatrudnianiu w porze nocnej pracowników o szczególnych
uprawnieniach; b) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej, na stronie 62,
postanowienia w § 20 ust. 1 pkt 2b tj. kary umownej za opóźnienie, co jest niezgodne
dodatkowo z art. 433 ust. 1 oraz wprowadzenie wygórowanej wysokości tej kary
na poziomie 10% miesięcznego wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia;
c) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej postanowienia w § 8 ust. 4, czyli
przeniesienia wszystkich ryzyk umownych na wykonawców, co jest niezgodne
dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz
przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto
art. 433 ustawy Pzp, który określa w jakich sytuacjach nie można przenosić
odpowiedzialności na wykonawców;
2. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej
terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy
za dzierżawę urządzenia fiskalnego udostępnionego do wykonywania czynności
kasowych, który ma być liczony od daty wystawienia faktury przez Zamawiającego,
podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto
analogicznie poprzez przewidzenie w § 2 ust. 5, na stronie 93 oraz w § 2 ust. 10,
na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika
regulującego podnajem lokalu kasowego) takiego samego sposobu liczenia terminu
płatności;
3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy
agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 96,
zrzeczenia się przez wykonawcę, będącego podnajemcą, na potrzeby wykonania
zamówienia, roszczeń z tytułu wad fizycznych mogących się ujawnić w okresie
eksploatacji lokalu;
4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3
ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika
regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 93 i 95, nieograniczonej
możliwości wypowiedzenia stosunku najmu, które to świadczenie gwarantowane przez
Zamawiającego jest nierozerwalne z charakterem usługi, ale zarazem wymienne (lokal
zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy;
5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi
również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie braku wskazania
w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do umowy, na stronie 99, wysokości średniego kosztu
miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie
zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia
tych mediów finansowanej przez Zamawiającego), pomimo faktu że jest to czynnik
mający wpływ na cenę oferty, przy czym informację tą pozostawiono wykropkowaną,
a podanie jej na etapie zawierania umowy będzie spóźnione, a tym samym
nieużyteczne;
6. art. 16 i 17 ust. 2, art. 449 i 450 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez
przewidzenie w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do umowy agencyjnej, na stronie 94,
konieczności wnoszenia “kaucji” jako dodatkowego zabezpieczenia pieniężnego,
nieznanego Ustawie Pzp, a ponadto żądanie jego wniesienia wyłącznie w formie
pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji poprzez
przewidzenie sankcji za niewniesienie tejże kaucji, opisanych w § 3 ust. 1 pkt 2,
zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunków zamówienia,
w sposób uwzględniający treść odwołania, tj. odpowiednio uzupełnienie lub zmianę treści
w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści „proporcji
liczby godzin w porze dziennej i nocnej” lub innej o tożsamym znaczeniu tj. dodatkowego
ograniczenia dla Zamawiającego gwarantującego brak zachwiania kalkulacji oferty oraz
dezorganizacji kadrowej wykonawcy, albo alternatywnie - wprowadzenie w treści Umowy
Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze
nocnej, nieprzewidzianą lub ponad przewidzianą w dokumentach zamówienia, która
odbywałaby się za zgodą wykonawcy, na poziomie minimum 120% stawki (tj. +20%)
określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26
ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 umowy agencyjnej, czyli w odniesieniu do mającego miejsce
postanowienia umownego dopuszczającego zmianę wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana
proporcja; b) zmiany postanowienia §20 ust. 1 pkt 2b Umowy agencyjnej tj. 1) zmiany
podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień
opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę,
zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, czyli wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy
za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień
zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy
agencyjnej); c) zmiany § 8 ust. 4 Umowy agencyjnej poprzez wprowadzenie ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy jedynie do skutków zdarzeń, które przy dołożeniu należytej
staranności były możliwe do przewidzenia, czyli zwolnienie z odpowiedzialności
w przypadkach określonych w art. 433 ustawy Pzp, oraz do wprowadzenia możliwości
zmiany wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie i przypadkach określonych
w niniejszym odwołaniu; 2. zmiany § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej, a ponadto analogicznie
w § 2 ust. 5 oraz w § 2 ust. 10 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej poprzez ustalenie
terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media,
liczonego od daty doręczenia faktur, czyli od chwili, kiedy wykonawca (będący dłużnikiem)
mógł się zapoznać z ich treścią i podjąć działania służące spełnieniu świadczenia;
3. wykreślenia § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej ze względu na jego
niezgodność z ustawą Pzp i brak możliwości pełnego przewidzenia znaczenia tego
postanowienia przy zawieraniu umowy. 4. wykreślenia § 1 i § 3 ust. 4-7 załącznika nr 7
do Umowy agencyjnej, ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp albo ewentualną
modyfikację poprzez zapewnienie przez zamawiającego pomieszczenia zastępczego dla
świadczenia usługi sprzedaży, przy czym za szczególnie rażące naruszenie Ustawy Pzp
należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa
nr CRU (...)” czyli Umowa agencyjna, przy czym zmiana miejsca świadczenia usługi, bez
względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała
w zgodzie z możliwością przewidzianą w § 26 ust. 1 pkt 1 Umowy agencyjnej (strona 64),
5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu
miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie
zobowiązany uiszczać opłaty oraz dopuszczenia możliwości zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku gdy miesięczne opłaty za dostarczane media z PKP S.A. będą
wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu
przedstawienia zużycia mediów na ilościowe limity jednostek poboru (np. wody, energii
elektrycznej) za które finansowanie będzie odbywało się ze środków zamawiającego,
a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych
danych w taki sposób, aby oszacowanie kosztów mediów było możliwe w najbardziej
realnych wolumenach, co jest istotne przy kalkulacji oferty, 6. wykreślenia obowiązku
przewidzianego w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej w zakresie kaucji,
jako pojęcia nieznanego Pzp, a zarazem wprowadzonego z przekroczeniem uprawnień
ustawowych, umożliwiających żądanie wniesienia wymienionego w Pzp jednego rodzaju
zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający 26 października 2022 r. zamieścił informację
o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia. W terminie
określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się
postępowania odwoławczego.
W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo procesowe - odpowiedź
na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości.
Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane przez osobę upoważnioną
do reprezentowania Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący : ....................................