Sygn. akt KIO 2816/22
WYROK
z dnia 8 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Aldon Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 8 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022
r. przez wykonawcę Arkadis sp. z o.o. E3 sp. k., z siedzibą Czudce,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Przeworski,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Arkadis sp. z o.o. E3 sp. k.,
z siedzibą Czudce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 2816/22
UZASADNIENIE
W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Arkadis sp. z o.o. E3 sp. k., z siedzibą Czudce (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Powiatowi Przeworskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 16 pkt.
1 Pzp poprzez brak równego traktowania; (2) art. 17 pkt 1 Pzp poprzez brak udzielenia
zamówienia zgodnie z ustawą; (3) art. 226 ust. 8 poprzez nieodrzucenie oferty wybranego
wykonawcy pomimo, iż zawiera rażąco nisko cenę; (4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
brak wezwania wybranego wykonawcę do wyjaśnień dot. złożonego podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa
w rozdz. VI ust. 2 lit a.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty, powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; wybór oferty
w zgodności z Pzp.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego nad realizacją prac zagospodarowania poscaleniowego dla projektu:
"Scalenie gruntów wsi Siennów gm. Zarzecze". Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad Scalenie gruntów wsi Siennów gm. Zarzecze. W
niniejszym postępowaniu złożono 4 oferty w tym oferta Odwołującego. Odwołujący złożył
ofertę w postępowaniu celem uzyskania zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał badania wyjaśnień wybranego wykonawcy w
zakresie rażąco nisko ceny w sposób nienależyty, a tym samym naruszył fundamentalne
zasady wyrażone w art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez brak równego traktowania oraz zasadę
wynikającą z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą; czego
konsekwencją jest przyznanie zamówienia wybranemu wykonawcy w kontekście art. 224
Pzp gdzie zgodnie z ust. 5 tegoż art. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy czego efektem ma być stworzenie podstaw
Zamawiającemu, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przez Zamawiającego, ale także złożenie
takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co wprost wynika z art.
224 ust. 6 Pzp tj. „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje
aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określony-mi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Natomiast dokonywana przez Zamawiającego w
oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, musi być w
sposób nierozłączny związana z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, która to
treść wezwania do złożenia wyjaśnień co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych
wyjaśnień. Zatem Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność
wyjaśnień wykonawcy powinien przede wszystkim sprawdzić czy referują one do zagadnień,
których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wybranego wykonawcy w treści wezwania oraz
czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym.
Zdaniem Odwołującego, jak wynika z treści wezwania Zamawiającego w sprawie rażąco
nisko ceny skierowanego do wybranego wykonawcy za pismem z dnia 12.09.2022 r.
Zamawiający wskazał wprost na konieczność podania obiektywnych czynników oraz
sposobu, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a także na obowiązek
przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę dla poszczególnych części
przedmiotu zamówienia o których mowa w przedmiotowej informacji. Zatem z treści
wezwania wynika, iż koniczność jest przedstawienia szczegółowych kalkulacji cenowych
oraz dowodów, uzasadniających prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej oferty, w tym cen
jednostkowych poszczególnych elementów składających się na cenę końcową oferty, co
wskazuje np. wyrok KIO 1679/21 że takie wezwanie jest w pełni uzasadnione. Odwołujący
wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją
stwierdzenia faktu, że zaoferowana cena przez wybranego wykonawcy w sposób
zauważalny odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek vat,
czy też w sposób zauważalny odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych
pozostałych ofert w tym zakresie a co Zmawiający wyartykułował w wezwaniu do wykonawcy
iż jest wątpliwość w związku z przesłanką iż zaoferowana cena przez wybranego wykonawcy
w sposób zauważalny odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o
podatek vat. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany był zatem wyjaśnić
w sposób szczegółowy a za razem konkretny, że zaoferowana przez niego cena ofertowa
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego
elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym
poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w
postępowaniu ofert.
Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień wybranego wykonawcy wynika koszt pracy
(wynagrodzenia) pracownika tj. inspektora nadzoru jest określony w kwocie 27.195,00 zł,
zatem pozostaje jeszcze ustalić wartość godziny pracy która jak podaje wybrany wykonawca
wynosi 29,82zł/h co przy wynagrodzeniu pracownika na poziomie 5.010,00zł się zgadza
albowiem 5.010,00zł/miesiąc * 168h/miesiąc = 29,82zł/h.
Jak widać wybrany wykonawca wskazuje że koszt jednostkowy tj. 1 godziny pracy
pracownika tj. 29,82 zł. Zatem idąc dalej przy wskazanej kwocie kosztów pracy inspektora
nadzoru który wybrany wykonawca wskazuje że wynosi 27.195,00 zł i przy założeniu jakie
poczynił 16h/tyg. mamy iż koszt pracy pracownika (inspektora nadzoru) jest na poziomie
477,12zł/tyg. Prowadząc dalszą weryfikacje sprawdzamy ile faktycznie tygodni wybrany
wykonawca przyjął poprzez wykonanie prostego działania matematycznego a mianowicie
27.195,84zł * 477,12zł/tyg. = 57tyg. Jak powszechnie wszystkim wiadomo 12 miesięcy ma
52 tyg. Zgodnie z rozdz. V SWZ termin zakończenie usługi wynosi 15 miesięcy zatem
poprzez kolejne wykonanie prostego działania matematycznego a mianowicie 52 tyg. *
12miesięcy * 15miesięcy = 65tyg. zatem otrzymaliśmy informację że w 15 miesiącach jest 65
tyg. a nie jak wynika z wyjaśnień wybranego wykonawcy 57tyg. Z powyższego wynika iż
wybrany wykonawca nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach 8 tyg. świadczenia usługi
nadzoru.
Przenosząc powyższe na schemat obliczeniowy prezentowany przez wybranego wykonawcę
otrzymujemy przy 65 tyg. koniecznego świadczenia usługi zgodnie z wymaganiem SWZ
otrzymujemy iż faktyczny koszt pracownika (inspektora nadzoru) jest na poziomie
31.012,80zł = 477,12/tyg.* 65tyg.
Zatem faktyczny koszt pracownika jest wyższy niż podany w wyjaśnieniach o 3.817,80zł.
W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach, jednak nie
wskazuje w sposób "mierzalny", jaki wpływ ewentualne czynniki mają wpływ na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia, oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy
składowe ceny oferty. Odwołujący wskazał, że warunkiem koniecznym jest właściwe
wykazanie przez wykonawcę wybranego tj. w sposób "mierzalny", oraz uzasadnienie jaki
wpływ przywołane okoliczności mają na bezpośrednie obniżenie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a tym samym jakie mają przełożenie na poszczególne elementy
składowe ceny. Z przedłożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy ws. rażąco nisko ceny
nie wynika w jaki "mierzalny" sposób realizacja innych zamówień ma bezpośredni wpływ na
cenę końcową oferty, albowiem w wyjaśnieniach mamy jedynie wzmiankę która to "nota
bene" nie poparta została żadnymi informacjami mierzalnymi w tym zakresie, co w
konsekwencji oznacza że samo wskazanie okoliczności nie ma żadnego odzwierciedlenia w
wyjaśnieniu »»rażąco nisko ceny«« po za "pustą" pod względem dowodowym informacją, że
wykonuje obecnie na rzecz Zmawiającego usługę nadzoru inwestorskiego. Ponadto
przywołany nadzór nad inwestycją pn. Przebudowa drogi powiatowej Kidałowice Rokietnica jest w trakcie realizacji z terminem zakończania przewidzianym do 30.08.2023r.
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie wskazał wartości mierzalnych, które
pozwalają na obniżenie kosztów poza ogólnikowymi sformułowaniami ich obniżenia, gdzie
zgodnie z orzecznictwem KIO przy tak ogólnych informacjach wyjaśnienia nie zasługują na
uwzględnienie. Ponadto wskazujemy, że Odwołujący również wykonuje dla Zamawiającego
obecnie kilka zamówień w zakresie nadzoru inwestorskiego, to jednak nie powołuje się na
ten fakt, albowiem uważamy, że jesteśmy zobowiązani jako wykonawca do stosowania etyki
biznesowej oraz zdrowej i uczciwej konkurencji nie naruszającej przy tym zasad równych
szans wykonawców starających się o przedmiotowe zamówienie. Jak wynika z wyjaśnień
»»rażąco nisko ceny«« wybrany wykonawca ewidentnie uprawia tzw. inżynierię cenową jak
również uprawia przerzucanie kosztów w inne już realizowane kontrakty, co jak wskazuje
orzecznictwo KIO jest niedozwolona praktyka wykonawców na gruncie Pzp. Cena oferty
wybranego wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie spełnia wymagań
określonych w SWZ i dokumentach związanych, a przede wszystkim wymagań ustawy Pzp i
przepisów szczególnych do niej, a tym samym powinna zostać odrzucona z uwagi na rażąco
nisko cenę.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Pzp, cena oferty rozumiana jako w myśl art. 7 pkt 1 Pzp w
zw. z art. 7 pkt 32 Pzp powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty
wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby
niewielkiego zysku (który winian być wykazany fizycznie tj. w sposób mierzalny w
wyjaśnieniach a nie jedynie nadmieniony dla formalizmu bez podania konkretnej wartości jak
ma to miejsce w stanie faktycznym w wyjaśnieniach wybranego wykonawcy), którego
wielkości również powinien zostać pokazana Zamawiającemu w sposób "mierzalny" [samo
zapewnienie że osiąga się zysk, w obecnym stanie prawnym to za mało - brak dowodu np.
w postaci wyliczenia a tym samym namacalnej wielkości], że wybrany wykonawca MPA jest
w stanie w sposób prawidłowy, terminowy i zgodny z przewidzianą do zawarcia umowy oraz
z oczekiwaniami Zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia.
Wybrany wykonawca ewidentnie w ramach ceny ofertowej nie pokazuje w sposób
"mierzalny" zysku, ani kosztów ogólnych czy też kosztów ryzyka gospodarczego - tak
przynajmniej wynika z wyjaśnień wybranego wykonawcy. Zatem wybrany wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich wyjaśnień, nadmienia jedynie, że w
ofercie zawarty jest zysk firmy, koszty ogólne, koszty ryzyka gospodarczego, lecz
przywołane elementy nie poparte są żadną miarą wielkości a jedynie ogólnikowym
poinformowaniem Zamawiającego że cena ofert zawiera zysk, koszty ogólne, koszt ryzyka, a
tym samym brak jest dowodu na poparcie tegoż twierdzenia.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wybranego wykonawcy powinny zostać uznane za
niewystarczające, a oferta powinna zostać odrzucona z tegoż powodu o czy przesądza fakt
chociażby błędnie przyjęta ilość tygodni świadczenia usługi tj. przyjęto 57tyg. sprawowania
nadzoru inwestorskiego zamiast 65tyg. zgodnie z SWZ tj. 15 miesięcy. Odwołujący wskazał,
że Zabawiający nie dokonał należytej analizy złożonych wyjaśnień przez wybranego
wykonawcy czym przyczynił się niewątpliwie do naruszenia ustawy Pzp m.in. w tym zakresie
a co w konsekwencji rodzi szkodę po stronie Odwołującego.
Zatem z powyższego oświadczenia wybranego wykonawcy wynika, że w zaoferowanej cenie
zawarty jest:
1) zysk - w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu;
2) koszty ogólne - w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu;
3) koszt ryzyka - w wyjaśnieniach brak jest miary jego wielkości a tym samym dowodu];
gdzie faktycznie w treści wyjaśnień wybranego wykonawcy nie można się
doszukać w żaden sposób jego miary, poza słowną deklaracją osiągnięcia zysku;
kosztów ryzyka gospodarczego itd. Zatem brak wskazania miary czyli wielkości
ewidentnie wskazuje na brak materiału dowodowego na poparcie złożonej
informacji. Ważne przy tym było, aby Zmawiający zwracał na przytoczone
okoliczności uwagę, albowiem nie tylko wykonawcy są zobowiązani do należytej
staranności w sporządzaniu wyjaśnień oraz dowodów, ale również Zamawiający
oceniając przedłożone wyjaśnienia i materiały dowodowe są również ustawowo
zobowiązani do należytej staranności podczas ich weryfikacji a przy tym również
równego traktowania wykonawców składających przedmiotowe wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego, przy tak nie uczciwym podejściu jakie prezentuje wybrany
wykonawca - w swoich wyjaśnieniach, Odwołujący mógłby poprzez nieuwzględnienie wielu
czynników, które wymagał Zamawiający w SWZ, czy też po przez nieuczciwą praktykę
przerzucania kosztów w inne realizowane zamówienia dla Zamawiającego zaoferować cenę
poniżej ceny ofertowej wybranego wykonawcy, ale przecież nie oto chodzi w istocie
zamówień publicznych art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca w swojej analizie
kosztów dopuścił się „dumpingu” ceowego poprzez celowe niedoszacowanie ilości tygodni
sprawowania usługi nadzoru inwestorskiego w ramach przedmiotowego postepowania.
Ponadto wybrany przez Zmawiającego wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach
rażąco nisko ceny żadnej miary zysku, miary kosztów ogólnych, miary kosztów ryzyka jakie
rzekomo uwzględnił ustalając cenę oferty. Zysk firmy; koszty ogólne oraz koszt ryzyka
upatrywany jest w innych źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonaniem wycenianej
usługi, lecz możliwe że w usługach już realizowanych co jest ewidentnym przerzucaniem
kosztów w inne usługi (zawarte umowy) a co jest zakazywane przez orzecznictwo KIO jako
niedozwolona praktyka wykonawców prowadząca do nieuczciwej konkurencji w stosunku do
innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu i jest czynem
niedozwolonym.
Wyjaśnienia wybranego wykonawcy w kontekście uzasadnienia powyższej informacji
wskazują wprost że cena każdej z ofert odpowiednio nie została skalkulowana w sposób
należyty albowiem wybrany wykonawca świadomie zaniżył koszt pracy inspektora nadzoru
wprowadzając przy tym w błąd Zmawiającego poprzez podanie że koszt pracownika to
kwota = 27.195,84zł gdzie jak dowiedziono powyżej faktyczny koszt kształtuje się na
poziomie = 31.012,80zł gdzie niewątpliwie
[faktyczna kwota] > [kwota podana przez wykonawcę]
31.012,80zł > 27.195,84zł
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wybranego wykonawcy wskazują wprost iż cena oferty:
1) jest niższa niż koszt faktyczny wykonania zamówienia;
2) nie zaistniałaby na wolnym rynku;
3) zysk, koszt ogólny; koszt ryzyka upatrywany jest w źródłach nie związanych
bezpośrednio z wykonaniem usługi;
4) kształtowanie ceny w oparciu o przyjęcie założeń nie zgodnych nie zgodnym ze
stanem faktycznym i prawnym w tym zakresie;
5) wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów SWZ i dokumentów związanych, jak również wymogów prawa czy
zasad sztuki zawodowej w tym zakresie.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że mechanizm kontrolowania procedury przez
Zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w
kategorii obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. W tej kwestii wielokrotnie
wypowiadała się KIO, wskazując, że w ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, o ile uzna,
że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie. Ponadto KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku,
mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z
naruszeniem prawa, Zamawiający utrzymałby taką czynność w mocy, pomimo jej oczywistej
wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z arbitrami UZP, którzy podkreślają, że „nadrzędną
zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych" a tym samym zasadą
wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Z ustawy Pzp wynika wprost, że skoro
Zamawiający może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez
wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w swoim działaniu
[samodzielnie albo w związku z otrzymaniem informacji np. od Wykonawcy], samodzielnie
może dokonać jej naprawy - powyższe nie stoi bowiem w sprzeczności z ustawą Pzp a
wręcz przeciwnie, jest zgodne z literą prawa.
Odwołujący wskazał, że bak należytej staranności i bierność Zamawiającego podczas
badania wyjaśnień wybranego wykonawcy - firmy MPA w zakresie »»rażąco nisko ceny««
powoduje nie równe traktowanie Odwołującego. Ponadto skutkiem nierównego traktowania
jest również wybór Wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia
zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy którego oferta powinna być odrzucona z uwagi
na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Jak wynika z dokumentacji w sprawie Zamawiający zaniechał wyjaśnienia
zarówno przedłożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w rozdz. VI ust. 2 lit a podmiotowego środka dowodowego w postaci
»»poświadczenia«« z dnia 12.07.2022r wydanego przez jednostkę podległą Zamawiającemu
tj. przez Powiatowy Zarząd Dróg w Przeworsku z którego wynika że na dzień poświadczenia
GEOMIAR "sprawuje nadzór", a co nie jest jednoznaczne ze spełnieniem warunku o którym
mowa w SWZ rozdz. VI ust. 2 lit a, tj. że "wykonał".
Ponadto, w ocenie Odwołującego, ze złożonej oferty firmy GEOMIAR wynika że dysponuje
on inspektorem nadzoru "p. Władysławem Koniecznym" który wskazał że legitymuje się
doświadczeniem w kryterium poza cenowym gdzie wyspecyfikował że kandydat na
inspektora nadzoru posiada doświadczenie na 5 usługach w zakresie pełnienia funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania polegającego na budowie,
rozbudowie lub przebudowie dróg/drogi. Zatem zamawiający na tejże podstawie przygnał mu
40pkt, gdzie winien przyznać 20pkt albowiem po:
1]. doświadczenie nr 5 tj. Przebudowa drogi powiatowej nr 1770R Kidałowice - Rokietnica w
km 2+522-4+931 i 5+656-11+185 nie spełnia tych wymagań albowiem inwestycja jest w
trakcie realizacji z nadchodzącym terminem zakończenia datowanym w SWZ na wykonanie
robót na dzień 30.08.2023 r.
Link do postępowania ; czyli inwestycja
nie została zakończona co również potwierdza przedłożone »»poświadczenie«« z dnia
12.07.2022 r. wydanego przez jednostkę podległą Zamawiającemu tj. przez Powiatowy
Zarząd Dróg w Przeworsku z którego wynika że na dzień poświadczenia GEOMIAR
"sprawuje nadzór" a co nie jest jednoznaczne ze spełnieniem warunku o którym mowa w
SWZ rozdz. VI ust. 2 lit a, tj. że "wykonał" jak wykazano powyżej.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający miał informację od Odwołującego, że przedłożone
dowód w postaci poświadczenia nie spełnia wymagań SWZ jw. przy okazji innego
postepowania w którym została również wybrana tego samego wykonawcy. Zamawiający
mając sygnał i wiedzę w tej konkretnej sprawie nie skorzystał z art. 128 ust. 5 Pzp a tym
samym działał na szkodę Odwołującego i pozostałych oferentów (wykonawców) biorących
udział w niniejszym postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac
zagospodarowania poscaleniowego dla projektu: „Scalenie gruntów wsi Siennów gm.
Zarzecze”.
W Rozdziale VI - Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: „wykonał
należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę w zakresie pełnienia nadzoru
inwestorskiego w branży drogowej nad inwestycją budowy, rozbudowy lub przebudowy
dróg/drogi o łącznej długości nie mniejszej niż 5 km wraz z załączaniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie.”
Izba ustaliła, że Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert: cena - 60% oraz
„Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia”- waga 40% - ocenie
podlegać będzie dodatkowe doświadczenie osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego, ponad
minimalną liczbę usług pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, wymaganą na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 2 lit. b
rozdziału VI SWZ.
W ramach tego kryterium, Zamawiający oceniać będzie liczbę usług pełnienia funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania polegającego na budowie,
rozbudowie lub przebudowie dróg/drogi przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji
Inspektora nadzoru inwestorskiego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
ARKADIS
Sp. z o.o. E3 sp.k.
siedzibą w Czudcu
48 705,43 zł
Oferta nr 1
EKOTRANS
Laboratorium drogowe H. K. z siedzibą w
Jarosławiu
Oferta nr 2
MM Inżynieria Sp. z. o. o.
z siedzibą w Stoki Duże
Oferta nr 3
Przedsiębiorstwo Usług
Geodezyjno-Projektowych GEOMIAR Sp. z.
o. o.
23 370,00 zł
150 000,00 zł
39 360,00 zł
z siedzibą w Jarosławiu
Oferta nr 4
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 60
000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 12 września 2022 r. zwrócił się do
Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w
Jarosławiu o złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał:
„Zaoferowana przez Państwa całkowita cena oferty w wysokości 39 360,00 zł jest niższa 0
31,36% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, wynoszącej 57 346,83 zł, co obliguje do
uruchomienia procedury wyjaśnienia czy zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny.
Składając wyjaśnienia zalecane jest przedłożenie szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji
cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, wyjaśnień
np. jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom
cena została obniżona. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP Państwa wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności (...). Ponadto wykonawca może według własnego uznania
przedstawić wszelkie okoliczności, informacje i dowody, które w ocenie wykonawcy są
istotne, do wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których zamawiający nie
wymienił powyżej. Wykonawca zobowiązany udowodnić, że zaoferowana cena jest realna,
wiarygodna i nie będzie ponosił straty z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia.”
Izba ustaliła, że wykonawca Geomiar pismem z dnia 15 września złożył wyjaśnienia.
Wykonawca wskazał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 12.09.2022 r. wzywające do wyjaśnień
celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Projektowych „GEOMIAR” Sp. z o.o.
informuje, iż zaoferowane ceny dla części od 1 do 14 w niniejszym postępowaniu zostały
określone w wyniku kalkulacji cenowej i możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej,
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa geodezyjnego i prawa pracy, przy
uwzględnieniu ryzyka gospodarczego związanego z realizacja prac oraz przy założeniu
określonego poziomu zysku przedsiębiorstwa. Wykonawca, określając wartość za jaką
decyduje się zrealizować zamówienie uwzględnił szereg czynników, które ograniczają koszty
wytworzenia zamówienia publicznego, są to m.in.:
• bogate doświadczenie w pracach związanych z pełnieniem funkcji inspektora
nadzoru, pozwalające na sprawne i dokładne wykonanie powierzonego zlecenia:
PUGP GEOMIAR Sp. z o.o. w ostatnich latach zrealizowało szereg zamówień
publicznych, których przedmiot był tożsamy z przedmiotem niniejszego zamówienia,
są to m.in.:
• Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac
zagospodarowania poscaleniowego na zadaniu: „ Budowa lub przebudowa dróg
transportu rolnego, renowacja rowów melioracyjnych i rekultywacja gruntów” dla
projektu pn. „ Scalenie gruntów wsi Siedleczka gm. Kańczuga na obszarze 738,89
ha” ( 2020 r.)
• Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac
zagospodarowania poscaleniowego na zadaniu: „ Budowa lub przebudowa dróg
transportu rolnego, renowacja rowów melioracyjnych i rekultywacja gruntów” dla
projektu pn. „ Scalenie gruntów wsi Łapajówka gm. Zarzecze” ( 2020 r.)
• Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.
„Przebudowa drogi powiatowej Kidałowice - Rokietnica”
Kompletne i terminowe zrealizowanie w/w zamówień potwierdza tylko możliwość realizacji
prac będących przedmiotem aktualnego postępowania w sposób należyty i za zaoferowaną
cenę; Zamówienie obejmuje pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad
realizacją prac zagospodarowania poscaleniowego. Na koszt realizacji zamówienia głównie
składać się będzie wynagrodzenie pracownika. Przeciętne wynagrodzenie osób
wykonujących w przedsiębiorstwie prace związane z nadzorem prac wynosi w 2022 r. 5
010,00 zł wraz z narzutami ( tj. płaca brutto oraz składki ZUS pracodawcy), biorąc pod
uwagę że przeciętnie w miesiącu jest do przepracowania 168 godzin, godzina pracy
pracownika to koszt w wysokości 29,82 zł. Na bazie posiadanego doświadczenie, zakłada
się że czas przeznaczony na realizację zamówienia to 16 h tygodniowo. Szacuje się koszt
pracy pracownika w wysokości 27 195,84 zł. Należy zaznaczyć, iż osoba skierowana przez
nas do pełnienie nadzoru inwestorskiego mieszka w niedalekiej odległości od miejsca
pełnienia nadzoru, Wykonawca zatem będzie ponosił minimalne koszty wyjazdów
służbowych. Podsumowując, bezpośredni koszt wytworzenia wyniesie 27 195,84 zł jest to o
4 804,16 zł mniej aniżeli zaoferował Wykonawca w trakcie postępowania przetargowego.
Pozostała kwota pozwoli na pokrycie pozostałych kosztów pośrednich realizacji usług,
kosztów ogólnego zarządu oraz pozwoli na zachowanie wymagalnego minimalnego zysku
netto na tego typu usługach.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 października 2022 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejsza została uznana oferta
wykonawcy Geomiar.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzutu podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby, powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenie w sprawie. Należy wskazać, że
zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto,
zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że analizowanym stanie faktycznym wykonawca Geomiar przedstawił
wyjaśnienia dotyczące kosztów realizacji zamówienia w piśmie z dnia 15 września 2022 r.
Należało więc rozstrzygać czy w świetle okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach
wykonawcy zasadne jest stanowisko Odwołującego, że zaistniała podstawa do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zasadnicza część argumentacji Odwołującego w zakresie omawianego
zarzutu sprowadzała się do retorycznego zanegowania wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę i przyjęcia własnej interpretacji postanowień zawartych w SWZ. Zarzut został
oparty na błędnym założeniu Odwołującego, że realizacja zamówienia wymaga
zaangażowania inspektora nadzoru inwestorskiego przez cały okres realizacji zamówienia tj.
przez przewidywane 15 miesięcy, w takim samym wymiarze czasu pracy w każdym tygodniu.
Izba wskazuje, że takie wymagania nie zostały zawarte w SWZ. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia (rozdział IV pkt 4 ppkt 2 SWZ) Zamawiający wskazał: „Liczba
pobytów Inspektora Nadzoru w miejscu prowadzenia prac musi zapewnić prawidłowy i
skuteczny nadzór nad przebiegiem robót i wynikać będzie z bieżących potrzeb.” Tym samym
Zamawiający nie obliguje wykonawcy do obecności w miejscu prowadzenia prac np. kilka
razy w tygodniu czy też do przebywania w każdym tygodniu obowiązywania umowy.
Odwołujący formułując swój zarzut nie wykazał w żaden sposób, iż konieczne jest
przybywanie inspektora nadzoru np. w okresie zimowym, kiedy to wykonywanie robót
budowlanych jest co do zasady bardzo ograniczone. Zdaniem Izby, wykonawca Geomiar
wskazał, iż zakłada średnie zaangażowanie inspektora nadzory w wymiarze 16h tygodniowe.
Są to pewne szacunki wykonawcy, oparte na jego doświadczeniu, na które zresztą zasadnie
powołuje się w treści wyjaśnień. Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż ta liczba szacownych
godzin podlega prostemu pomnożeniu przez liczbę tygodni w okresie 15 miesięcy.
Wykonawca ma prawo zakładać, że prace będą wstrzymane lub ograniczone przez np. w
okresie zimowym, a tym samym wizyty inspektora nadzoru nie będą wtedy konieczne.
Ponadto, w poszczególnych miesiącach częstotliwość wizyt inspektora może być różna na
terenie prowadzonych prac, w zależności od ich intensyfikacji. Są to okoliczności przyszłe i
nieznane na obecnym etapie. Szacunki wskazane przez wykonawcę - w zakresie wartości
wynagrodzenia i ilości godzin, jak wskazał sam wykonawca, oparte są na jego
doświadczeniu, zaś faktyczne zaangażowanie będzie wynikało w postępu prac. Zdaniem
Izby, szacowanie kosztów realizacji zamówienia w tego typu zamówieniach, przy bardzo
ogólnych wymaganiach Zamawiającego, opiera się w dużej mierze na doświadczeniu
poszczególnych wykonawców, wynikających z podobnych postępowań, realizowanych w
podobnych uwarunkowaniach. Takie szacunki przedstawił wykonawca Geomiar. Wykonawca
uwzględnił rezerwę, więc ewentualne dodatkowe godziny konieczne do prawidłowego
wykonywania zleconych prac mogą zostać pokryte z takiej rezerwy. Ponadto, Izba
podkreśla, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nie przedstawił żadnej
argumentacji na wykazanie, że kwota jaką wykonawca Geomiar szacuje na wynagrodzenie
inspektora nadzoru jest kwotą nierealną czy nierynkową. Innymi słowy, Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za kwotę wskazaną w
ofercie.
Zdaniem Izby, polemika Odwołującego sprawdza się wyłącznie do zanegowania wyliczeń
wykonawcy. Zasadność zarzutu nie może być uznana wyłącznie w oparciu o negowanie
określonych okoliczności czy też subiektywne twierdzenia innego wykonawcy dążącego do
uzyskania zamówienia. Zasadność zarzutu musi być oparta na dowodach, a w przypadku
obiektywnej niemożności ich przedłożenia, w oparciu o merytoryczną i uzasadnioną
argumentację wykonawcy. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca
2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał
okoliczności faktycznych, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia podniesionego
zarzutu. Nie wykazał, że wynagrodzenie przewidziane przez wykonawcę Geomiar dla
inspektora nadzoru jest wynagrodzeniem nierealnym czy nierynkowym.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu o tym, że wykonawca
Geomiar nie wskazał wysokości zysku i kosztów ogólnych, Izba uznała, że w okolicznościach
sprawy nie stanowią one podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Należy zaznaczyć, że
wykonawca Geomiar przewidział dodatkową kwotę składające się na koszty realizacji
zamówienia. Kwota ta, jak wykonawca wskazał w treści złożonych wyjaśnień, służy właśnie
pokryciu kosztów ogólnych oraz zawiera w sobie zysk wykonawcy. Żaden przepis prawa nie
nakłada na wykonawcę obowiązku wskazania konkretnej kwoty zysku jaką uzyska z tytułu
realizacji zamówienia. Możliwe są również sytuacje, w której sam fakt realizacji zamówienia
będzie zyskiem dla wykonawcy, gdyż umożliwia mu kontynuowanie działalności
gospodarczej. Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż kwota rezerwy
jaką przewidział wykonawca Geomiar jest kwotą nierealną czy nierynkową i nie stanowi
pokrycia ewentualnych nieprzewidzianych kosztów. Podstawą uwzględnienia zarzut nie
może być ogóle twierdzenie wykonawcy i jego żądanie opisu w sposób bardziej szczegółowy
elementów, które w jego subiektywnej ocenie winny być zawarte w wyjaśnieniach. Zdaniem
Izby, w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z nieskomplikowanym
przedmiotem zamówienia, którego zasadniczym elementem jest praca jednej osoby inspektora nadzoru. Trudno zatem wymagać od wykonawcy przedstawienia jakiś
szczególnie rozbudowanych i skomplikowanych kalkulacji czy uwzględniania jakiś ryzyk, na
jakie powołuje się Odwołujący. Zresztą, sam Odwołujący w żaden sposób nie sprecyzował
jakie ryzyka nie zostały uwzględnione przez wykonawcę. Należy podkreślić, że każda
wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o
indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zdaniem Izby, Odwołujący nie
wykazał, że wycena wskazana przez wykonawcę Geomiar kosztów realizacji zamówienia
jest nierynkowa czy nierealna.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o braku złożenia dowodów przez wykonawcę
Geomiar, Izba wskazuje, że konieczność złożenia dowodów w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny należy zawsze analizować w kontekście danego
zamówienia i indywidualnych uwarunkowań danego wykonawcy. Po pierwsze, dowody mogą
być obiektywnie niemożliwe do przedłożenie. Po drugie, szereg okoliczności może mieć
charakter znany zamawiającemu np. na podstawie wcześniejszych zamówień realizowanych
przez danego wykonawcę. Po trzecie, nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie
samego zamawiającego. Jest oczywistym dla Izby, że ta wiedza ma również znaczenie przy
ocenie składnych wyjaśnień. W analizowanym stanie faktyczny, wykonawca Geomiar
powołał się na swoje doświadczenia zdobyte w związku z realizacją podobnych postępowań.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiał żadnych twierdzeń, ani dowodów na wykazanie
nieprawdziwości twierdzeń wykonawcy. Odwołujący wskazał wyłącznie, że wykonawca
Geomiar w wyjaśnieniach nie określił miary/wielkości wypływu tych okoliczności na wycenę
kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy,
znaczenie przywołanego doświadczenia przez wykonawcę Geomiar należy rozpatrywać
przez pryzmat umiejętność wyceny kosztów realizacji zamówienia, identyfikowania
ewentualnych ryzyk, które mogą wypływać na koszt jego realizacji. Mając bowiem
doświadczenie z podobnych postępowań i kosztów ich realizacji, wykonawca jest w
niewątpliwie lepszej pozycji od wykonawcy nielegitymującego się takim doświadczeniem.
Wykonawca Geomiar powołując się właśnie na swoje doświadczenia określił kwotę
wynagrodzenia inspektora oraz przewidywaną liczbę godzin pracy. Odwołujący zaś nie
wykazał, że realizacja zadań inspektora nadzoru w wymiarze około 911 godzin (27.195 zł
koszt wynagrodzenia inspektora : 29,82 stawka godzinowa pracy) jest niewystraczająca do
prawidłowego wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby, nie ma również podstaw do wzywania wykonawcy Geomiar do składania
dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wyjaśnienia z
dnia 15 września 2022 r. zawierają dane liczbowe dotyczące kosztów wynagrodzenia
inspektora nadzoru oraz pozostałych kosztów związanych z zarządem ogólnym/zyskiem/ i
innymi nieznanymi ryzykami na etapie ofertowania. Odwołujący w żaden sposób nie
podważył realności tych kwot, ograniczając się wyłącznie do przedłożenia własnej
metodologii wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, która w jego ocenie, powinna zostać
uwzględniona przez wykonawcę Geomiar. Jak Izba nie podziela takiego stanowiska
Odwołującego. Odwołujący nie wskazał nie wskazał w odwołaniu na żadne ryzyka, które
mogłaby wpływać na wzrost kosztów realizacji zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp za niezasadny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie zysk. Takich
okoliczności w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie
wykazał również, iż złożone przez wykonawcę Geomiar wyjaśnienia uzasadniają
twierdzenie, że zaoferował on rażąco niską cenę za realizację zamówienia.
Odnosząc się do zarzut braku wykazania przez wykonawcę Geomiar warunku udziału w
postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający w
rozdziale VI ust. 2 SWZ określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. - Wykonawca
wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę w zakresie pełnienia nadzoru
[...] o łącznej długości nie mniejszej niż 5 km wraz z załączaniem dowodów określających
czy te usługi zostały wykonane należycie. Z tego wynika, iż aby spełnić warunek udziału w
postępowaniu Wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem tj. wykonać min. 1 usługę.
Wykonawca Geomiar w wykazie złożonym Zamawiającemu wskazał na 5 takich usług.
Nawet zatem gdyby hipotetycznie zgodzić się z Odwołującym o braku możliwości
uwzględnienia usługi wykonanej na rzeczy Gminy Jarosław, to nadal wykonawca wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pozostałe 4 usługi nie zostały bowiem w
żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzut nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Geomiar w kryterium
pozacenowym i nieprawidłowym uwzględnieniu w punktacji usługi wykonanej na rzecz
Gminy Jarosław, Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby, kluczowe dla
rozstrzygnięcia sporu mają postanowienia SWZ. Izba zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, że SWZ Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w
zrealizowanych usługach, a więc zakończonych. Niemniej jednak, błędnie utożsamia
Odwołujący pojęcie usługi z realizacją zamówienia. Należy wskazać, że Zamawiający w
SWZ zdefiniował usługę - wskazał, że za usługę uważa wykonanie nadzoru na
budową/przebudową drogi o długości nie mniejszej niż 5 km. Izba nie ma wątpliwości, że
wykonawca Geomiar, zgodnie z postanowieniami SWZ, wskazał właśnie na taką usługę. Z
treści złożonego wykazu oraz poświadczenie wystawionego przez Powiatowy Zarząd Dróg w
Jarosławiu wynika, że wykonawca wykonał nadzór na budową 6km odcinka drogi, a zatem
spełnione są wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego tj. Umowa nr 40/22021 oraz
Umowa nr 41/2021, Izba wskazuje po pierwsze, że nie było okolicznością sporną, że
inwestycja związana z przebudową drogi Kidałowice - Rokietnica jest nadal realizowana.
Okoliczność ta jednak nie może być automatycznie utożsamiona z brakiem możliwości
uwzględnienia doświadczenia zdobytego w ramach jej realizacji przez wykonawcę Geomiar.
Na podstawie zapisów tych umów, zdaniem Izby wynika, że jest ona realizowana w trzech
etapach, czemu odpowiada płatność wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w trzech
częściach. Postanowienia dotyczące wypłaty wynagrodzenia w sposób jednoznaczny
wskazują, że przed wypłatą każdej części wynagrodzenia, wykonawca zgłasza roboty które
zostały wykonane. Z treści zaś złożonego poświadczenia wynika, że został ukończony I etap
inwestycji nad którą nadzór sprawował wykonawca Geomiar. Dowód przeciwnych
Odwołujący nie złożył. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie utożsami zakończenie realizacji
danej usługi, z wykonaniem zamówienia. W ramach jednej umowy mogą być wykonywane
poszczególne usługi, składające się na całość przedmiotu umowy. Z okoliczności sprawy, tj.
dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że w spornej inwestycji został przebudowany
odcinek 6 km drogi, nad przebudową której nadzór sprawował wykonawca Geomiar. Na
potrzeby doświadczenia punktowanego przez Zamawiającego, jest to wystarczające. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
.
Przewodniczący