Sygn. akt: KIO 2813/22
WYROK
z dnia 9 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 listopada 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka
komandytowa z siedzibą Czudec
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa
Muszyna
przy udziale:
A) Wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LSOL Ł. F. z
siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Odwołującego,
B) Wykonawcy M. B. zamieszkałego w Pielgrzymce zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa
z siedzibą Czudec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:..............................................
Sygn. akt: KIO 2813/22
Zamawiający - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna prowadzi postepowanie
o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Kompleksowe odpłatne pełnienie obowiązków
nadzorującego nad robotami budowlanymi podczas realizacji zadania pn.: „Budowa wieży
widokowej z obiektami małej architektury (ławki, stoły, stojaki na rowery) na górze Malnik
na działkach nr 2245/1, 3682 położonych w obrębie ewidencyjnym Muszyna, gm. Muszyna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 2022/BZP 00346707/01 w dniu 14 września 2022 roku.
W dniu 24 października 2022 roku wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec wniósł odwołanie działając
na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019
roku (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710; dalej „ustawa” lub „pzp”) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 16 pkt 1 ustawy przez brak równego traktowania,
- art. 17 pkt 1 ustawy przez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą,
- art. 226 ust. 8 ustawy przez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy pomimo,
że zawiera rażąco nisko cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty; powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; wybór oferty
w zgodności z ustawą.
Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na skutek czego Odwołujący traci szansę na
uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający dnia 17 października 2022r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty [pismo znak Zp.271.37.2022 z dnia 17.10.2022r] w którym wskazał
że dokonał wykonawcy - M. B. 38-223 Osiek Jasielski m. Pielgrzymka 96; pomimo jak
wynika z udostępnionych dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca nie sprostał
obowiązkowi dowodowemu zakresie »»rażąco nisko ceny«« natomiast Zamawiający nie
dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień. Odwołujący podał, że gdyby
Zamawiający po dokonaniu starannej analizy założonych wyjaśnień ws. »»rażąco nisko
ceny«« przez wybranego wykonawcę i uznaniu, że wybrany wykonawca nie sprostał
obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” to wówczas oferta
Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór.
Odwołanie zawierało braki formalne, które zostały uzupełnione w dniu
31 października 2022 roku na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 października 2022 roku.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 października 2022 roku od czynności
Zamawiającego z dnia 17 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2022
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający u wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 9 listopada 2022 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa
z siedzibą Czudec.
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 października 2022 r. powiadomił
wykonawców - zamieszczając informację na platformie zakupowej oraz przekazując
wszystkim wykonawcom - o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej
przez wykonawcę M. B. Zamawiający podał również:
Oferta ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia: zawiera najniższą cenę tj. 27 700,00
zł brutto (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy siedemset złotych 00/100) oraz spełnia inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, a w związku z
powyższym uzyskała najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej
przez Zamawiającego, na podstawie kryteriów wskazanych w niniejszym postępowaniu
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Liczba możliwych do otrzymania punktów na podstawie kryteriów opisanych w SWZ tj. za
kryterium „Cena oferty (z podatkiem VAT) na którą powinny się składać wszelkie koszty
ponoszone przez wykonawcę” wynosi 60 pkt, za kryterium „Doświadczenie osoby, którą
wykonawca dysponuje do wykonania niniejszego zamówienia i która będzie uczestniczyła w
realizacji przedmiotu zamówienia ” wynosi 40 pkt.
Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 oraz art. 253 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający przedstawia
nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania Wykonawców,
którzy złożyli oferty oraz punktację przyznaną ofertom niepodlegającym odrzuceniu:
Numer
Wykonawca
oferty
Doświadczenie osoby,
którą Wykonawca
dysponuje do wykonania
Łączna
Punktacja za niniejszego zamówienia i
kryterium cena która będzie uczestniczyła
punktacja
w realizacji przedmiotu
zamówienia
LSOL Ł. F.
1.
UL.BROWARNA 35/24 35,51 pkt
0,00 pkt
35,51 pkt
33 300 NOWY SĄCZ
EMKA
J. W.
2.
Wielopole 182
13,65 pkt
0,00 pkt
13,65 pkt
60,00 pkt
0,00 pkt
60,00 pkt
33,28 pkt
0,00 pkt
33,28 pkt
33-311 Wielogłowy
M. B.
PIELGRZYMKA 96
3.
38-223
OSIEK JASIELSKI
Arkadis sp. z o.o. E2 sp. k.
4.
38-120 Czudec
ul. Słoneczna 47
Zgodnie z Protokołem postępowanie w trybie podstawowym dla przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający podał w punkcie 14,
że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie odrzucono żadnej oferty.
Izba zważyła:
Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505
ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaję,
że oferta Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór.
Odwołujący w zakresie zarzutów odwołania, jak również w zakresie podniesionego
uzasadnienia odwołania, odnosi się jedynie do oferty wykonawcy wybranego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia
odwołania.
Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania, bowiem w ogóle nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy
przesłanek tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów
ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą
z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu
w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu
o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać,
że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z
doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia
w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką
legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu
w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę
rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany
w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda
co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości
uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość
poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego przepisów
ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną
z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej
nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony
prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).
W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest
wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się
do tej kategorii - musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek
do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona
lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.”
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie
z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów
zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i
średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazuje
kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący
w ocenie Izby nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł
się do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu
wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie
nie rodzi żadnych skutków procesowych.
Należy podkreślić, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie akt postępowania
odwoławczego oferta Odwołującego uplasowała się na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert
z punktacją 33,28 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Poprzedzały ofertę
Odwołującego oferta wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu z punktacją 35,51 punktów oraz wykonawcy
wybranego w postępowaniu tj. M. B. zamieszkałego
w Pielgrzymce z punktacją 60,00 punktów. Izba podkreśla, że żadna z ofert złożonych w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie została odrzucona z postępowania.
Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów w stosunku do oferty wykonawcy LSOL Ł. F. z
siedzibą w Nowym Sączu, którego oferta w rankingu ofert poprzedza ofertę Odwołującego.
Oznacza to, że nie kwestionuje Odwołujący w ramach tego postępowania odwoławczego
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty ww. wykonawcy z drugiej pozycji rankingu
ofert.
Brak kwestionowania przez Odwołującego oceny oferty wykonawcy uplasowanego
na drugiej pozycji, poprzedzającej ofertę Odwołującego stanowi o braku wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz braku wykazania przesłanki możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla wykazania
tych przesłanek, a to natomiast nie pozwala na ich zbadani. Jednoznacznie zostało
ww. komentarzu zaznaczone, że wykonawca musi wykazać spełnienie tych przesłanek,
co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść
argumentację w tym zakresie (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie
prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów
merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności
tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17
października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej
kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania
(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek
ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22).
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania. Nie zasądzono Zamawiającemu żadnych kosztów
postępowania pomimo złożonego wniosku, bowiem nie przedstawił do zamknięcia rozprawy
żądnych faktur ani rachunków lub spisu kosztów co wynika z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący:...............................................