Sygn. akt: KIO 2799/22
WYROK
z dnia 7 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXUS sp. z o. o. w
Łodzi, MM SERVICE MONITORING sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE SECURITY sp. z o.
o. w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Wejherowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja
Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony K. Security sp. z o.o. w
Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MAXUS sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE MONITORING sp. z o. o. w
Łodzi, MM SERVICE SECURITY sp. z o. o. w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXUS sp. z
o. o. w Łodzi, MM SERVICE MONITORING sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE
SECURITY sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MAXUS sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE MONITORING sp. z o. o. w Łodzi,
MM SERVICE SECURITY sp. z o. o. w Łodzi na rzecz Sądu Rejonowego w
Wejherowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt: KIO 2799/22
Uz as adnienie
Sąd Rejonowy w Wejherowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem są „usługi ochrony osób i mienia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11 sierpnia 2022 r., nr 2022/BZP 00301156.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXUS sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE
MONITORING sp. z o. o. w Łodzi, MM SERVICE SECURITY sp. z o. o. w Łodzi, zwani dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
uznanie, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy jego wyjaśnienia złożone
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uzasadniają zaoferowaną cenę oferty,
2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty;
3) dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert;
4) ewentualnie wezwania go do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, iż jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający poinformował go o
odrzuceniu jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę
Konsorcjum Firm w składzie Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum oraz
Agencja Ochrony K. Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum. Odnosząc się do powodów
odrzucenia oferty przytoczonych przez zamawiającego odwołujący podniósł co następuje.
Zarzut 1 - Brak uwzględnienia kosztów nadzoru czyli obowiązku zapewnienia koordynatora
nadzorującego pracowników w sposób bezpośredni.
Odwołujący wskazał, że przewidział te koszty w kalkulacji kosztów realizacji usługi. W
tabeli oznaczonej jako „Kalkulacja kosztów przygotowana na etapie składania ofert”
Wykonawca wyszczególnił ten koszt w sposób precyzyjny. Tym samym zarzut
zamawiającego należy uznać za niepotwierdzony. Odwołujący podniósł, że zamawiający
zanegował fakt wskazania ujęcia w kosztach realizacji usługi kosztów nadzoru, podczas gdy
koszty te ujął w swojej ofercie. Poniżej przytoczył fragment wyjaśnień udzielonych przez
siebie:
Koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowopłacowa) - 12.000,00 zł (12 miesięcy x 1.000,00 zł).
Zarzut 2 - Brak ujęcia kosztów absencji pracowników wynikających ze zwolnień
spowodowanych chorobą.
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 5 oraz 20 września wskazał na fakt, iż
aktualnie realizuje usługę ochrony na rzecz zamawiającego. Współpraca rozpoczęła się w
2019 roku, zaś obecnie realizowana umowa jest już 3-cią umową łączącą strony. W związku
z tym dysponuje on personelem oraz wiedzą na temat ich absencji chorobowej występującej
w przeszłości. Odwołujący wskazał na szczególnie korzystną okoliczność jaką jest fakt, iż na
przestrzeni ostatniego roku nie występowały wśród pracowników zwolnienia chorobowe.
Wiedza ta stanowi jego know-how i została użyta w przedmiotowej sprawie. Stąd też fakt ten
został potraktowany jako ryzyko pracodawcy.
Zarzut - 3 Brak ujęcia w cenie oferty pierwotnej wzrostu kwoty minimalnego wynagrodzenia.
Odwołujący argumentował, że udzielając wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny
uczynił to zgodnie z wezwaniem zamawiającego. Wskazał, że w treści wezwania
Zamawiający dał mu do zrozumienia, iż oczekuje wyjaśnień przy uwzględnieniu minimalnego
wynagrodzenia w wysokości 3010 zł brutto obowiązującego w dniu składania ofert tj. w 2022
roku. Obowiązkiem zamawiającego jest precyzyjne sformułowanie żądań stawianych
wykonawcom, tak aby nie musieli się oni domyślać jego intencji. Odwołujący wskazał także,
że treść wezwania była niemalże identyczna do wcześniejszych wezwań, na które
odwołujący udzielał wyjaśnień a zamawiający je akceptował. Odwołujący przytoczył fragment
wezwania zamawiającego:
Wyjaśnienia muszą dotyczyć:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
Na marginesie, minimalna stawka 1 roboczogodziny to 26,01 zł zgodnie z kalkulatorem
kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2022 opracowanym
przez Polski Związek Ochrony Pracodawców przy uwzględnieniu tylko płacowych kosztów
wynagrodzenia pracownika ochrony, bez innych dodatkowych elementów i należnego
podatku VAT; które muszą być uwzględniane przy kalkulacji ceny za realizację usługi
ochrony.
Zarzut 4 - Brak ujęcia kosztów szkoleń pracowników.
Odwołujący wskazał, że realizuje przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego
nieprzerwanie od 2019 r. Według odwołującego Jest to okoliczność notoryjna, ponadto fakt
ten został podkreślony w udzielanych wyjaśnieniach. Tym samym wskazywał, że dysponuje
personelem, który posiada wszelkie niezbędne szkolenia. Koszty tych szkoleń zostały
poniesione przy okazji realizacji poprzednich kontraktów stąd brak obowiązku ich kalkulacji w
aktualnie prowadzonym postępowaniu. Znikomy wskaźnik fluktuacji zatrudnienia
pracowników wśród jego pracowników ochrony pozwala na przyjęcie założenia realizacji
kolejnej umowy przy pomocy obecnego składu osobowego. Tym samym odwołujący
argumentował, że nie widział konieczności kalkulacji kosztów szkoleń - skoro koszty te
zostały już poniesione a pracownicy posiadają niezbędne szkolenia - w celu
nieuzasadnionego podwyższania ceny oferty.
Zarzut 5 - Brak ujęcia w kalkulacji kosztów ubioru pracownika.
Odwołujący wskazał, że w udzielonych wyjaśnieniach informował, że wszelki niezbędny
sprzęt oraz wyposażenie znajdują się na wyposażeniu firmy stąd brak konieczności
doliczania dodatkowych kosztów z tego tytułu. Odwołujący podniósł, że nieprzerwanie od
2019 roku realizuje usługę ochrony na rzecz Zamawiającego. Dzięki temu dysponuje
pracownikami, którzy są odpowiednio umundurowani oraz wyposażeni. Posiadane
wyposażenie oraz umundurowanie są wystarczające do realizacji kolejnej umowy z
zamawiającym. Tym samym fakt ten winien być potraktowany jako wyjątkowo sprzyjająca
okoliczność realizacji usługi, który daje przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
wykonawcami. Odwołujący uważał, że nie ma obowiązku kalkulować w cenie oferty kosztów,
których nie będzie ponosił.
Zarzut 6 - Brak ujęcia w kalkulacji kosztów zwiększonego wynagrodzenia podwykonawców.
Odwołujący podniósł, iż do udzielonych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny załączył
dowody - kopie faktur od podwykonawcy - ilustrujące koszt zapewnienia wsparcia grup
interwencyjnych. Odwołujący nie dysponuje wiedzą jakoby podwykonawcy zamierzali
zwiększyć ceny za swoje usługi - nie został o tym fakcie poinformowany - stąd ujął w
kalkulacji kosztów cenę jaką obecnie płaci. Niezrozumiałym dla niego jest narzucanie przez
zamawiającego hipotetycznego kosztu, którego poniesienie nie zostało w żaden sposób
udowodnione. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że pomimo, iż przewidział koszt
podwykonawstwa na poziomie 900 zł miesięcznie (450 zł x 2 obiekty) dysponuje tańszą
ofertą na poziomie 850 zł miesięcznie (425 zł x 2 obiekty).
Zarzut 7 - Nieprawidłowe wyliczenie kosztów urlopów pracowników.
Odwołujący podniósł, że w treści udzielonych wyjaśnień w sposób precyzyjny wskazał
wyliczenie kosztów urlopu wypoczynkowego pracowników. Zdaniem odwołującego, sposób
wyliczenia jest zgodny z przepisami Kodeksu Pracy. Odwołujący uważał, że wbrew
twierdzeniom zamawiającego nie zamierzał „zmuszać pracowników” do wykorzystania
urlopów. Wskazywał, iż zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy pracownik może w dowolnym
okresie wykorzystać przysługujący mu urlop wypoczynkowy np. może w styczniu 2022 r.
wykorzystać całość urlopu przysługującego mu w 2022 roku. Fakt wykorzystania całości
urlopów przez pracowników w okresie do 12 listopada 2022 r. w związku z posiadaniem
rezerw finansowych stanowi kolejną wyjątkowo sprzyjająca okoliczność realizacji usługi,
który daje przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Jednocześnie
rozwiązanie to zostało w sposób szczegółowy omówione oraz zaakceptowane przez
pracowników obecnie realizujących usługę.
Odwołujący podniósł także, że jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne,
zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie. Zdaniem odwołującego,
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia. Odwołujący uważał, że jego wyjaśnienia - w porównaniu chociażby do
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego oferta pierwotnie została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu tj. Konsorcjum firm w składzie Security
Emporio Sp. z o.o. Sp. k , Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o. - należy uznać
za rzetelne oraz poparte odpowiednimi dowodami. Odwołujący argumentował także, że
zamawiający skorzystał z takiego narzędzia w dniu 2 września 2022 r. jednakże nie poruszył
w nim większości kwestii stanowiących uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty w
późniejszym okresie. Wskazywał, iż wyjaśnienia uprzednio złożone przez niego zostały
przez zamawiającego zaakceptowane.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony MK sp. z o.o.
w Warszawie oraz Agencja Ochrony K. Security sp. z o.o. w Warszawie. Złożyli pismo
procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ, informację z
otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego co do ceny ofertowej
odwołującego wraz z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są „usługi ochrony osób i mienia”.
Następnie ustalono, że 16 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1, zadane
przez jednego z wykonawców o treści:
W jaki sposób Zamawiający będzie badał oferty pod kątem możliwości realizacji przedmiotu
za zaoferowaną cenę (badanie pod kątem rażąco niskiej ceny) mając na uwadze fakt, iż 9
miesięcy przedmiotu zamówienia będzie realizowane w roku 2023, zaś umowa nie
przewiduje waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia? Wskazujemy, iż Wykonawca na dzień składania ofert
dysponuje jedynie doniesieniami medialnymi i deklaracjami Rady Ministrów co do wysokości
minimalnego wynagrodzenia w roku 2023 - 3387 zł w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca
oraz 3450 od 1 lipca. Wykonawca jako profesjonalista winien w sposób odpowiedni
oszacować ryzyka zdarzeń niemniej jednak sposób ich porównania może nastręczać
wybitnej trudności w obecnej sytuacji. Wykonawca sugeruje zatem aby Zamawiający narzucił
Wykonawcom obowiązek kalkulacji kosztów wynagrodzeń pracowników (czyli głównych
kosztów realizacji usługi) przy założeniu, że minimalne wynagrodzenie począwszy od 1
stycznia 2023 wynosić będzie 3387 zł brutto zaś od 1 lipca 3450 zł brutto. Tak przyjęty
sposób kalkulacji kosztów spowoduje możliwość rzetelnego porównania złożonych ofert jak i
też zbadania ich pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 1 o treści:
Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności z art. 224.
Brak zastosowania przepisu art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ umowa zawierana
jest 12 miesięcy.
Zapisy swz pozostają bez zmian.
Ustalono ponadto, że 17 sierpnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
następujące pytania dotyczące treści SWZ:
PYTANIE 12
Proszę o potwierdzenie, iż Wykonawca składa ofertę uwzględniając koszty pracy
obowiązujące w dniu składania ofert.
ODPOWIEDŹ 12
Wykonawca składając ofertę uwzględnia koszty pracy w okresie terminu realizacji umowy 12
miesięcy, zgodnie z zapisami swz.
PYTANIE 13
Proszę o potwierdzenie, iż wykonawcy będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia
umownego za rok 2023.
ODPOWIEDŹ 13
Nie. Brak zastosowania przepisu art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ umowa
zawierana jest na 12 miesięcy.
PYTANIE 14
Proszę o potwierdzenie, iż wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację w roku
2023 w ciągu I kwartału.
ODPOWIEDŹ 14
Nie. Brak zastosowania przepisu art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ umowa
zawierana jest na 12 miesięcy.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1) Orion Next sp. z o.o. we Wrocławiu - 1.620.106,80 zł brutto,
2) Konsorcjum Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - 1.854.424,26 zł brutto,
3) Biuro ochrony Mienia S. Security, M. S. - 1.413.516,00 zł brutto,
4) Odwołującego - 1.373.285,16 zł brutto,
5) Przystępującego - 1.562.478,84 zł brutto,
6) Konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o. - 1.864.753,80 zł brutto,
7) Konsorcjum Security Emporio sp. z o.o. sp. k. - 1.346.645,82 zł brutto,
8) Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela sp. z o.o. - 1.849.531,32 zł
brutto,
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 26 sierpnia 2022 r., działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. W
wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena wydaje się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Wyjaśnienia muszą
dotyczyć:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla
spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
c) elementów kalkulacyjnych dot. ceny oferty, a w szczególności kosztów: dodatek za pracę
w porze nocnej, składki ZUS pracodawcy, wynagrodzenie za urlop, fakultatywne
dobrowolne dodatki, koszty ewentualnych zwolnień lekarskich, składek ZUS, które będą
do odprowadzenia, koszty zapewnienia jednolitego umundurowania, zapewnienia
artykułów biurowych i piśmiennych; zapewnienia koordynatora nadzorującego
pracowników bezpośrednio realizujących usługę; wynagrodzenia podwykonawcom w
zakresie wsparcia grup interwencyjnych oraz monitoringu sygnałów alarmowych.
Na marginesie, minimalna stawka 1 roboczogodziny to 26,01 zł zgodnie z
kalkulatorem kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2022
opracowanym przez Polski Związek Ochrony Pracodawców przy uwzględnieniu tylko
płacowych kosztów wynagrodzenia pracownika ochrony, bez innych dodatkowych
elementów i należnego podatku VAT, które muszą być uwzględniane przy kalkulacji ceny za
realizację usługi ochrony.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 26 sierpnia 2022 r.
Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 2 września 2022 r. wezwał odwołującego
do złożenia dodatkowych następujących wyjaśnień:
1) W której pozycji Wykonawca doliczył obowiązkowy podatek od towarów i usług w
wysokości 23% do ceny zaoferowanej usługi i w jakiej kwocie? Z treści wyjaśnień wynika,
że wykonawca utożsamia koszty brutto wynagrodzenia pracowników z kosztami brutto
realizacji zamówienia. Utożsamienie kosztów brutto wynagrodzenia pracowników z
kosztami brutto realizacji zamówienia jest błędnym, gdyż oznacza uszczuplenie dochodu
ustawodawcy — Państwa i powoduje bezpodstawne wzbogacenie się Wykonawcy. Z
kolei prawidłowo sporządzona kalkulacja winna być zaprezentowana w taki sposób, aby
koszty brutto wynagrodzenia pracowników wraz zyskiem stanowiły cenę oferty netto.
Dopiero do tej kwoty należy doliczyć obowiązkowy podatek od towarów i usług, który w
tym przypadku wynosi 23%
2) W której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty i w jakiej kwocie związane z absencją
pracowników, które są istotne dla realizacji zamówienia, przy czym należy zauważyć że
dotyczy to nie tylko absencji pracowników wynikających ze zwolnień spowodowanych
chorobą.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia
z 5 września 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, co następuje:
Odnośnie punktu 1 wskazujemy, iż załączony do wyjaśnień dokument „Kalkulacja kosztów
przygotowana na etapie składania ofert" został sporządzony w sposób zgodny z żądaniem
Zamawiającego. Wykonawca uwzględnił w kalkulacji kosztowej wyłącznie przychód
pomniejszony o podatek VAT, który jest on zobowiązany odprowadzić do Urzędu
Skarbowego.
Cena netto naszej oferty wyniosła bowiem 1 116 492,00 zł zaś cena brutto 1 373 285,16 zł.
Kwota podatku VAT w wysokości łącznej 256 793,16 zł została potraktowana jako kwota
neutralna wobec faktu, iż stanowi ona dochód budżetu Państwa zgodnie z Ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Tym samym zgodnie z kalkulacją po odjęciu od
przychodu netto (ceny netto oferty) kosztów brutto wynagrodzeń pracowników oraz
pozostałych kosztów osiągamy zysk w wysokości 14 580,00 zł.
Żądanie Zamawiającego jest dla nas o tyle niezrozumiałe, iż w żadnym elemencie
kalkulacji ceny oferty oraz w udzielonych wyjaśnieniach nie uzurpowaliśmy sobie prawa do
wykorzystania całej kwoty uzyskanej od Zamawiającego (kwoty netto + VAT) na pokrycie
kosztów realizacji umowy. Od samego początku naszą intencją było sfinansowanie kosztów
oraz wygenerowanie zysku wyłącznie przy uwzględnieniu przychodu ze sprzedaży netto.
Jednocześnie mając na uwadze fakt, iż żądanie Zamawiającego jest dla nas
niezrozumiałe zastrzegamy sobie prawo do złożenia wyjaśnień uzupełniających w przypadku
gdyby obecnie składane okazały się dla niego niewystarczające. Jednocześnie deklarujemy
gotowość do udzielania dalszych wyjaśnień w tym zakresie i pełną wolę współpracy z
Zamawiającym.
Odnośnie punktu 2 wskazujemy, iż Wykonawca uwzględnił koszty absencji urlopowej
pracowników w tabelach ilustrujących metodologię wyliczania kosztów jednostkowych
roboczogodziny — pozycja 6 w każdej z tabeli. Wyliczono jaki wpływ na koszt 1 etatu ma
obowiązek udzielenia pracownikowi urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie uzasadniono
dlaczego przyjęto w kalkulacji liczbę dni urlopowych w wysokości 24. Z uwagi na fakt, iż na
przestrzeni ostatniego roku nie występowały zwolnienia chorobowe wśród pracowników
realizujących usługę nie ujmowaliśmy tychże kosztów w kalkulacji aby sztucznie nie
podnosić w sposób nieuzasadniony ceny oferty. Zostało to potraktowane jako ewentualne
ryzyko Wykonawcy, Mając na uwadze fakt, iż kalkulowany zysk wykonawcy z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia wynosi 14 580,00 zł zaś koszt 1 dnia absencji chorobowej
wynosi 73,88 zł (dla posterunku całodobowego) oraz 69,26 zł (dla posterunku dziennego)
należy stwierdzić, iż wykonawca posiada odpowiednie zasoby na pokrycie ewentualnych
ryzyk.
Poniżej sposób wyliczenia absencji chorobowej odpowiednio dla posterunku całodobowego
oraz dziennego.
L.p. Nazwa pozycji
1 Wynagrodzenie zasadnicze
Kwota
3010
Uwagi
Dodatek za pracę w porze nocnej
200,48
Podstawa wyliczenia składek ZUS
nocnej po 3,58 zł
3210,48 Poz 1 + Poz 2
56 rbh w porze
Składki ZUS pracownika 13,71 %
440,16
(9,76% + 1,5% +2,45%)
3210,48 (przychód) — 440,16 (składki ZUS pracodawcy) = 2770,32
2770,32 / 30 dni = 92,34 stawka dzienna 100%
92,34 x 80 % = 73,88 zł stawka dzienna zwolnienia chorobowego 80 %
L.p. Nazwa pozycji
Kwota Uwagi
1 Wynagrodzenie zasadnicze
3010
2 Podstawa wyliczenia składek ZUS
3010
Poz 1 + Poz 2
Składki ZUS pracownika 13,71 %
412,67
(9,76% + 1,5% +2,45%)
3010 (przychód) — 412,67 (składki ZUS pracodawcy) = 2597,33
2597,33 / 30 dni = 86,58 stawka dzienna 100%
86,58 x 80 % = 69,26 zł stawka dzienna zwolnienia chorobowego 80 %
Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 15 września 2022 r., działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych,
zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wyjaśnienia muszą dotyczyć:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
Na marginesie, minimalna stawka 1 roboczogodziny to 26,01 zł zgodnie z
kalkulatorem kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2022
opracowanym przez Polski Związek Ochrony Pracodawców przy uwzględnieniu tylko
płacowych kosztów wynagrodzenia pracownika ochrony, bez innych dodatkowych
elementów i należnego podatku VAT, które muszą być uwzględniane przy kalkulacji ceny za
realizację usługi ochrony.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia
z 20 września 2022 r. Odwołujący wyjaśnił m.in., co następuje: (...)
przedstawiamy kalkulację kosztów dla 1 etatu pracownika odpowiednio dla posterunku, gdzie
występuje praca w porze nocnej oraz dla posterunku gdzie takowej pracy nie ma.
Przyjęty w kalkulacji wymiar urlopu w wysokości 24 dni (zamiast kodeksowych 26) dla
każdego z pracowników realizujących usługę wynika z faktu, iż mając na uwadze rezerwy
finansowe wypracowane w trakcie realizacji obecnej umowy (umowa z dnia 9 listopada 2022
r.) wszyscy pracownicy konsorcjum obecnie realizujący usługę na rzecz Zamawiającego
wykorzystają całość urlopu przysługującą im do końca 2022 roku przed dniem 12 listopada
2022 r. Tym samym przysługiwał im będzie urlop za okres 11 miesięcy tj. od 1 stycznia 2023
r. do 11 listopada 2023 r tj. za okres 24 dni.
Koszt 1 rbh na posterunku obsługiwanym w porze nocnej
L.p.
Koszt 1 etatu
Nazwa Pozycji
Kwota Uwagi
Wynagrodzenie zasadnicze
3010
Dodatek za pracę w porze nocnej 200,48 56 rbh w porze nocnej po 3,58 zł
Podstawa wyliczenia składek ZUS 3210,48 Poz 1+ Poz 2
Składki Zus 17,90 % - poziom
uśredniony zgodnie z
574,68
wyliczeniem z tabeli
Nie dotyczy z uwagi na rezygnację
Składki PPK
0,00 pracowników z przystąpienia do
programu
5 Łączny koszt 1 etatu — podstawa
wyliczenia kosztów urlopu
3785,16
6 Koszt świadczenia urlopowego w
wymiarze 26 dni
360,49
3785,16 / 168 rbh x 24 dni x 8 rbh / 12
miesięcy
Łączny
koszt
etatu
wraz
z
urlopem
4145,65
wypoczynkowym
13 Koszt 1 roboczogodziny
24,68 4145,65 / 168 rbh
Koszt 1 rbh na posterunku nieobsługiwanym w porze nocnej
L.p. Nazwa Pozycji
1 Wynagrodzenie zasadnicze
Koszt 1 etatu
Kwota Uwagi
3010
2 Dodatek za pracę w porze nocnej
3 Podstawa wyliczenia składek ZUS
Składki Zus 17,90 % - poziom
3 uśredniony zgodnie z
wyliczeniem z tabeli
4 Składki PPK
5 Łączny koszt 1 etatu — podstawa
wyliczenia kosztów urlopu
6 Koszt świadczenia urlopowego w
wymiarze 26 dni
7 Łączny koszt 1 etatu wraz z urlopem
wypoczynkowym
13 Koszt 1 roboczogodziny
0,00
Nie występuje
3010,00 Poz 1 + Poz 2
538,79
0,00
Nie dotyczy z uwagi na rezygnację
pracowników z przystąpienia do
programu
3548,79
337,98 3548,79 / 168 rbh x 24 dni x 8 rbh / 12
miesięcy
3886,77
23,14 3886,77 / 168 rbh
Na podstawie powyższych danych dokonamy wyliczenia średniego kosztu
wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę pracy pracownika w ramach niniejszego zamówienia
(35040 x 24,68 zł + 9160 x 23,14 zł) / 44 200 rbh = 24,36 zł.
Jak już wskazaliśmy powyżej nasze konsorcjum nieprzerwanie od 2019 roku realizuje
nieprzerwanie usługę ochrony na rzecz Sądu Rejonowego w Wejherowie. Dzięki temu
posiadamy zatrudnionych pracowników posiadających wszelkie niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia uprawnienia. Personel został także wyposażony w umundurowanie
oraz posiada aktualne badania oraz szkolenia bhp, co powoduje brak konieczności
ponoszenia tychże kosztów przy przedmiotowym zamówienia. Jednocześnie firma posiada
na stanie zamortyzowane urządzenia (przy realizacji uprzednich zamówień na rzecz Sądu
Rejonowego w Wejherowie), które zostaną wykorzystane do realizacji przedmiotowego
zamówienia takie jak telefony komórkowe, systemy kontroli obchodu wartownika, środki
przymusu bezpośredniego itp. Tego typu koszty będzie zobowiązana ponieść wyłącznie
firma, która rozpocznie współpracę z przedmiotowym Zamawiającym.
Z uwagi na fakt, iż na przestrzeni ostatniego roku nie występowały zwolnienia
chorobowe wśród pracowników realizujących usługę nie ujmowaliśmy tychże kosztów w
kalkulacji aby sztucznie nie podnosić w sposób nieuzasadniony ceny oferty. Zostało to
potraktowane jako ewentualne ryzyko Wykonawcy. Mając na uwadze fakt, iż kalkulowany
zysk wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 14 580,00 zł zaś
koszt 1 dnia absencji chorobowej wynosi 73,88 zł (dla posterunku całodobowego) oraz 69,26
zł (dla posterunku dziennego) należy stwierdzić, iż wykonawca posiada odpowiednie zasoby
na pokrycie ewentualnych ryzyk.
Poniżej sposób wyliczenia absencji chorobowej odpowiednio dla posterunku całodobowego
oraz dziennego.
L.p.
Nazwa Pozycji
Wynagrodzenie zasadnicze
Dodatek za pracę w porze nocnej
Podstawa wyliczenia składek ZUS
Składki ZUS pracownika 13,71 %
(9,76 %+ 1,5% + 2,45%)
Kwota Uwagi
3010
200,48 56 rbh w porze nocnej po 3,58 zł
3210,48 Poz 1 + Poz 2
440,16
3210,48 (przychód) - 440,16 (składki ZUS pracodawcy) = 2770,32
2770,32 / 30 dni = 92,34 stawka dzienna 100%
92,34 x 80 %= 73,88 zł stawka dzienna zwolnienia chorobowego 80 %
L.p. Nazwa Pozycji
1 Wynagrodzenie zasadnicze
2 Podstawa wyliczenia składek ZUS
Składki ZUS pracownika 13,71 %
Kwota
3010
3010
Uwagi
Poz 1 + Poz 2
412,67
(9,76 %+ 1,5% + 2,45%)
3010 (przychód) - 412,67 (składki ZUS pracodawcy) = 2597,33
2597,33 / 30 dni = 86,58 stawka dzienna 100%
86,58 x 80 % = 69,26 zł stawka dzienna zwolnienia chorobowego 80 %
Jako załącznik do niniejszego pisma przedstawiamy kalkulację kosztów, która ostatecznie
potwierdza, iż cena nie ma znamion rażąco niskiej.
KALKULACJA KOSZTÓW PRZYGOTOWANA NA ETAPIE SKŁADANIA OFERT
Przychód całkowity netto z tytułu
1 116 492,00 zł
realizacji przedmiotu umowy
A. RAZEM PRZYCHODY
1 116 492,00 zł
Całkowity koszt wynagrodzeń
pracowników w analizowanym
1 076 712,00
okresie (zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę wraz z dodatkiem
(44200 rbh x 24,36)
za pracę w godzinach nocnych)
Koszt całkowity wyposażenia
0,00
pracowników w sprzęt niezbędny do
realizacji usługi oraz umundurowanie (na wyposażeniu firmy)
10 800,00 zł
Koszt usługi w zakresie monitoringu
wraz ze wsparciem grup
interwencyjnych
(12 miesięcy x 900 zł)
Koszt całkowity obsługi realizacji
12 000,00 zł
przedmiotu umowy (dojazdy,
kontrole, obsługa kadrowo(12 miesięcy x 1000,00 zł)
płacowa.)
2 400,00
Pozostałe koszty nieujęte powyżej —
(polisa OC, abonament telefoniczny)
itp.
(12 miesięcy x 200,00 zł)
B. RAZEM KOSZTY
ZYSK (A-B)
1 101 912,00 zł
14 580,00 zł
Następnie ustalono, że pismem z 18 października 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
faktycznym czynności odrzucenia, co następuje:
Po analizie oferty Zamawiający stwierdził brak uwzględnienia w cenie oferty:
1) kosztów nadzoru, czyli obowiązku zapewnienia koordynatora nadzorującego pracowników
bezpośrednio realizujących usługę, o których mowa w pkt V ppkt 10 SWZ stanowiącym:
<Kalkulacja usługi przedstawiona przez wykonawcę musi dawać podstawę do weryfikacji
kosztów wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne
wynagrodzenie, lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, oraz winna wskazywać
wysokość kosztów administracyjnych i kosztów nadzoru;>
w pkt V ppkt 11 SWZ stanowiącym: <Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią liczbę
osób do nadzoru realizowanej usługi oraz zapewnić możliwość podjęcia skutecznych
działań w określonym czasie;>
2) kosztów absencji pracowników wynikających ze zwolnień spowodowanych chorobą.
Nawet jeśli wykonawca deklaruje w swoich wyjaśnieniach, że z jego praktyki wynika, że
nie ma potrzeby uwzględniania w kalkulacji kosztów absencji chorobowych - to nie
zmienia to faktu, że takie się zdarzają i wykonawca powinien w wyjaśnieniach uwzględnić
koszty ponoszone z tego tytułu w wyliczeniach (wyrok KIO 2796/21),
3) wzrostu kwoty minimalnego wynagrodzenia, które zmienia się co roku i ustalanej w
oparciu o prognozowaną na kolejny rok wysokość wzrostu cen (inflacji) oraz - jeśli płaca
minimalna jest niższa od połowy wysokości średniej krajowej - również o dwie trzecie
realnego wzrostu gospodarczego. Wykonawca przyjął stawkę wynagrodzenia zarówno na
rok 2022 i 2023 w kwocie 3.010,00 zł netto bez uwzględnienia zmiany minimalnego
wynagrodzenia w roku 2023.
W WYJAŚNIENIACH nr 2 / ZMIANA nr 1 z dnia 17.08.2022 r. na pytanie nr 12 o treści:
<Proszę o potwierdzenie, iż Wykonawca składa ofertę uwzględniając koszty pracy
obowiązujące w dniu składania ofert.>
Zamawiający udzielił odpowiedzi: <Wykonawca składając ofertę uwzględnia koszty pracy
w okresie terminu realizacji umowy 12 miesięcy, zgodnie z zapisami swz.>
Co oznacza, że na rok 2023 wykonawca do szacunku winien przyjąć zwiększoną kwotę
wynagrodzenia netto, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził przyjęcie stawki
na poziomie roku 2022 bez wzrostu wynagrodzenia;
4) kosztów szkoleń dla pracowników o których mowa w pkt XX ppkt 7 SWZ stanowiącym:
<Cena jednostkowa netto oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez
Wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności uwzględniać
wszelkie czynności i usługi związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu
zamówienia, koszty szkoleń dla pracowników bez konieczności ponoszenia przez
Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów.>
Zamawiający wymaga odbycia przez pracowników następujących szkoleń:
- szkolenia o którym mowa w art. 11 ust. 3 pkt 1, 3b i 4-6 ustawy z dnia 29 listopada 2000
r. - Prawo atomowe, o którym mowa w SWZ pkt V ppkt 8,
- z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej, o którym mowa w SWZ pkt V
ppkt 12,
- przeszkolenia dla potencjalnych nowych pracowników, których wykonawca będzie
musiał ich przeszkolić na własny koszt na poziomie równoważnym z gwarantowanym
przez Zamawiającego w zakresie:
a) obsługi skanera rentgenowskiego do prześwietlania bagażu i bramowego
wykrywacza metalu,
b) obsługi Systemu Sygnalizacji Pożaru,
c) korzystania z informacji zawartych w systemie BMS,
d) obsługi instalacji domofonowej,
e) obsługi systemu sygnalizacji włamania i napadu,
f) monitorowania telewizyjnego systemu dozorowego CCTV,
g) monitorowania systemu odwadniania,
h) monitorowania pracy agregatu prądotwórczego w przypadkach braku zasilania od
zewnętrznego dostawcy energii, o którym mowa w SWZ pkt V ppkt 15.
Nawet jeśli wykonawca deklaruje w swoich wyjaśnieniach, że nie ma potrzeby
uwzględniania w kalkulacji kosztów szkoleń pracowników — to nie zmienia to faktu, że
zdarzają się sytuacje dotyczące zmiany stosunku pracy, zastępstwa na czas absencji, i
wykonawca powinien w wyjaśnieniach uwzględnić koszty ponoszone z tego tytułu w
wyliczeniach
W WYJAŚNIENIACH nr 2 / ZMIANA nr 1 z dnia 17.08.2022 r. na pytania dotyczące
szkoleń Zamawiający potwierdził zapisy SWZ w zakresie w/w szkoleń,
5) kosztów ubioru pracowników:
- koszula typu wyjściowego lub koszulka typu polo (biała, granatowa lub czarna), czarne
spodnie, czarne obuwie typu półbuty skórzane;
- w zależności od pory roku wyposażenie pracowników ochrony w odpowiedni ubiór
wierzchni pozwalający na realizację zadań;
- zamawiający nie dopuszcza możliwości ubioru pracowników ochrony w umundurowanie
typu roboczego lub polowego (kombinezony, uniformy itp. ),
zamawiający zastrzega sobie prawo do przedstawienia i zaakceptowania wzorów ubioru
pracowników przed przystąpieniem do realizacji zamówienia; o których mowa w SWZ Załącznik nr 1 do umowy G.115 - 55/2022 Szczegółowy opis przedmiotu pkt 25
Nawet jeśli wykonawca deklaruje w swoich wyjaśnieniach, że nie ma potrzeby
uwzględniania w kalkulacji kosztów ubioru pracowników - to nie zmienia to faktu, że
zdarzają się sytuacje dotyczące zmiany stosunku pracy, zastępstwa na czas absencji,
zużycia ubioru i wykonawca powinien w wyjaśnieniach uwzględnić koszty ponoszone z
tego tytułu w wyliczeniach;
6) wzrostu wynagrodzenia w zakresie wsparcia grupy interwencyjnej, wykonawca wskazał
że będzie korzystał z podwykonawcy i wskazał koszt wg faktury z lipca 2022 r.; ważnym
czynnikiem, który ma wpływ na podniesienie ceny w branży, jest wzrost minimalnego
wynagrodzenia, która to sytuacja ma bezpośredni wpływ na wzrost kosztów usług w
branży ochronnym, rośnie również minimalna stawka godzinowa stosowana w umowach
cywilnoprawnych. Podwyżki minimalnej płacy to niejedyny czynnik, który wpłynie na
podwyżkę ceny usługi w przyszłym roku. Na gigantyczne skoki cenowe wpływa inflacja,
podwyżki cen prądu, cen gazu i paliw, które przekładają się na ceny usługi,
7) zapewnienia urlopu w ilości 26 dni zamiast 24; realizacja usługi zaczyna i kończy się w
trakcie miesiąca kalendarzowego, przez co obowiązkiem Wykonawcy jest zapewnienie
urlopu za okres 12 miesięcy. Pracodawca nie może zmusić pracownika do pójścia na
urlop wypoczynkowy w dowolnie wybranym przez wykonawcę czasie. Pracodawca może
sugerować pracownikowi wykorzystanie urlopu wypoczynkowego w roku, w którym nabył
do niego prawo, jednak nie może zmusić do tego pracownika, bowiem ten ma prawo
odmówić wykorzystania urlopu. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której pracodawca
ustala pracownikowi termin urlopu zupełnie dowolnie i wbrew jego woli.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie
zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez
zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też nie. Jak wynikało z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to
jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba stwierdziła, że rację ma zamawiający, który uznał, że odwołujący nie sprostał
ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i odrzucił jego ofertę na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnośnie pierwszej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - nieuwzględnienia
kosztów nadzoru w kalkulacji - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty
odwołującego okazała się niezasadna. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia
oferty odwołującego zamawiający wskazał jedynie:
Po analizie oferty Zamawiający stwierdził brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów
nadzoru, czyli obowiązku zapewnienia koordynatora nadzorującego pracowników
bezpośrednio realizujących usługę, o których mowa w pkt V ppkt 10 SWZ stanowiącym:
<Kalkulacja usługi przedstawiona przez wykonawcę musi dawać podstawę do weryfikacji
kosztów wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne
wynagrodzenie, lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, oraz winna wskazywać
wysokość kosztów administracyjnych i kosztów nadzoru;>
w pkt V ppkt 11 SWZ stanowiącym: <Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią liczbę
osób do nadzoru realizowanej usługi oraz zapewnić możliwość podjęcia skutecznych działań
w określonym czasie;>
Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący wskazując w odwołaniu, że ww. twierdzenie
zamawiającego nie polegało na prawdzie. Koszty nadzoru, czyli obowiązku zapewnienia
koordynatora nadzorującego pracowników bezpośrednio realizujących usługę, zostały ujęte
przez odwołującego w kalkulacji przedstawionej na wezwanie zamawiającego. Wykonawca
w wyjaśnianych z dnia 20 września 2022 r. ujawnił, że w kalkulacji kosztów uwzględnił m.in.
pozycję zatytułowaną: Koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy,
kontrole, obsługa kadrowo-płacowa) w wysokości 12,000 zł (tj. 12 miesięcy x 1000 zł).
Wobec powyższego twierdzenie zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego, że kosztów tych nie ujęto w ogóle w cenie oferty, nie
polegało na prawdzie.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł dodatkowo, że Obsługa kadrowapłacowa na 1 pracownika za 1 miesiąc w Trójmieście wynosi od ok. 50 zł brutto do ok. 90 zł
brutto w zależności od ilości pracowników, im mniej pracowników tym wyższa cena,
natomiast wg rankingu link: od 79,87 - 114,88
zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu do obsługi kadrowo-płacowej należy przyjąć min.
21 etatów (44.200 rbg-844 rbg dot. wzmocnienia= 43.356 rbg/168 rbg miesięcznie/12
miesięcy=21,51 etatu. Wg powyższego rankingu w Wejherowie koszt kształtuje się w
wysokości brutto 82,60 zł. Jednak przyjmując założenie, że koszt wynosi 50 zł brutto na
jednego pracownika za 1 miesiąc - wyliczona kwota to 1.050,00 zł brutto, czyli 50 zł brutto x
21 osób/etatów (zaniżając liczbę etatów).
Dalej jednak mamy jeszcze do czynienia z kosztami dojazdów, kontroli i
wynagrodzenia koordynatora. Koordynator w miejscu realizacji zamówienia jest nawet 2-3
razy w tygodniu, co wynika z dotychczasowej realizacji zamówienia.
Dodatkowo w przypadku nieobecności pracownika ochrony Koordynator zastępuje
go, co także wynika z harmonogramów stanowiących załącznik do n/stanowiska, czyli
występuje dodatkowo wynagrodzenie za świadczenie usługi ochrony dla koordynatora
oprócz wynagrodzenia za koordynację i nadzór.
Przyjmując, że koordynator nadzorowałby realizację usługi tylko 2 razy w tygodniu, w
sumie jest to obecność w liczbie 8. Jeśli przyjąć wynagrodzenie za 1 pobyt w kwocie
minimalnej 50 zł, to w sumie jest to 400 zł. Z realizacji dotychczasowej zamówienia
koordynator bywa nawet 3 razy w tygodniu, co zwiększa przedmiotowe koszty nadzoru.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu odpowiedzi na odwołanie, zamawiający na
etapie postępowania odwoławczego przed Izbą nie utrzymywał już, że wykonawca w ogóle
nie ujął w cenie oferty kosztów nadzoru, ale że założona wysokość tych kosztów była zbyt
niska. Dostrzeżenia wymagało jednak, że w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia
oferty odwołującego próżno było szukać tak sformułowanej podstawy faktycznej odrzucenia
tej oferty. Czym innym jest twierdzenie, że kosztów w kalkulacji w ogóle nie ujęto, a czym
innym jest utrzymywanie, że koszty te wprawdzie ujęto w kalkulacji, ale są one
niedoszacowane z jakichś przyczyn. Podkreślenia wymagało, że zamawiający nie może
rozszerzać podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty wykonawcy na etapie
postępowania odwoławczego przed Izbą, po wniesieniu odwołania.
Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący - wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Zgodnie z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący zakwestionował podstawę faktyczną
odrzucenia swej oferty, zgodnie z którą w kalkulacji kosztów pominięto koszty nadzoru. Z
takim ustaleniem zamawiającego odwołujący polemizował w odwołaniu wskazując miejsce w
kalkulacji, gdzie taki koszt ujawniono. Wobec powyższego Izba w wyroku mogła rozstrzygać
tylko w przedmiocie tak opisanego zarzutu odwołania, który okazał się trafny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezasadne okazały się zarzuty odwołania w
części dotyczącej podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprawidłowego
ustalenia kosztów absencji pracowników wynikających ze zwolnień spowodowanych
chorobą. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że odwołujący nie uwzględnił kosztów absencji pracowników
wynikających ze zwolnień spowodowanych chorobą. Nawet jeśli wykonawca deklaruje w
swoich wyjaśnieniach, że z jego praktyki wynika, że nie ma potrzeby uwzględniania w
kalkulacji kosztów absencji chorobowych - to nie zmienia to faktu, że takie się zdarzają i
wykonawca powinien w wyjaśnieniach uwzględnić koszty ponoszone z tego tytułu w
wyliczeniach.
Odwołujący, powołując się na złożone przez siebie wyjaśnienia ceny, wskazywał w
odwołaniu, że realizuje na rzecz zamawiającego tożsamą usługę od 3 lat. Argumentował, że
na przestrzeni ostatniego roku jego pracownicy nie przebywali na zwolnieniach
chorobowych. Powyższe miało zwalniać go od obowiązku kalkulowania w cenie oferty ryzyka
poniesienia spornego kosztu.
Zdaniem Izby rację ma zamawiający utrzymując, że nawet jeśli w ciągu ostatniego roku
pracownicy odwołującego nie przebywali na zwolnieniach lekarskich, to nie ma żadnej
pewności, że takie zwolnienia nie pojawią się w kolejnym roku realizacji usługi. Nie ma
bowiem żadnego przełożenia pomiędzy stanem zdrowia pracowników w poprzednim roku, a
stanem zdrowa w kolejnych latach. Wobec powyższego należało uwzględnić w cenie
ofertowej ryzyko poniesienia kosztów wynikających z tego tytułu.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swych twierdzeń,
że jego pracownicy realizujący usługę na rzecz zamawiającego nie korzystali w ub. r. ze
zwolnień lekarskich, nie przedstawił w wyjaśnianiach ceny żadnego dowodu. Dowód taki
należało złożyć, gdyż zamawiający w wezwaniach do wyjaśnienia ceny wyraźnie zażądał od
wykonawcy złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i dowodów na ich poparcie. Co więcej,
dowodów takich odwołujący nie przedstawił nawet na etapie postepowania odwoławczego.
Tymczasem zamawiający przedstawił Izbie dowód przeciwny przy odpowiedzi na odwołanie.
Ze złożonych przez zamawiającego harmonogramów wynikało, że w okresie od listopada
2021 r. do października 2022 r. różni pracownicy odwołującego, realizujący usługę na rzecz
zamawiającego, przebywali na zwolnieniach lekarskich przez ponad 200 dni. Izba nie
znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności dowodowi przedstawionemu przez
zamawiającego. Twierdzenia odwołującego przedstawione w wyjaśnieniach ceny i w
odwołaniu nie polegały zatem na prawdzie, a co najmniej pozostały gołosłowne. Wobec
powyższego Izba uznała, że ww. podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się
trafna.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezasadne okazały się zarzuty odwołania w
części dotyczącej podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieujęcia w kalkulacji
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że odwołujący nie uwzględnił wzrostu kwoty minimalnego wynagrodzenia, które
zmienia się co roku i ustalanej w oparciu o prognozowaną na kolejny rok wysokość wzrostu
cen (inflacji) oraz - jeśli płaca minimalna jest niższa od połowy wysokości średniej krajowej również o dwie trzecie realnego wzrostu gospodarczego. Wykonawca przyjął stawkę
wynagrodzenia zarówno na rok 2022 i 2023 w kwocie 3.010,00 zł netto bez uwzględnienia
zmiany minimalnego wynagrodzenia w roku 2023.
W WYJAŚNIENIACH nr 2 / ZMIANA nr 1 z dnia 17.08.2022 r. na pytanie nr 12 o treści:
<Proszę o potwierdzenie, iż Wykonawca składa ofertę uwzględniając koszty pracy
obowiązujące w dniu składania ofert.>
Zamawiający udzielił odpowiedzi: <Wykonawca składając ofertę uwzględnia koszty pracy w
okresie terminu realizacji umowy 12 miesięcy, zgodnie z zapisami swz.>
Co oznacza, że na rok 2023 wykonawca do szacunku winien przyjąć zwiększoną kwotę
wynagrodzenia netto, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził przyjęcie stawki na
poziomie roku 2022 bez wzrostu wynagrodzenia;
Izba stwierdziła, że okres realizacji zamówienia obejmował 12 kolejnych miesięcy
liczonych od 12 listopada 2022 r. (pkt VIII. SWZ). Wobec powyższego znaczna część tego
okresu przypadała na rok 2023. Jednocześnie zamawiający w szeregu odpowiedzi na
pytania wykonawców wyraźnie odpowiadał, że nie przewiduje waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy z powodu wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023. Również
projekt umowy, stanowiący załącznik do SWZ, nie zawierał klauzul waloryzacyjnych w tym
zakresie. Taka treść odpowiedzi na pytania oznaczała, że prawidłowym działaniem
wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej powinno być uwzględnienie ryzyka wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023, w którym realizowana będzie usługa w
swej znaczącej części.
Jak wynikało z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952), wysokość minimalnego
wynagrodzenia wzrosła z 3.010 r. w b.r. do 3.490 zł w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca
2023 r. i do 3.600 zł od 1 lipca 2023 r. Owszem, rozporządzenie to nie obowiązywało jeszcze
w dniu upływu terminu składania ofert (23 sierpnia 2022 r.), jednakże w dacie ofertowania
istniały prognozy dotyczące tego, że minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r. wzrośnie
do 3.383 zł od stycznia 2023 r. i 3.450 zł od lipca 2023 r. Jak słusznie wskazywał
przystępujący w trakcie rozprawy, już 7 czerwca 2022 r. Rada Ministrów zaproponowała
stawki podwyższonego minimalnego wynagrodzenia za pracę za rok 2023. Dnia 15 czerwca
2022 r. propozycja Rady Ministrów została przedstawiona Radzie Społecznej przy Radzie
Ministrów.
Niezależnie jednak od tego notoryjnym faktem jest, że minimalne wynagrodzenie za
pracę w Polsce corocznie wzrastało. Jak trafnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie:
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku to 3.010 zł brutto i wysokość
minimalnej stawki godzinowej 19,70 zł brutto,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2021 roku to 2800 zł brutto i wysokość
minimalnej stawki godzinowej do 18,30 zł brutto,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2020 roku to 2.600 zł brutto i wysokość
minimalnej stawki godzinowej do 17 zł brutto,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2019 roku to 2.250 zł brutto i wysokość
minimalnej stawki godzinowej do 14,70 zł brutto,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2018 roku to 2100 zł brutto i minimalna stawka
godzinowa 13,70 zł brutto,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2017 roku to 2000 zł i minimalna stawka
godzinowa 13,00 zł brutto.
Wobec powyższego, a także wobec faktu rosnącej inflacji, brak było jakichkolwiek
podstaw do przyjmowania, że wynagrodzenie minimalne za pracę zostanie utrzymanie na
poziomie obowiązującym w 2022 r. Tymczasem, jak wynikało z kalkulacji załączonej przez
odwołującego do jego wyjaśnień ceny, przy obliczaniu ceny oferty uwzględnił on w całym
okresie relacji usługi kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3010 zł, a
więc obowiązującą w roku 2022 r. Odwołujący nietrafnie odniósł w odwołaniu, jakoby
zamawiający w kierowanych do niego wezwaniach oczekiwał wyjaśnień przy uwzględnieniu
minimalnego wynagrodzenia w wysokości 3010 zł brutto, obowiązującego w dniu składania
ofert tj. w 2022 roku. Zdaniem Izby nic takiego nie wynikało z ww. wezwań. Przeciwnie, w
wezwaniu zamawiający wyraźnie przypomniał odwołującemu, że wyjaśnienia powinny
dotyczyć m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Owszem, zamawiający w wezwaniu wskazał także na marginesie, że minimalna
stawka 1 roboczogodziny to 26,01 zł zgodnie z kalkulatorem kosztów płacowych
roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2022 opracowanym przez Polski Związek
Ochrony Pracodawców przy uwzględnieniu tylko płacowych kosztów wynagrodzenia
pracownika ochrony, bez innych dodatkowych elementów i należnego podatku VAT, które
muszą być uwzględniane przy kalkulacji ceny za realizację usługi ochrony. Zdaniem Izby, ze
wzmianki tej, uczynionej - jak sam zamawiający wskazał na marginesie - nie można było
wnioskować, że zamawiający oczekuje przedstawienia kalkulacji z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w roku 2022 r. Takie rozumienie
wzmianki należało uznać za wyraz nadinterpretacji wezwania przez odwołującego.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że zamawiający
rzeczywiście nakazał odwołującemu przedstawienie kalkulacji z uwzględnieniem kwoty
minimalnego wynagrodzenia za pracę za rok 2022 r., to nie zwalniało to odwołującego od
przewidzenia w takiej kalkulacji ryzyka wzrostu minimalnego wynagrodzenia w roku 2023 r.,
zgodnie z odpowiedziami na pytania udzielanymi przez zamawiającego w toku
postępowania. To te odpowiedzi, w których zamawiający wyraźnie wskazywał, że nie
przewiduje waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w roku 2023 stanowić powinny podstawę
do kalkulacji ceny ofertowej odwołującego w dniu 23 sierpnia 2023, a więc o wiele wcześniej,
niż wystosowane przez zamawiającego wezwania od wyjaśnień ceny. Tymczasem, jak
wynikało z kalkulacji załączonej przez odwołującego do wyjaśnień, w ogóle nie przewidział
on ryzyka z tytułu wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023. W kalkulacji
brak było bowiem takiej pozycji, zaś cała kalkulacja oparta była o stawkę minimalnego
wynagrodzenia za pracę w roku 2022 r. Z pewnością zaś niedoboru w tym zakresie,
szacowanym na poziomie co najmniej 50 tysięcy złotych, nie pokryłby zysk wykonawcy
szacowany w kalkulacji na kwotę 14.580 zł.
Podkreślenia wymagało także, że odwołujący, nawet w toku postępowania
odwoławczego, nie przedstawił zrewidowanej kalkulacji kosztów z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w roku 2023 r. Tymczasem przystępujący
załączył do swego pisma procesowego z 2 listopada 2022 r. kalkulację minimalnych kosztów
pracy na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora
opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W świetle ww. kalkulatora, cena
zaoferowana przez odwołującego nie pozwoliłaby nawet na pokrycie kosztów pracy
pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie bowiem z
załączonym kalkulatorem koszty pracy wynosiły 1.549.494,33 zł z podatkiem VAT (cena
netto z opracowanego kalkulatora wynosiła bowiem 1.259.751,49 zł, przy uwzględnieniu
zysku na poziomie 0,01 zł miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty związane z
realizacją zamówienia takie jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia, działań grup
interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad realizacją usługi).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że ww. podstawa
odrzucenia oferty odwołującego okazała się trafna.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty odwołania w części
dotyczącej podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieujęcia w kalkulacji
kosztów szkoleń oraz kosztów zapewnienia umundurowania dla pracowników odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztów szkoleń dla pracowników o których
mowa w pkt XX ppkt 7 SWZ stanowiącym: <Cena jednostkowa netto oferty musi obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące,
konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, a w
szczególności uwzględniać wszelkie czynności i usługi związane z prawidłową, terminową
realizacją przedmiotu zamówienia, koszty szkoleń dla pracowników bez konieczności
ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Zamawiający
wskazał też, że odwołujący nie uwzględnił kosztów ubioru pracowników:
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że nie musiał kalkulować w cenie oferty spornych
kosztów. Argumentował, że realizuje przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego
nieprzerwanie od 2019 r., co zostało podkreślone w udzielanych wyjaśnieniach. Podnosił, że
dysponuje personelem, który posiada wszelkie niezbędne szkolenia. Koszty tych szkoleń
zostały poniesione przy okazji realizacji poprzednich kontraktów. Ponadto w wyjaśnieniach
wskazał, że jego pracownicy są odpowiednio umundurowani oraz wyposażeni. Posiadane
wyposażenie oraz umundurowanie są wystarczające do realizacji kolejnej umowy z
zamawiającym. Odwołujący wskazał także, że kolejną umowę zamierzał realizować przy
pomocy tych samych pracowników.
W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że jest w
stanie przychylić się do argumentacji odwołującego przedstawionej w odwołaniu. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że omawiane podstawy faktyczne czynności odrzucenia oferty
odwołującego okazały się nietrafne.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty odwołania w części
dotyczącej podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieujęcia w kalkulacji
wzrostu wynagrodzenia podwykonawcy w zakresie wsparcia grupy interwencyjnej.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że wykonawca nie uwzględnił wzrostu wynagrodzenia w zakresie wsparcia grupy
interwencyjnej, wykonawca wskazał że będzie korzystał z podwykonawcy i wskazał koszt wg
faktury z lipca 2022 r.; ważnym czynnikiem, który ma wpływ na podniesienie ceny w branży,
jest wzrost minimalnego wynagrodzenia, która to sytuacja ma bezpośredni wpływ na wzrost
kosztów usług w branży ochronnym, rośnie również minimalna stawka godzinowa stosowana
w umowach cywilnoprawnych. Podwyżki minimalnej płacy to niejedyny czynnik, który wpłynie
na podwyżkę ceny usługi w przyszłym roku. Na gigantyczne skoki cenowe wpływa inflacja,
podwyżki cen prądu, cen gazu i paliw, które przekładają się na ceny usługi.
Zdaniem Izby dowód przedstawiony przez odwołującego przy wyjaśnieniach ceny
dostatecznie wykazywał prawidłowość kalkulacji kosztów w zakresie wsparcia grup
interwencyjnych. Dowodem tym okazała się faktura za wykonaną usługę wsparcia grup
interwencyjnych wystawiona przez podwykonawcę odwołującego w miesiącu lipcu 2022 r.
Według Izby, brak było dostatecznych podstaw do przypuszczania, że koszt tej usługi
wzrośnie. Zamawiający nie twierdził, że stawki z faktury są wyjątkowo niskie,
usprawiedliwiające przypuszczenie, iż będą musiały zostać podniesione. Niezależnie od
powyższego dostrzeżenia wymagało, że odwołujący załączył do odwołania ofertę drugiego
usługodawcy ze stawkami nawet niższymi od stawek swego podwykonawcy. Wobec
powyższego Izba uznała zarzut za zasadny.
Następnie Izba stwierdziła, że niezasadne okazały się zarzuty odwołania w części
dotyczącej podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieujęcia w cenie ofertowej
kosztów zapewnienia urlopów pracowników odwołującego w wymiarze 26 dni. Zamawiający
w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że
wykonawca nie uwzględnił zapewnienia urlopu w ilości 26 dni zamiast 24; realizacja usługi
zaczyna i kończy się w trakcie miesiąca kalendarzowego, przez co obowiązkiem Wykonawcy
jest zapewnienie urlopu za okres 12 miesięcy. Pracodawca nie może zmusić pracownika do
pójścia na urlop wypoczynkowy w dowolnie wybranym przez wykonawcę czasie.
Pracodawca może sugerować pracownikowi wykorzystanie urlopu wypoczynkowego w roku,
w którym nabył do niego prawo, jednak nie może zmusić do tego pracownika, bowiem ten
ma prawo odmówić wykorzystania urlopu. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której
pracodawca ustala pracownikowi termin urlopu zupełnie dowolnie i wbrew jego woli.
Odwołujący podniósł w swych wyjaśnieniach ceny i w ślad za nimi w odwołaniu, że jego
pracownicy dotychczas realizujący usługę na rzecz zamawiającego zobowiązali się do
wykorzystania całości przysługujących im urlopów za 2022 r. w okresie do 12 listopada 2022
r., a więc przed rozpoczęciem świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia. Wobec
powyższego utrzymywał, że miał prawo skalkulować koszt zapewnienia urlopów
pracowników w wymiarze jedynie 24 dni.
Zdaniem Izby argumentacja zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego okazała się trafna. Skoro zamawiana usługa miała trwać 12
miesięcy, to obowiązkiem wykonawcy było zapewnienie urlopów pracownikom za okres 12
miesięcy, a więc w wymiarze 26 dni. Odwołujący jako pracodawca nie miał prawa domagać
się od swych pracowników wykorzystania urlopów w określonym przez siebie czasie.
Niezależnie od wątpliwości co do takiego postępowania pracodawcy, Izba dodatkowo
stwierdziła, że odwołujący przy wyjaśnieniach ceny nie przedstawił zamawiającemu żadnego
dowodu na okoliczność, że jego pracownicy realizujący usługę na rzecz zamawiającego,
zobowiązali się do wykorzystania urlopu za 2022 r. w terminie do dnia 12 listopada 2022 r.
Twierdzenia odwołującego w tym zakresie pozostały zatem gołosłowne. Wobec powyższego
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .........................