Sygn. akt KIO 2791/23
POSTANOWIENIE
z dnia 5 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Michał Pawłowski
Magdalena Rams
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 4 października 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24,
85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port
Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa
przy udziale wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Mieszka I 10,
40-877 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.………………………..
Sygn. akt KIO 2791/23
Uzasadnienie
Centralny Port Komunikacyjny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadań
Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz
Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” w podziale na 4 Części, nr postępowania:
FZA.2510.9.2023/SM/UW/IK/3, Część nr 2.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie umowy ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 245-648271.
W dniu 21 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
(Partner konsorcjum), zwani dalej „Odwołującym”, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w
zakresie części 2 postępowania, tj.:
1)zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej
„Odwołującym DTŚ”, za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji, odrzucenia tej oferty;
2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: tj.:
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ,
pomimo że Wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie
wykazał, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ z
uwagi na to, iż oferta wykonawcy DTŚ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z
uwagi m.in. na zaniżenie kosztów związanym z zatrudnieniem kluczowego personelu i pozostałych branżystów, a
także personelu biurowego i pomocniczego;
3)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DTŚ, z uwagi na to, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (co oznacza, że oferta wykonawcy DTŚ jest niezgodna z przepisami ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę);
4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DTŚ z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Specyfikacji Warunków
Zamówienia, w szczególności polegających na nieuwzględnieniu w treści formularza cenowego (dla każdego z
członków personelu) wszelkich kosztów pośrednich i bezpośrednich, jakie będzie musiał ponieść ten wykonawca
w związku z ich zakontraktowaniem;
a w konsekwencji
5)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ,
3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
Do postępowania wywołanego wniesionym odwołaniem zgłoszenie przystąpienia zgłosiło trzech wykonawców, tj.:
1.wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji po stronie Odwołującego,
2.wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego,
3.wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach po stronie Zamawiającego.
Izba nie dopuściła wykonawcy INKO oraz wykonawcy SAFEGE do udziału w postepowaniu odwoławczym,
uznając że obydwaj wykonawcy nie wykazali interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postepowania odwoławczego.
Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego jest rozumiany szerzej niż interes w uzyskaniu danego
zamówienia, który musi wykazać wykonawca wnoszący odwołanie. Nie ma on jednak charakteru nieograniczonego.
Zgłaszający przystąpienie powinni więc wskazać jakiej korzyści upatrują w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której
przystępują.
Tymczasem wykonawca INKO interes upatruje w przestrzeganiu przepisów prawa.Tym samym nie dał podstaw
do uznania, że wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Nie ma bowiem żadnego
uzasadnienia dla stanowiska, że wykonawca INKO może stać na straży wszystkich znanych mu przepisów prawa.
Interesu tego nie wykazał także wykonawca SAFEGE, podkreślając jedynie że Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 05.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
odrzucenie jego oferty a termin na zaskarżenie ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze nie minął. Tak więc
wykonawca SAFEGE interes w zgłoszeniu przystąpienia łączył ze skargą, która miała być wniesiona w powyższej
sprawie oraz odwołaniem wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2785/23. Wykonawca ten skargi nie złożył i cofnął
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2785/23, interes we wniesieniu którego upatrywał właśnie w możliwości jej
wniesienia. Nie wykazał także na czym polega jego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2791/23, odwołując się wyłącznie do skargi, która ma być wniesiona.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 21 czerwca 2023 r. wezwał
wykonawcę DTŚ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W dniu 4 lipca 2023 r. wykonawca DTŚ złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając informacje zawarte w
piśmie oraz jego załącznikach jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyjaśnień
wykonawców, w tym także wyjaśnień wykonawcy DTŚ i Odwołującego.
W dniu 11 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy
SAFEGE. Oferta wykonawcy DTŚ była sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert.
W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca DTŚ zakwestionował czynność odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wnosząc odwołanie.
W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca DTŚ wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty wykonawcy SAFEGE
jako najkorzystniejszej.
W dniu 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane
odwołaniem wniesionym przez wykonawcę DTŚ (sygn. akt KIO 2424/23).
W dniu 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23
(postępowanie wywołane było odwołaniem wniesionym przez wykonawcę DTŚ w dniu 21 sierpnia 2023 r.).
W dniu 11 września 2023 r. Zamawiający dokonał drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy
DTŚ. Wybór był konsekwencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2023 r., sygn. akt KIO 2465/23,
który rozstrzygał zarzuty kierowane pod adresem oferty wykonawcy SAFEGE. Izba nakazała bowiem powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE.
W dniu 21 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 2 postępowania, tj.: zaniechania
uznania oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenia tej oferty
oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ, w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z p art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp „odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej”.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wygaśnięcie
uprawnienia do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej.
Początek terminu jest wyznaczany czynnością Zamawiającego, która jest wykonywana w oznaczonym dniu.
„Jeżeli więc odwołujący nie wnosił o udostepnienie załączników do protokołu a zamawiający osobnym zawiadomieniem
nie informował o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, to początek terminu wyznaczy przekazanie informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, gdyż wtedy z pewnością wiadomo, że zamawiający zakończył etap oceny ofert” (tak np. wyrok
KIO 256/18, KIO 1380/14). Termin ten co do zasady powinien być więc określony z uwzględnieniem określonych w art.
74 ust. 2 ustawy Pzp terminów udostępniania informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa jako początkowych,
w których wykonawca mógł – przy zachowaniu należytej staranności – powziąć wiadomość o zastrzeżeniu określonych
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Staranność tę wiąże się ze złożeniem wniosku o
udostępnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą
staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa może powziąć z upływem
terminu wyznaczonego na złożenie oferty bądź też po złożeniu wniosku o udostępnienie oferty w pełnym zakresie.
Termin na wniesienie odwołania biegnie więc bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę
zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź też od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu
postępowania – wyboru oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania już w dniu 11 sierpnia 2023 r., w której to dacie Zamawiający dokonał pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy SAFAGE; oferta wykonawcy DTŚ sklasyfikowana była wówczas na pozycji
drugiej rankingu ofert), o fakcie tym informując wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący nie przejawiał jednak – jak podnosili zgodnie Zamawiający i Przystępujący - inicjatywy zarówno
w zakresie dotyczącym zapoznania się z treścią złożonych ofert, jak również wyjaśnień wykonawców dotyczących
rażąco niskiej ceny. Z wnioskiem o przekazanie wyjaśnień wykonawcy DTŚ dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący
wystąpił dopiero w dniu 11 września 2023 r. a więc po drugim wyborze oferty najkorzystniejszej. Do tego momentu
(wystąpienia o wyjaśnień wykonawcy DTŚ dotyczących rażąco niskiej ceny) pozostawał bierny.
A ponadto cena oferty wykonawcy DTŚ i wymagane przez Zamawiającego w formularzu oferty „wyszczególnione
elementy rozliczeniowe” a więc i te, które obecnie są kwestionowane przez Odwołującego, tyle że obecnie przez
pryzmat wyjaśnień rażąco niskiej ceny, były znane wszystkim wykonawcom od momentu otwarcia ofert, natomiast
wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny od pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak więc
odwołanie na tę czynność Zamawiającego (pozytywną ocenę oferty wykonawcy DTŚ) Odwołujący powinien był złożyć
najpóźniej w dniu 21 sierpnia 2023 r., licząc od daty kiedy to Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie oferty
wykonawcy DTŚ, czego jednak Odwołujący nie uczynił. Uczynił to dopiero w dniu 21 września 2023 r., a więc po drugim
wyborze oferty najkorzystniejszej (wybór z dnia 11 września 2023 r. oferty wykonawcy DTŚ jako najkorzystniejszej).
Oznacza to, że Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania. Powtórzenie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie
odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ z powodu rażąco niskiej ceny. Oferty są bowiem jawne od
chwili ich otwarcia, natomiast treść wyjaśnień wykonawcy DTŚ w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny została
odtajniona przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2023 r. a w dniu 11 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego
wyboru oferty najkorzystniejszej. Tymczasem Odwołujący się wykonawca do dnia 11 września 2023 r. nie podjął
żadnych działań mających na celu zapoznanie się z treścią oferty wykonawcy DTŚ i składanych w toku postępowania
wyjaśnień tego wykonawcy aby zidentyfikować wszystkie potencjalne nieprawidłowości jego oferty. Niemniej jednak
ponowne dokonanie przez Zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie otwiera automatycznie
możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do istoty.
Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez Zamawiającego jest dopuszczalne,
ale jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku z powtórzeniem
czynności w postępowaniu, w tym przypadku Zamawiający dokonał jedynie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
– oferty wykonawcy DTŚ, nie dokonywał jej badania, gdyż – w wykonaniu wyroku Izby - odrzucił ofertę wykonawcy
SAFEGE. Tak więc w trakcie ponownej oceny stan faktyczny nie uległ zmianie, nie toczyło się żadne postępowanie
wyjaśniające i uzupełniające. Oferta wykonawcy uprzednio wybranego została odrzucona. Za najkorzystniejszą uznana
została natomiast oferta wykonawcy sklasyfikowanego na pozycji 2 w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy DTŚ.
Natomiast informacje o zaniechaniu przez Zamawiającego prawidłowego zbadania i oceny kwestionowanej oferty,
Odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez
Zamawiającego. Od daty otrzymania wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej biegnie termin
na wniesienie odwołania, w którym Odwołujący może skutecznie ponosić zarzuty, co do których miał wiedzę w tym
momencie. Kolejna ocena ofert, w tym przypadku wykonana zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23
nie przywróciła Odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań Zamawiającego, o których mógł
powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny ofert. Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej, wymaga bowiem aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał bowiem jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których
dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą Pzp środkami ochrony
prawnej.
Reasumując Izba stwierdziła, że Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia
odwołania, wobec czego jego wniesienie dopiero w dniu 21 września 2023 r., skutkuje odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.………………………..