Sygn. akt KIO 2791/22
WYROK
z dnia 7 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o., ul.
Kołobrzeska 5,
07-401 Ostrołęka i MPK PURE HOME Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzymin, Pl. T. Kościuszki
2, 05-250 Radzymin
przy udziale wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 1,
03-046 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i MPK
PURE HOME Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i MPK PURE HOME Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF
Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i MPK PURE HOME Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz zamawiającego Gminy
Radzymin, Pl. T. Kościuszki 2, 05-250 Radzymin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .......................
Sygn. akt KIO 2791/22
Uzasadnienie
Gmina Radzymin, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
położonych na terenie Gminy Radzymin, z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
oraz wskazanych nieruchomości niezamieszkałych”, w zakresie Części 1: „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie Gminy Radzymin oraz z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 sierpnia 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 167-474032.
W dniu 24 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce (i MPK
PURE HOME Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt
1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „ustawą uznk”, poprzez zaniechanie
ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„wykonawcą PARTNER”, jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Wykazu instalacji, do których
zostaną przekazane odpady do zagospodarowania, złożonego w związku z punktem 5
Formularza Oferty cz. 1, (nazwa przedsiębiorstwa oraz nazwy i adresy instalacji do
przetwarzania odpadów), pomimo że wykonawca PARTNER nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ani spełnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.2 ustawy uznk.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez
wykonawcę PARTNER, który nie został udostępniony Odwołującemu.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zaniechania udostępnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcę PARTNER Odwołujący podniósł m.in., że we wzorze formularza
ofertowego stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w brzmieniu po zmianie SWZ z dnia
22.09.2022 r. wykonawcy zobowiązani zostali do wskazania w pkt 5 następującej informacji:
„Odpady wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazywane będą do następujących
instalacji (należy podać przedsiębiorstwo oraz nazwę instalacji i jej adres oddzielnie dla
każdego kodu odpadów)”. Tymczasem Wykonawca PARTNER nie wymienił instalacji w
formularzu ofertowym, natomiast sporządził Wykaz instalacji, zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowiący załącznik do formularza ofertowego. W uzasadnieniu
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca przedstawił
nieprzekonujące, ogólnikowe, niepoparte dowodami wyjaśnienia, których w żaden sposób
nie można uznać za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18
ust. 3 ustawy Pzp.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z czym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności
informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko oświadczenie,
iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy Pzp,
zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanowisko
to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
podniósł, że zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia wszystkie warunki wskazane w art. 11 ust.
2 uznk. Z całą pewnością złożone przez wykonawcę PARTNER wyjaśnienia tajemnicy nie
pozwalają na stwierdzenie, że Wykonawca wykazał zaistnienie przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, utajniając treść Wykazu instalacji. Uzasadnienie Wykonawcy
oderwane jest od treści konkretnych danych zawartych w Wykazie, zawierając stwierdzenia
nieodnoszące się do tego dokumentu. W odniesieniu do charakteru zastrzeganych informacji
wykonawca wskazał, że zastrzegany Wykaz instalacji „(...) zawiera informacje organizacyjne
i inne posiadające wartość gospodarczą dotyczące zasobów i rozwiązań logistycznych
Wykonawcy ukazujące opracowany indywidualnie przez Wykonawcę sposób efektywnego i
zoptymalizowanego wykonania zamówienia, jak również określające poufne warunki
współpracy handlowej”. Zastrzegane informacje zawierają nazwę i adres podmiotu
zarządzającego instalacją oraz rodzaj i adres instalacji. Dane te ograniczają się zatem do
wskazania nazw i adresów przedsiębiorców i instalacji przetwarzania odpadów. Nie sposób
zatem przyjąć twierdzenia wykonawcy PARTNER, że informacje w takim zakresie zawierają
„poufne warunki współpracy handlowej”. Przedstawienie podstawowych danych
identyfikacyjnych przedsiębiorców i instalacji przetwarzania odpadów nie powoduje
ujawnienia żadnych informacji dotyczących warunków współpracy Wykonawcy z tymi
przedsiębiorcami. Informacjami takimi byłyby np. rodzaj zawartych umów, szczegółowy
zakres przedmiotowy usług, ustalone ceny usług, uzyskane przez wykonawcę rabaty czy
upusty. Zastrzeżony Wykaz instalacji nie zawiera informacji o takim stopniu szczegółowości i
nie ujawnia uzgodnionych pomiędzy stronami warunków współpracy. Nie zawiera również
żadnych informacji o zasobach i rozwiązaniach logistycznych Wykonawcy, co bezzasadnie
sugeruje treść uzasadnienia. Treść Wykazu nie pozwala na odtworzenie przez innych
wykonawców szczegółów sposobu wykonania zamówienia, ani żadnych indywidulanych
metod funkcjonowania Wykonawcy.
Informacje przekazywane w Wykazie instalacji nie zawierają też, wbrew twierdzeniom
wykonawcy PARTNER, żadnych danych o „sposobie efektywnego i zoptymalizowanego
wykonania zamówienia”. Tego rodzaju informacje mogłyby być zawarte w treści
szczegółowych postanowień umownych z podmiotami zarządzającymi instalacjami, bądź w
treści protokołów z negocjacji. Same dane dotyczące nazwy i adresu przedsiębiorców i
instalacji nie zawierają tego rodzaju informacji i nie powodują ujawnienia żadnych
szczegółów dotyczących strategii działalności wykonawcy PARTNER, ani metod
optymalizacji funkcjonowania na rynku. Sposób funkcjonowania na rynku nie jest ujawniany
poprzez udostępnienie listy instalacji do przetwarzania odpadów, które mogą współpracować
z każdym wykonawcą. Możliwość współpracy z daną instalacją nie jest zastrzeżona tylko dla
jednego wykonawcy i każda taka instalacja niewątpliwie przyjmuje odpady od wielu
podmiotów. Twierdzenia Wykonawcy pozbawione są jakichkolwiek podstaw i oderwane są
od rzeczywistego zakresu informacji przekazywanych w Wykazie instalacji.
Wykonawca PARTNER bezpodstawnie utrzymuje również, że „Upublicznienie tych
informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy, gdyż informacje te
uzyskane przez konkurujące z Wykonawcą podmioty mogłyby być przez nie wykorzystane w
innych postępowaniach w sposób naruszający uczciwą konkurencję”. Należy zauważyć, że
wiedza o podmiotach prowadzących instalacje przetwarzania odpadów oraz o samych
instalacjach jest powszechnie dostępna dla wykonawców funkcjonujących na rynku
zagospodarowania i przetwarzania odpadów. Uzyskanie informacji o instalacji funkcjonującej
na danym obszarze nie wymaga dostępu do niejawnych czy zastrzeganych informacji.
Informacje w tym zakresie są jawne, a dostęp do nich nie jest w żaden sposób ograniczony.
Warto również zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 6f ust. la pkt 5 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.),
istotnym postanowieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest m.in. określenie
instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady
komunalne. Po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne wykaz instalacji wykonawcy
stanie się zatem informacją publiczną, udostępnioną w podpisanej umowie, która ma
charakter jawny. Skoro zatem informacje ujawnione zostaną po zakończeniu postępowania,
nie można mówić, że dysponują one przymiotem danych poufnych. Nie sposób zatem uznać,
że Wykaz instalacji w niniejszym przypadku może zostać uznany za tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy PARTNER.
Powyższe okoliczności wskazują, że uzasadnienie Wykonawcy oderwane jest od
treści Wykazu instalacji i jego zawartości, zawierając wyłącznie ogólne oświadczenia, które
nie przekonują o zasadności dokonanego zastrzeżenia. Uzasadnienie Wykonawcy oparte
jest jedynie na pustych twierdzeniach, niepopartych konkretnym wskazaniem, dlaczego
dokument zawiera informacje na tyle istotne, że konieczność ich zastrzeżenia uzasadnia
ograniczenie zasady jawności postępowania. Jeśli wykonawca utrzymuje, że Wykaz
instalacji zawiera „złożony proces realizacji zamówienia i współpracy”, powinien rzeczowo
wyjaśnić w jaki sposób tego rodzaju informacje wynikają z Wykazu instalacji i w jaki sposób
można wywieść proces realizacji zamówienia z publicznie dostępnych danych o instalacjach
przetwarzania odpadów. Wykonawca przypisuje zatem zastrzeganym informacjom charakter
i wartość, których te informacje nie mają. Przedstawione uzasadnienie zawiera
bezpodstawne twierdzenia, które zostały podniesione wyłącznie w celu niezgodnego z
ustawą Pzp utajnienia przed konkurującymi wykonawcami listy instalacji, która może i
powinna być weryfikowana w postępowaniu również przez innych uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia. Stwierdzenia użyte w uzasadnieniu w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie dają żadnych przesłanek do uznania, że zastrzegane informacje mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowią inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Przekazane uzasadnienie nie wnosi żadnej
konkretnej wiedzy na temat rzeczywistej roli zastrzeżonych informacji w funkcjonowaniu
przedsiębiorstwa PARTNER, ani wagi w zapewnieniu przewagi konkurencyjnej w jego
działalności gospodarczej.
W niniejszej sprawie złożenie przez wykonawcę PARTNER wyjaśnień
nieprzekonujących i ograniczonych do ogólnych, lakonicznych sformułowań, powinno być
traktowane, zgodnie z orzecznictwem Izby, jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art.
18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co uprawnia Krajową Izbę Odwoławczą do nakazania
Zamawiającemu ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Odwołujący wskazał także na brak wykazania wartości gospodarczej, podnosząc że
Wykonawca nie wykazał jednej z kluczowych przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W świetle normy
prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada
wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma
charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość gospodarczą należy omówić
i wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada, co uczynił Wykonawca. Wykonawca dla żadnej z zastrzeganych informacji nie
podał wartości gospodarczej. Na konieczność wykazania wartości gospodarczej wielokrotnie
wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sądy powszechne. W złożonych wyjaśnieniach
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie podał wartości gospodarczej dla żadnej z
zastrzeganych informacji, wskazując jedynie lakonicznie, że zastrzeżone informacje
„posiadają wartość handlową w stopniu wymagającym jej ochrony przed
rozpowszechnianiem”. Nie jest wystarczające samo ogólne stwierdzenie, że dane informacje
posiadają wartość gospodarczą czy handlową, ale zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby i
sądów, konieczne jest jej wskazanie oraz opisanie, na czym polega i z czego wynika
określona wartość poszczególnych zastrzeganych informacji lub dokumentów. Mając na
uwadze charakter zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji należy przyjąć,
że dla skuteczności tej czynności Wykonawca powinien wykazać, że sama lista instalacji
przetwarzania odpadów bez ujawniania żadnych warunków handlowych współpracy posiada
wymierną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nie wskazał w żadnej mierze, w
jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji, które dostępne są w domenie publicznej,
mogłoby wpłynąć na działalność przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz nie wskazał, że
ujawnienie tych informacji przysporzyłoby zysku lub ograniczyło koszty innych
konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca nie wykazał również, aby ujawnienie
zastrzeganych informacji generowało koszty czy straty po jego stronie. Nie zostały zwłaszcza
przedstawione żadne postanowienia umowne dotyczące Wykonawcy, regulujące kary
umowne i zakres odpowiedzialność odszkodowawczej Wykonawcy, czy też przesłanki
rozwiązania stosunku cywilnoprawnego.
Brak jest także dowodów potwierdzających podjęcie działań w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. Samo wskazanie, że „Wykonawca nie przekazuje ww.
informacji osobom postronnym oraz utrzymuje ww. informacje w poufności, w tym podjął
odpowiednie środki w celu zachowania ich poufności, m.in. zobowiązał osoby biorące udział
w przygotowaniu i złożeniu oferty do zachowania poufności oraz stosuje środki techniczne
zabezpieczające te informacje przed ujawnieniem”, bez złożenia jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie ww. twierdzeń, jest bezzasadne, ogólne i niewystarczające. Skoro
Wykonawca deklaruje, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie szereg środków (w tym
zobowiązania współpracowników i środki techniczne zabezpieczające te informacje) to nie
ulega wątpliwości, że mógł i powinien je przedstawić w toku postępowania przetargowego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
W niniejszej sprawie wykonawca PARTNER w kwestii obowiązku wykazania podjęcia
działań mających na celu zachowanie informacji w poufności ograniczył się do wskazania
lakonicznego sformułowania, które mogłoby być zastosowane w każdym stanie faktycznym i
które nie zawiera nic poza ogólnym oświadczeniem złożonym wyłącznie w celu formalnego
sporządzenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie
zastrzeganych informacji w poufności. Wyjaśnienia Wykonawcy mają znikomą wartość w
kontekście wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo
KIO wyraźnie akcentuje konieczność udowodnienia stosowania środków służących
utrzymaniu poufności zastrzeganych informacji. Wykonawca PARTNER nie przedstawił
żadnych dowodów na ten fakt, co czyni przedstawione uzasadnienie niewystarczającym dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego Wykaz instalacji podlega odtajnieniu
chociażby z tego powodu.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności dokumentów jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie zgodności zaoferowanego
rozwiązania z SWZ, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane
bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem oferta powinna być w całości
odtajniona w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jej weryfikacji i ewentualnie skorzystania
ze środków ochrony prawnej, jeżeli część techniczna będzie zawierała do tego podstawy.
Utrzymanie zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale
również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 26 października 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej.
W dniu 28 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca D. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 3 listopada 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez wykonawcę PARTNER - wykonawcę
Przystępującego do przedmiotowego postępowania i złożone w załączeniu do odwołania, tj.:
1. Oświadczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20.04.2021 r. złożone w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Sochaczew.
2. Oświadczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 27.04.2022 r. złożone w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Sochaczew.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z treścią SWZ (rozdział XI „Oświadczenia i dokumenty składane wraz z
ofertą”, pkt 13, ppkt 2) wykonawcy zobowiązani byli złożyć Formularz oferty, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1.1/1.2 do SWZ, w brzmieniu po zmianie SWZ z dnia 22 września
2022 r. W punkcie 5 Formularza oferty należało podać następujące informacje „Odpady
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazywane będą do następujących instalacji
(należy podać przedsiębiorstwo oraz nazwę instalacji i jej adres oddzielnie dla każdego kodu
odpadów)”.
Wykonawca PARTNER złożył Formularz oferty, do którego załączył wykaz instalacji,
do których odpady komunalne odebrane z terenu Gminy Radzymin zostaną przekazane.
Treść niniejszego załącznika zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca ten jednocześnie złożył oświadczenie z dnia 29 września 2022 r. dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. dokonał „oceny skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - PARTNER D. A.” i uznał, że wykonawca
PARTNER skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował zasadność zastrzeżenia
określonych informacji (wykazu instalacji), jak również podniósł brak wykazania zaistnienia
spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy uznk.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Jedną z naczelnych zasad przewidzianych w ustawie prawo zamówień publicznych
jest wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania. Zasada ta nie ma
jednak charakteru bezwzględnego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. Wyjątkiem od zasady jawności postępowania jest m.in. wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tak
więc, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być
łącznie spełnione trzy przesłanki, tj.: dana informacja musi mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
dana informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przedsiębiorca powołujący
się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności. Nie mogą być przy tym uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje, które - jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa - można uzyskać w sposób dozwolony prawem.
Wykonawca, który wraz z przekazaniem określonych informacji zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane, ma obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to
może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia
uzasadniającego dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa
lub też przedstawienia innych dokumentów potwierdzających tę okoliczność. „Decyzja
wykonawcy o utajnieniu określonych informacji musi się opierać na obiektywnie
uzasadnionym przekonaniu, że określone informacje mają odpowiedni charakter i jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
albo łatwo dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji z
uwzględnieniem zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu”. (wyrok SN z dnia 5
września 2001r., sygn. akt I CKN 1159/00)
Ocena zaistnienia tych okoliczności należy do Zamawiającego, którego rolą w toku
badania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca PARTNER zastrzegł informacje zawarte
w Wykazie instalacji jak stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa a Zamawiający uznał, iż
zastrzeżenie to jest skuteczne.
Wobec powyższego koniecznym jest dokonanie analizy uzasadnienia oświadczenia
wykonawcy PARTNER dotyczącego zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.
informacji zawartych w poz. 5 Formularza oferty - Wykazu instalacji. Informacja dotycząca
instalacji, do których będą dostarczane odpady jest - jak podkreślił wykonawca PARTNER informacją handlową posiadającą określoną wartość gospodarczą, gdyż zawiera informacje
organizacyjne i inne posiadające wartość gospodarczą dotyczące zasobów i rozwiązań
logistycznych Wykonawcy ukazujące opracowany indywidualnie sposób efektywnego i
zoptymalizowanego wykonania zamówienia, jak również określające poufne warunki
współpracy handlowej. Zestawienie informacji przedstawionych przez wykonawcę PARTNER
w wykazie instalacji wskazuje niewątpliwie na zakres kontaktów handlowych tego
wykonawcy i przyjętą przez niego strategię budowania oferty rynkowej. Oferta przygotowana
została bowiem - jak dalej podkreślił - dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia.
Informacje zawarte w wykazie pokazują zatem zakres kontaktów i potencjału posiadanego
przez tego wykonawcę. A to z kolei gwarantuje wysoką jakość realizowanych usług oraz
pozwala na optymalizację kosztów realizacji zamówienia a co za tym idzie osiągnięcie zysku.
Informacje te pozwoliłyby innym wykonawcom na zidentyfikowanie istotnych dla tego
wykonawcy aspektów realizacji zamówienia, w tym organizacyjnych, logistycznych i innych.
Zestawienie tych informacji jako całości nie jest powszechnie znane ani też dostępne dla
podmiotów prowadzących tego rodzaju działalność. To dopiero treść zastrzeżonego wykazu
pozwala na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy PARTNER w określonym
profilu działalności i w określonym ujęciu czasowym a ich rozpowszechnienie może zagrażać
jego konkurencyjnej pozycji w tym segmencie rynku. Informacje te nie zostały nigdzie
wcześniej publicznie ujawnione i nie jest możliwe ich uzyskanie. Dostęp do nich ma
wyłącznie ograniczone grono osób biorących udział w przygotowaniu i złożeniu oferty. Osoby
te zostały zobowiązane do zachowania ich poufności. Kierowcy, na których wskazywał
Odwołujący, takich informacji nie posiadają. Realizować oni bowiem będą określny wycinek
zamówienia. Będą przewozić odpady do konkretnych lokalizacji a tym samym nie będą
posiadali wiedzy na temat lokalizacji wszystkich instalacji wskazanych przez wykonawcę w
Wykazie instalacji. Dostęp do tych informacji poza wskazaną w zastrzeżeniu ograniczoną
ilością osób mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. A ponieważ stroną umowy
są podmioty prywatne to informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych
publicznie materiałach. Zbiór tych informacji (lokalizacji instalacji) stanowi więc know - how
wykonawcy. Na zbiór ten składają się bowiem pojedyncze informacje i dopiero ich
zestawienie pokazuje sposób kalkulacji ceny ofertowej tego typu usługi. Dobór lokalizacji
instalacji dedykowanych dla określonego rodzaju odpadów i uzyskane stawki dają dopiero
efekt w postaci ceny oferty.
Dlatego też ich ujawnienie pozwoliłoby na poznanie sposobu kalkulacji ceny tej
usługi, jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez tego wykonawcę
także w innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to dane podmiotów
współpracujących z wykonawcą PARTNER a sposób kalkulacji ceny oparty jest na
odpowiednim doborze współpracujących podmiotów, oferujących temu konkretnemu
wykonawcy korzystne warunki świadczenia usługi. Wartością gospodarczą jest zatem
wartość przedmiotu zamówienia i możliwość uzyskania zysku.
Reasumując stwierdzić należy, że wykonawca PARTNER przedstawił wyjaśnienia
uzasadniające zasadność zastrzeżenia tych informacji. Ujawnienie tych informacji zagraża
jego interesom, gdyż uzyskanie tych informacji dałoby możliwość ich wykorzystania przez
konkurujących wykonawców. Tym samym Izba uznała, że zarzut podniesiony przez
Odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .......................