Sygn. akt: KIO 2788/24
WYROK
Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach
Protokolantka:Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę Open Mind spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Myślibórz
Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca M&K Zakład Sieci Sanitarnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Open Mind spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2788/24
UZASADNIENIE
Gmina Myślibórz (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania
pn. : „Przebudowa infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie Miasta i Gminy Myślibórz, numer referencyjny:
ZP.271.24.2024.AWE. Zamówienie podzielone jest na 3 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20.06.2024 r., numer:
2024/BZP 00376739. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca Open Mind Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej:
„Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na:
·odrzuceniu oferty złożonej przez Open Mind Sp. z o.o. w częściach I i III pomimo, iż w stosunku do Open Mind Sp. z
o.o. brak było podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp;
·wyborze jako najkorzystniejszej oferty - w części I – M&K Zakład Sieci Sanitarnych Sp. z o.o. oraz w części III –
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „ARTEX” Sp. z o.o. pomimo, iż najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z
kryteriami oceny ofert, złożył wykonawca Open Mind Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Open Mind Sp. z o.o., podczas gdy w
formularzu oferty wykonawca wskazał ceny liczbowo odpowiadające podanym kwotom podatku VAT zgodnie ze stawką
wynoszącą 23% – co jednoznacznie pozwalało ustalić, która cena oferty jest właściwa (a więc jaka jest rzeczywista
treść oświadczenia woli wykonawcy); w konsekwencji ceny w ofercie podane słownie winny być potraktowane jako
omyłka pisarska lub ewentualnie inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w jej treści;
2) art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że
oferta wykonawcy złożona do każdej części zamówienia zawierała dwie ceny, a zamawiający nie był w stanie na
podstawie danych zawartych w ofercie rozstrzygnąć samodzielnie, która z tych cen jest właściwa (a więc jaka jest
rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy);
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku uznania zarzutów nr 1 i 2 za bezzasadne:
3) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do wyjaśnień dotyczących treści oferty wykonawcy
Open Mind sp. z o.o. w zakresie dotyczącym cen, w sytuacji gdy ceny podane przez wykonawcę liczbowo oraz słownie
były różne, lecz z innych elementów oferty, tj. podanych kwot podatku VAT wynikało jednoznacznie, iż ceny podane
cyfrowo są prawidłowe, gdyż odpowiadają wysokości podanego przez wykonawcę podatku VAT;
4) art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy – Open
Mind sp. z o.o. w zakresie dotyczącym cen oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez wykonawcę liczbowo oraz słownie
były różne, lecz z innych elementów oferty, tj. podanych kwot podatku VAT wynikało jednoznacznie, iż ceny podane
cyfrowo są prawidłowe, gdyż odpowiadają wysokości podanego przez wykonawcę podatku VAT;
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku uznania zarzutów nr 3 i 4 za bezzasadne:
5) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w jej treści w zakresie dotyczącym cen oferty, w
sytuacji, gdy ceny podane przez wykonawcę liczbowo oraz słownie były różne, lecz z innych elementów oferty, tj.
podanych kwot podatku VAT wynikało jednoznacznie, iż ceny podane cyfrowo są prawidłowe, gdyż odpowiadają
wysokości podanego przez wykonawcę podatku VAT.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Open Mind Sp. z o.o.,
2. unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu;
4. poprawienia oferty wykonawcy Open Mind sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp
oraz o:
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego złożoną do każdej części zamówienia. Jako
uzasadnienie dokonanej czynności Zamawiający wskazał, że oferta Open Mind Sp. z o.o. złożona do każdej części
zamówienia zawierała dwie ceny, a Zamawiający nie jest w stanie na podstawie danych zawartych w dokumentach
zamówienia oraz w ofercie rozstrzygnąć samodzielnie, która z tych cen jest właściwa. Odwołujący przyznał, że istotnie
omyłkowo podał inną cenę wyrażoną cyfrowo, a inną wyrażoną słownie.
Uzasadnienie zarzutu nr 1 oraz 2 (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp):
Odwołujący zwrócił uwagę, że wzór formularza ofertowego dla każdej części zamówienia zawierał dwie pozycje w
zakresie określenia ceny – cenę wyrażoną numerycznie (za pomocą cyfr) oraz cenę określoną słownie stanowiącą
odzwierciedlenie ceny zapisanej numerycznie. W formularzu ofertowym zamawiający zamieścił także pole do wskazania
przez wykonawcę podatku VAT.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej ofercie dla każdej części zamówienia prawidłowo określił cenę
przedstawioną za pomocą cyfr, natomiast omyłkowo błędnie określił cenę opisaną słownie. Podkreślił, iż określił również
należny podatek VAT. W przypadku części I zamówienia kwota podatku VAT stanowiąca 23% ceny podanej brutto wynosi
1.252.845,53 zł, zaś cena brutto wynosi 6.700.00,00 zł. Podatek VAT od ceny wskazanej słownie wyniósłby 1.308.943,09
zł. Analogicznie w zakresie części III zamówienia - podatek VAT w kwocie 125 284,55 zł stanowi 23 % ceny brutto
podanej numerycznie na kwotę 670.000zł.
Zdaniem Odwołującego, powyższe w sposób jednoznaczny przesądza, że złożył on wyłącznie
oświadczenie woli w zakresie złożonej oferty cenowej na każdą część zamówienia. Co więcej, do złożonej
załączony został wyłącznie jeden egzemplarz każdego z załączników. Gdyby zaś zamierzał złożyć po dwie
cenowe dla każdej części, złożyłby w takim przypadku dwa egzemplarze oferty z załącznikami wymaganymi w
W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 75/18.
jedno
oferty
oferty
SW Z.
Odwołujący podkreślił też, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku
niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Przepisy
odrębnych ustaw mogą stanowić o nieważności oferty, co jest wypełnieniem przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stanowi oświadczenie woli wykonawcy o określonej treści. Zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 65 § 1 k.c.,
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Podstawową dyrektywą wykładni oświadczenia woli jest
przypisanie oświadczeniu sensu, jaki z treścią komunikatu wiązać mógł potencjalny, racjonalny odbiorca.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca, składając oświadczenie woli w zakresie ceny wyrażonej za pomocą cyfr i
wyliczając na tej podstawie prawidłowo należny podatek VAT, omyłkowo błędnie opisał cenę słownie. Jednocześnie nie
zgodził się z tezą przyjętą przez Zamawiającego, że wykonawca złożył dwie odrębne oferty cenowe dla każdej części
zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko miał możliwość, ale i obowiązek
dokonania wykładni złożonej przez wykonawcę oferty, od którego nie mógł się uchylić z powołaniem na źle rozumiany
formalizm postępowania, tym bardziej, że żadne obowiązujące przepisy nie nakazują nie nakazują określenia ceny w
ofercie również słownie. Odwołujący zauważył, iż brak jest ustawowej reguły kolizyjnej określającej sposób postępowania
w przypadku, gdy cena podana numerycznie i słownie się różni.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował normę zawartą przepisie art. 226 ust.
3 Pzp dokonując odrzucenia oferty Open Mind sp. z o.o., a jednocześnie zbyt dużą wagę przyznał formalizmowi
postępowania, nie dostrzegając, że rozbieżność pomiędzy wskazanymi na formularzu ofertowym cenami brutto może
być rozstrzygnięta już w drodze zastosowania art. 65 § 1 k.c. lub ewentualnie art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1
Pzp.
Uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4 (naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 2 pkt 1 Pzp):
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zarzuty zostały postawione z ostrożności
procesowej – na wypadek uznania zarzutów nr 1 i 2 za nieuzasadnione.
Dalej Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak
również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są
nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta
w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp oznacza, że Zamawiający miał
wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których
rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Negatywna ocena wyjaśnień prowadzi do negatywnych
dla wykonawców konsekwencji, dlatego Zamawiający przy ich ocenie powinien wykazać się należytą starannością.
Następnie Odwołujący stwierdził, że skoro, wykonawca w ofercie wskazał różne oferty cenowe w zakresie
poszczególnych części jednego zamówienia, a Zamawiający uznał, że do rozstrzygnięcia tej wątpliwości nie wystarcza
powołanie się na art. 65 § 1 k.c., kwestia ta wymagała dalszej analizy i wyjaśnienia. Było to tym bardziej konieczne, że
wskazana przez wykonawcę kwota VAT korespondowała ze stawką ceny brutto opisaną za pomocą cyfr. Zdaniem
Odwołującego, postawiona przez Zamawiającego teza, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień prowadziłoby do
możliwości wyboru wersji korzystniejszej dla wykonawcy, w stanie faktycznym niniejszego postępowania nie znajduje
więc uzasadnienia. Podkreślił, iż jego oferta była najkorzystniejsza w postaci zapisanej cyfrowo, jednakże wartość ta była
ściśle związana z wartością podatku VAT. Według Odwołującego, nie miałby on możliwości dowolnego wyboru wariantu
korzystniejszego, albowiem z pozostałych elementów oferty możliwe było wyinterpretowanie prawidłowej intencji
wykonawcy. Wezwanie go do wyjaśnień nie mogłoby więc prowadzić do zmiany oferty, ale do jej doprecyzowania i
wyjaśnienia niejasności.
Odwołujący dodał, że w przypadku zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 Pzp wykonawca nie miałby
możliwości wyjaśnienia, iż w istocie cenami, które zaoferował, są ceny brutto wyrażone słownie. W takim wypadku
bowiem oferta wykonawcy musiałaby zostać odrzucona ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że uprawnieniem Zamawiającego jest również możliwość poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, która dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość”
omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd
zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy w żaden sposób nie doprowadzi do zmiany oferty. W
takim przypadku bowiem byłaby to czynność wyłącznie o charakterze technicznym, nie zaś merytorycznym.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa,
wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach
poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie zarzutu nr 5 (naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp):
Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowy zarzut został przedstawiony z ostrożności procesowej – na
wypadek uznania zarzutów nr 1-4 za nieuzasadnione.
Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut podnosił, że Zamawiający miał możliwość samodzielnej korekty oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie typowych działań arytmetycznych poprzez przeliczenie kwoty oferty brutto i
kwoty podatku VAT. Odwołujący zauważył, że poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze - niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po
drugie - poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący stwierdził, że w
uzasadnieniu zawartym w informacjach o wyborze oferty najkorzystniejszej brak jest wykazania celowości działania, a
poprawienie niezgodności w żaden sposób nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty i prowadziłoby jedynie do
doprecyzowania kwoty ceny brutto.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak we wstępie.
W dniu 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację zadania pn.: „Przebudowa infrastruktury wodno-kanalizacyjnej
na terenie Miasta i Gminy Myślibórz”, w podziale na 3 części:
a)przedmiotem zamówienia w Części I jest Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przebudową
infrastruktury drogowej drogi gminnej ul. Daszyńskiego w m. Myślibórz;
b)przedmiotem zamówienia w Części II jest Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Wierzbnica i Wierzbówek;
c)przedmiotem zamówienia w Części III jest Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Renice.
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy Części zamówienia wskazując, iż:
Część I - Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przebudową infrastruktury drogowej drogi gminnej ul.
Daszyńskiego w m. Myślibórz
Oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w
specyfikacji warunków zamówienia za cenę brutto:
6 700 000,00 (słownie: siedem milionów złotych 00/100)
w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki (23%) – 1 252 845,53 zł
(…)
Część II - Budowa kanalizacji sanitarnejw m. Wierzbnica i Wierzbówek
Oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w
specyfikacji warunków zamówienia za cenę brutto:
3 700 000,00 (słownie: cztery miliony złotych 00/100)
w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki (23%) – 691 869,92 zł
(…)
Część III - Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Renice
Oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w
specyfikacji warunków zamówienia za cenę brutto:
670 000,00 (słownie: siedemset tysięcy złotych 00/100)
w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki (23%) – 125 284,55 zł
(…)
Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2024 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego w Części I na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podając następujące uzasadnienie faktyczne:
„Wykonawca OPEN MIND Sp. z o. o., ul. Małkowskiego 30/1, 70-304 Szczecin złożył ofertę na Część I postępowania:
Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przebudową infrastruktury drogowej drogi gminnej ul. Daszyńskiego w
m. Myślibórz. Oferta zawiera cenę: 6 700 000,00 zł (słownie: siedem milionów złotych 00/100) w tym podatek
VAT wg obowiązującej stawki (23%) 1 252 845,53 zł.
W odniesieniu do części I postępowania Wykonawca podał inną cenę wyrażoną liczbową, a inną słownie.
Oferta OPEN MIND Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością zawiera dwie ceny, a Zamawiający nie jest w stanie na
podstawie danych zawartych w dokumentach zamówienia oraz w ofercie rozstrzygnąć samodzielnie, która z tych cen jest
właściwa. Do oferty nie zostały dodane żadne elementy rozliczeniowe, ani dane z których mogłaby wynikać rzeczywista
cena, oferowana przez Wykonawcę, a dokumenty zamówienia nie rozstrzygają takiej rozbieżności. Zamawiający nie ma
możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. I Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z
dnia 1 czerwca 2021 r., KIO 1040/21, orzekając w postępowaniu, w którym Wykonawca wpisał inną cenę liczbowo, a inną
słownie, a Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałej rozbieżności, a w konsekwencji wskazania która z
podanych przez niego cen w formularzu ofertowym jest wiążącą - jest ceną jego oferty, oceniła tą sytuację jako
niedopuszczalną. Nawet gdyby uznać, że z uwagi na okoliczność, że ofertę złożono na jednym formularzu ofertowym,
zatem jest to jedna oferta to złożono ofertę wariantową - z różnymi cenami. W ten sposób Wykonawca, wezwany
do wyjaśnienia treści ofert miałby możliwość dokonania wyboru jednej z cen zawartych w formularzu ofertowym po
otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców. To z kolei narusza podstawową zasadę udzielania
zamówienia publicznego opisaną w art. 16 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy Wykonawca ma możliwość wyboru ceny po
otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców, gdyż stawia jednego z Wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie
korzystniejszej niż innych Wykonawców. Nie bez znaczenia jest fakt, że przyjmując kwoty podane przez Wykonawcę
liczbowo, oferta tego Wykonawcy jest najkorzystniejsza w części I postępowania. Biorąc pod uwagę ceny wpisane
słownie, sytuacja w rankingu ofert ulega jednak zmianie i Wykonawca nie uzyskuje zamówienia. Skoro w opisanym
przypadku wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia treści ofert nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, to pozostaje
odpowiedź na pytanie czy w złożonej ofercie Zamawiającemu wolno poprawić samodzielnie ceny, podane przez
Wykonawcę.
W przytoczonym wyżej wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza:
„Z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która
mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową”.
W ofercie Wykonawcy w części I postępowania podane zostały kwoty podatku VAT, zawierające się w podanych liczbowo
cenach brutto. Rozpatrzeniu podlega więc możliwość dokonania poprawy omyłki w złożonych ofertach na podstawie kwot
podatku VAT. Sprawy nie rozstrzyga wartość kwotowa podatku VAT, podana w części I postępowania, gdyż w formularzu
ofertowym nie zostały podane wartości netto. Zamawiający nie ma pewności co do tego, jak obliczyć wartości netto w
ofercie. Może się bowiem okazać, że zgodnie z intencją Wykonawcy, właściwe są ceny podane słownie, a wysokość kwot
podatku VAT została niewłaściwie obliczona. Inaczej sytuacja by wyglądała, gdyby w formularzu ofertowym Wykonawca
miał podać wartość netto, VAT i cenę brutto. Wówczas, gdyby w sposób ewidentny cena wpisana liczbowo była wynikiem
działania matematycznego, polegającego na dodaniu do wartości netto kwoty podatku VAT, to można byłoby tą sytuację
rozpatrywać pod kątem omyłki podlegającej poprawieniu. W zaistniałym przypadku jednak, w kontekście braku wartości
netto podanej przez Wykonawcę, samodzielne obliczanie tej wartości przez Zamawiającego i dopasowywanie jej do kwoty
podanej liczbowo jest zabiegiem wykraczającym poza dozwolone przepisami ustawy Pzp poprawienie omyłki na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W przedmiotowym
postępowaniu, doszło do złożenia przez Wykonawcę dwóch oświadczeń woli - bowiem zaoferowano dwie różne ceny za
realizację zamówienia. W świetle powyższego, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Także pismem z dnia 31 lipca 2024 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego w Części III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podając analogiczne
jak powyżej uzasadnienie faktyczne, z tym, że z przywołaniem wartości zaoferowanych przez Odwołującego
w odniesieniu do Części III.
Wobec powyższych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią
Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem strony
internetowej prowadzonego Postępowania.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 roku wykonawca M&K Zakład Sieci Sanitarnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. Wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności
Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie należało oddalić.
Na wstępie Izba przytoczy brzmienie przepisów powołanych przez Odwołującego w ramach podstaw prawnych
podnoszonych zarzutów.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.)
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i
2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Natomiast przepis art. 223 ust. 1 Pzp oraz ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp stanowi, iż:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2
i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
(…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przechodząc na grunt sprawy, będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia, stwierdzić należy, że
Zamawiający prawidłowo ustalił, że wykonawca Open Mind sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie we wszystkich (trzech)
Częściach postępowania podał dwie całkiem odmienne ceny – inna została wskazana cena brutto oferty wyrażona
liczbowo, a inna została wskazana cena brutto oferty wyrażona słownie. Tym samym prawidłowo Zamawiający uznał, że
oferta zawiera dla każdej z Części dwie różne ceny, przy czym nie jest on w stanie samodzielnie na podstawie danych
zawartych w ofercie ustalić, która z tych cen jest ceną właściwą. Jedyna dodatkowa wartość jaka została wskazana w
ofercie to wartość podatku VAT wyrażona liczbowo. Ponadto została wskazana stawka podatku VAT (23%).
W ocenie Izby wartość podatku VAT, bez jakichkolwiek innych dodatkowych danych wynikających z oferty, nie może
przesądzać o tym, która z cen brutto jest właściwa. Nie wiadomo bowiem, która z cen wskazanych – zgodnie z intencją
Wykonawcy miała być zaoferowana - a zatem nie sposób przesądzić, czy w sposób właściwy został obliczony podatek
VAT. Dodatkowo należy nadmienić, że wartość podatku VAT została podana jedynie liczbowo. Tym samym, wykładnia
oświadczenia woli, o której mowa w art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny, nie da podstaw do ustalenia, które z oświadczeń
Wykonawcy w zakresie oferowanej ceny należy uznać za właściwe.
Zauważyć również należy, że ceny wskazane przez Wykonawcę w ofercie dla każdej z Części – jak słusznie
zauważył Zamawiający - są to dwie zupełnie niekompatybilne wartości. Nie sposób zatem wywodzić, że miała tu miejsce
oczywista omyłka pisarska. Przymiot „oczywistości” omyłki oznacza, że ta omyłka (o której mowa w 223 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp) musi być widoczna niejako „na pierwszy rzut oka”. W niniejszym stanie faktycznym brak podstaw do
potraktowania zaistniałego błędu (rozumianego jako przedstawienie dwóch odmiennych cen oferty brutto) jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Nie ma też jakichkolwiek podstaw do potraktowania takiego błędu jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej przy tym istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
bowiem nie wykazał na czym miałaby polegać rzeczona niezgodność oferty z dokumentami zamówienia w tym zakresie.
Nadto, brak było podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej w tym zakresie, opisanej w art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż prowadziłoby to de facto do negocjacji, niedopuszczalnych na gruncie powołanego przepisu.
Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca odwołujący się nie złożył prawidłowej oferty, albowiem cena
oferty nie została określona w sposób jednoznaczny. Nie ma zaś żadnych podstaw ku temu, aby przyjąć, że jedna z
dwóch wskazanych cen brutto, jest ceną właściwą, którą chciał zaoferować Wykonawca.
Rację też ma Zamawiający, że podmioty startujące w przetargu są profesjonalistami, wobec których stosowany
jest miernik podwyższonej staranności. Jednakże istotą jest to, że nie da się wywieść – ponad wszelką wątpliwość - na
podstawie danych zawartych w ofercie, czy innych dokumentów złożonych przez Wykonawcę, jaka była rzeczywista
wola Wykonawcy odnośnie zaoferowania ceny brutto. Taką daną nie może być wyłącznie wartość podatku VAT (bez
jakichkolwiek innych danych), który jest obliczany właśnie od ceny. W pierwszej bowiem kolejności należałoby ustalić
jaka była rzeczywista cena oferty, by móc stwierdzić, że ten podatek został obliczony w sposób prawidłowy.
W toku postępowania odwoławczego Odwołujący wyjaśnił mechanizm powstania przedmiotowego błędu
wskazując, że we wszystkich Częściach zamówienia jego pierwotnym zamiarem było zaoferowanie cen brutto, które
zostały określone słownie. Natomiast tuż przed złożeniem ofert, zmienił decyzję i postanowił zaoferować ceny w każdej z
Części mniejsze o kwotę 300 000 zł, co znalazło odzwierciedlenie w cenach brutto wskazanych liczbowo
oraz w wartości podatku VAT. Niemniej jednak nawet ta argumentacja nie jest wiarygodna. Nie wykluczone jest przecież,
że kolejność była odwrotna i w pierwszej kolejności Wykonawca miał zamiar zaoferowania cen wyrażonych liczbowo i
określił od tych cen wartość podatku VAT, a następnie zmienił decyzję i ostatecznie zaoferował ceny, które w ofercie
zostały wyrażone słownie. Powyższa argumentacja potwierdza tylko to, że Zamawiający nie miał podstaw ku temu, aby
samodzielnie, czy też nawet z zastosowaniem procedury wyjaśniającej, do stwierdzenia, która z podanych cen jest
właściwa.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący złożył dwie oferty w tym
Postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy,
obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600,00
złotych.
Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi Odwołujący.
Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Izba nie zasądziła kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, z uwagi na brak przedłożenia
spisu kosztów potwierdzającego ich poniesienie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………………..