Sygn. akt: KIO 2777/23
POSTANOWIENIE
z dnia 26 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Rafał Malinowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 września 2023 r. przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 6021 w
Warszawie
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……….................................
Sygn. akt: KIO 2777/23
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa nr 6021 w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605), dalej jako: „p.z.p.”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa materiałów budowlanych, sanitarnych,
elektrycznych, metalowych i narzędzi, źródeł światła, wykładzin dywanowych i PCV, urządzeń warsztatowych dla
Jednostki Wojskowej Nr 6021, nr sprawy: 16/2023/TP/INFR/UZBR/OPBMR.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2023 r. pod
numerem 2023/BZP 00191492.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ust. 3 p.z.p.
W dniu 20 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, dalej jako: „Odwołujący”, w zakresie części 1 postępowania, wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania odrzucenia
oferty jednego z konkurentów, względnie zaniechania unieważnienia postępowania. Kwestionując ww. czynności
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.Art. 16 pkt 1) Ustawy poprzez przeprowadzenie Postępowania, w zakresie części pierwszej (I) zamówienia, w
sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, a to poprzez
zaniechanie wskazania na jakiej podstawie (w oparciu o jakie informacje i/lub dowody) Zamawiający stwierdził
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu;
2.Art. 223 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
formularza ofertowego Odwołującego (specyfikacji asortymentowo-cenowej);
3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu, w zakresie części
pierwszej (I) zamówienia, w wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
4.Art. 239 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części
pierwszej (I) zamówienia;
5.Art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Pana P.B. w Postępowaniu, w zakresie części
pierwszej (I) zamówienia, w sytuacji gdy treść oferty Pana P.B. jest niezgodna z warunkami zamówienia;
6.Art. 239 Ustawy poprzez wybór oferty Pana P.B. w Postępowaniu jako najkorzystniejszej, w zakresie części
pierwszej (I) zamówienia;
7.Art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu
niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a to poprzez zaniechanie
wskazania na jakiej podstawie (w oparciu o jakie informacje i/lub dowody) Zamawiający stwierdził niezgodność
oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu;
8.Art. 255 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, w zakresie części pierwszej (I)
zamówienia, w sytuacji gdy wszystkie oferty złożone w zakresie tejże części Postępowania podlegają
odrzuceniu; względnie
9.Art. 255 pkt 6) Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, w zakresie części pierwszej (I)
zamówienia, w sytuacji gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie części pierwszej (I) zamówienia objętego
przedmiotem Postępowania;
2.Unieważnienie czynności wyboru Pana P.B., w zakresie części pierwszej (I) zamówienia objętego przedmiotem
Postępowania;
3.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie części pierwszej (I) zamówienia
objętego przedmiotem Postępowania; względnie
4.Unieważnienie Postępowania, w zakresie części pierwszej (I) zamówienia objętego przedmiotem Postępowania;
5.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.
Po rozpoznaniu sprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej w ramach części 1 miał miejsce w dniu 29 czerwca 2023 r. Za
najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe „SEA” P.B.. Jednocześnie oferta Odwołującego
została odrzucona.
Wobec ww. czynności Zamawiającego w dniu 5 lipca 2023 r. wniesione zostało przez obecnego Odwołującego
odwołanie prowadzone pod sygnaturą akt KIO 1938/23.
We wniesionym odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
a.art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję
oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez zaniechanie wskazania na jakiej podstawie (w
oparciu o jakie informacje i/lub dowody) Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia w Postępowaniu;
b.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści Formularza cenowego;
c.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w Postępowaniu w wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
d.art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu
niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a to poprzez
zaniechanie wskazania na jakiej podstawie
(w oparciu o jakie informacje i/lub dowody) Zamawiający stwierdził niezgodność oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu.
W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uznaje w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu. Powyższe stanowiło podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 p.z.p.
Kolejny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 28 lipca 2023 r. Za najkorzystniejszą uznano ofertę obecnego
Odwołującego.
Na tę czynność w dniu 2 sierpnia 2023 r. odwołanie (sygn. akt KIO 2276/23) wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo
Handlowe „SEA” P.B.. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1
postępowania, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty ówczesnego
odwołującego. Postawione zostały zarzuty naruszenia:
1.art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnej z
warunkami Zamówienia, a tym samym naruszającej zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty,
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez:
a.zaniechanie odrzucenia oferty 11 złożonej przez Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. dla części I Zamówienia podczas
gdy jest ona niezgodna z SW Z oraz specyfikacją asortymentowo-cenową w zakresie, który nie podlegał
sanowaniu i o charakterze nieusuwalnym, poprzez niewskazanie nazw produktów i producentów
oferowanego przedmiotu Zamówienia, który w sposób jednoznaczny pozwoliłby na identyfikację
przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymogiem oznaczenia indywidualizującego danych przedmiot
wskazującym na jego pochodzenie,
b.odrzucenie oferty nr 13 złożonej przez Odwołującego, podczas gdy zastosował on prawidłową stawkę
podatku VAT 8% dla produktu oznaczonego w pozycji 26 specyfikacji asortymentowo- produktowej: środek
grzybobójczy pleśniobójczy PUFAS opakowanie spray 0,5 litr.
W dniu 11.08.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca - Metalzbyt-Hurt
sp. z o.o.
Postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o
art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 p.z.p. Izba stwierdziła m. in., że: „Po analizie stanu prawnego skład orzekający uznał,
że przepisy Ustawy nie dopuszczają traktowania częściowego sprzeciwu wobec oświadczenia zamawiającego o
uwzględnieniu w całości zarzutów, jako rozwiązania dopuszczonego Ustawą i na tej podstawie uznał, że sprzeciw nie został
skutecznie wniesiony.”
Postępowanie odwoławcze zostało więc umorzone z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania i brak
sprzeciwu ze strony przystępującego po stronie zamawiającego.
W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach części I postępowania.
Następnie w dniu 15 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznano
ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe „SEA” P.B.. Oferta wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. została
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie faktyczne odrzucenia
ww. oferty.
Zdaniem Izby powyższe ustalenia prowadzą do konkluzji, że zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania w oparciu o
art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2276/23 ówczesny odwołujący dążył do przywrócenia
własnej oferty do postępowania oraz do odrzucenia oferty swojego konkurenta – obecnego Odwołującego. Jak wskazane
było w treści odwołania: „W efekcie w przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert
winien, zdaniem Odwołującego, odrzucić ofertę nr 11 złożoną przez Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. oraz wybrać ofertę nr 13
złożoną przez Odwołującego jako najkorzystniejszą”.
Wykonawca Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. w ww. sprawie odwoławczej nie złożył sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego w całości. Skutkiem tego – postępowanie zostało umorzone. Jak stanowi art. 522 ust. 2 p.z.p.,
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie
sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W rozstrzygnięciu datowanym na 15 września 2023 r. Zamawiający przywrócił do postępowania ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowe „SEA” P.B. oraz odrzucił ofertę wykonawcyMetalzbyt-Hurt Sp. z o.o. Rozstrzygnięcie to jest
więc zgodne z żądaniami odwołania wniesionego w sprawie KIO 2276/23.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że zgodnie
z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Normy przywołanych wyżej przepisów p.z.p obejmują czynności wykonane przez zamawiającego w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w poprzednim odwołaniu, które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Jeżeli kwestionowana czynność zamawiającego stanowi wykonanie żądań zawartych w uprzednio
uwzględnionym odwołaniu, uczestnik poprzedniego postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia takiego odwołania, nie może jej już zakwestionować przed Izbą.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu
zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. Co istotne,
odmiennie od przesłanki wskazanej w pkt 4 (lit. B. IV, Nb 1), w omawianym przypadku odrzucone zostanie odwołanie
wniesione nie tylko przez tego samego co uprzednio odwołującego, ale także przez jakikolwiek inny podmiot.
Ustawodawca, mając na uwadze zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń
KIO, wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien wziąć w nim
udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem
odwołania przez zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym, przesłanka ta dotyczy innych wykonawców,
którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2022 Wydanie 3).
Nie ulega zatem wątpliwości, że obecne odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2276/23. Powyższe przesądza o konieczności
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 5 p.z.p.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi, że w przypadku
odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący:
…………………………