Sygn. akt: KIO 276/25
WYROK
Warszawa, dnia 20 lutego 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Marek Bienias
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 stycznia 2025 r.
przez wykonawcę J.N. prowadzący działalność pod firmą „NAPARTY” Usługi Wodno-Kanalizacyjne J.N. z
siedzibą w Błoniach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Leszno,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Media Control Sp. z o.o. z siedzibą w Marianowie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty nr 1) oraz zarzut nr 3) i nakazuje
Zamawiającemu:
a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)odtajnienie w całości zastrzeżeń do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2025 r. zawartych w
załącznikach do ww. wyjaśnień, tj. opisowe szczegółowe zestawienie kosztów usługi utrzymania pogotowia
wod.kan. oraz opis szczególnie korzystnych okoliczności realizacji zamówienia (załącznik nr 1); szczegółowa
kalkulacja kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan (załącznik nr 2), dowody (załącznik nr 3),
c)odrzucenie oferty wykonawcy Media Control Sp. z o.o. z siedzibą w Marianowie,
d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala, tj. w zakresie zarzutu nr 2).
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3 i:
3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta
złotych zero groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………….………..
Sygn. akt: KIO 276/25
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Leszno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. „Usuwanie awarii i wykonywanie planowych prac remontowych na
sieciach wodociągowych i sieci kanalizacyjnej oraz na utrzymanie całodobowego pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego
w Gminie Leszno”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2024/BZP 00633506/01 z dnia 2024-12-04.
W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca J.N. prowadzący działalność pod firmą „NAPARTY” Usługi Wodno-Kanalizacyjne
J.N. z siedzibą w Błoniach wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) Naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy pzp w zw. z art. art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 pzp mające
istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Media
Control Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadań
realizowane przez minimum 9 miesięcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczących
usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł
brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł) każde wobec przedstawienia na potwierdzenie spełnienia tego warunku robót
budowlanych wykonanych przez podmiot udostepniający swoje zasoby (Wod – Kan) nie spełniających wymagań
opisanych w warunku.
2) Naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy pzp w zw. z art. art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust 1 i 2
ustawy pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Media Control Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2
zadań realizowane przez minimum 9 miesięcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczących
usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł
brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł) każde wobec nie wykazania, że udostępnienie zasobów na potwierdzenie
spełnienia tego warunku przez podmiot udostepniający swoje zasoby (Wod – Kan) ma charakter realny a podmiot ten
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępnił konieczne zasoby.
Ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania zarzutów w pkt I.1. i I.2.
2 a ) Naruszenie art. 128 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Media Control Sp. z o.o. do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych usług i potwierdzających je referencji
w sytuacji gdy złożone nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Ponad to
3) art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej jako „znku”), polegające na błędnej
ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Media Control Sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości zastrzeżeń
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w załącznikach do pisma z 20.12.2024r. tj. załącznikach pod nazwą :1)
Opisowe szczegółowe zestawienie kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan. oraz opis szczególnie korzystnych
okoliczności realizacji zamówienia, 2) Szczegółowa kalkulacja kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan 3) Dowody
- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA i w następstwie tego zaniechanie ich odtajnienia.
4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Media Control Sp. z o.o., który
podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, proporcjonalności, i pozbawienie Postepowania waloru przejrzystości i transparentności.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych
dokumentów, odrzucenie oferty Media Control Sp. z o.o. w konsekwencji uznania, że wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę J.N. prowadzący działalność pod firmą „NAPARTY” Usługi WodnoKanalizacyjne J.N. z siedzibą w Błoniach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lutego 2025 r. (pismo z dnia
6 lutego 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Media Control Sp. z o.o. z
siedzibą w Marianowie.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2025 r. (pismo z dnia 6 lutego 2025 r.)
wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub
zawodowej.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów
lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 118 ust 1 i 2 ustawy PZP:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy PZP:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w .
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w
art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu
ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1) oraz zarzut nr 3) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie.
Izba zważa, iż zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy pzp w zw. z art. art.
112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Media Control Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadań realizowane przez minimum 9 miesięcy odpowiadające przedmiotowi
zamówienia, w szczególności dotyczących usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych o
wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł) każde wobec przedstawienia na
potwierdzenie spełnienia tego warunku robót budowlanych wykonanych przez podmiot udostepniający swoje zasoby
(Wod – Kan) nie spełniających wymagań opisanych w warunku, jest w ocenie Izby zasadny.
Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XV pkt 1 ppkt 1.3 lit. a SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia) wskazał, iż: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: Spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadania realizowane przez
minimum 9 miesięcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczące usuwania awarii i/lub
planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto (słownie: sto
pięćdziesiąt tysięcy zł) każde.
/W zakresie składania wspólnych ofert lub korzystania z zasobów podmiotów trzecich:
W przypadku składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przynajmniej jeden z tych
wykonawców musi spełnić w/w warunek. W przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, podmiot na zasoby,
którego powołuje się wykonawca musi spełnić w/w warunek w całości/.”.
Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący na potwierdzenie spełnienia ww. warunku posłużył się
potencjałem podmiotu trzeciego, tj. W OD-KAN Grodzisk M.P., co wynika z informacji z dnia 19 grudnia 2024 r. oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 17 grudnia 2024 r.
Izba zważa, iż z treści załącznika nr 8 do oferty (Wykaz usług) i dołączonych do Wykazu referencji wynika, iż podmiot
udostępniający zasoby (tj. W OD-KAN Grodzisk M.P.) legitymuje się doświadczeniem obejmującym wykonanie
następujących zadań:
1) Budowa uzbrojenia terenu bazy sprzętowej wykonane na zlecenie Mostostal Warszawa w okresie 4.2022 – 3.2023 o
wartości 962 548,80 zł brutto, które obejmowało wykonanie następujących robót budowlanych: sieci wodociągowej,
kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, kanalizacji tłocznej oraz przepompowni;
2) Budowa sieci wodno-kanalizacyjnej wykonane na zlecenie Willa Development w okresie 5.2022-10.2023 o wartości
760 140,00 zł brutto, które obejmowało wykonanie następujących robót wodno-kanalizacyjnych: kanału sanitarnego,
kanału tłocznego, przepompowni sieciowej, przykanalików sanitarnych, sieci wodociągowej.
W związku z tak złożonymi dokumentami, Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP wezwał Przystępującego do złożenia, uzupełnienia m.in. dokumentów, wskazując, iż: „w Rozdz. XV pkt. 1.3 lit a)
Zamawiający postawił warunek: "Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadania
realizowane przez minimum 9 miesięcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczące
usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł
brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł) każde." Wykonawca w wykazie usług wskazał zadania: budowa uzbrojenia
terenu bazy sprzętowej oraz budowa sieci wodno kanalizacyjnej, są to zadania w zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby. Zamawiający nie może uznać spełnienia tego warunku za pomocą złożonych w dniu 19.12 br. dokumentów w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący i odpowiadający
przedmiotowi zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia została opisana w Opisie przedmiotu zamówienia (Rozdz.
V SWZ). W związku z tym, Zamawiający wzywa do uzupełnienia i przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
w/w warunku tj. wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zadań zgodnie z postawionym warunkiem”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. złożył wyjaśnienia dotyczące
podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że te dokumenty, które już złożył w przedmiotowym postępowaniu
potwierdzają spełnienie warunku, stwierdzając: „(…) oba zadania wykonane przez W OD-KAN Grodzisk M.P. obejmują
wykonanie sieci wodno-kanalizacyjnych, a zatem odpowiadają przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczą
usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych.”
Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Przystępującego, patrząc przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie bowiem z rozdziałem V ust. 1 SW Z, Zamawiający wskazał, iż: „Usługa ta będzie polegałana usuwaniu awarii i
wykonywaniu planowych prac remontowych na sieciach wodociągowych i sieci kanalizacyjnej oraz na utrzymaniu
całodobowego pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego w gminie Leszno”. Co więcej przedmiot zamówienia został
również zakwalifikowany przez Zamawiającego jako usługa opatrzona kodem CPV: 50800000-3 Różne usługi w zakresie
napraw i konserwacji.
W ocenie Izby powyższe koresponduje z opisanym warunkiem, gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał (...) co najmniej 2 zadania realizowane przez minimum 9
miesięcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczące usuwania awarii i/lub planowych prac na
sieciach wodno-kanalizacyjnych odpowiadające przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczące usuwania awarii
i/lub planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych”.
Biorąc powyższe pod uwagę, wskazane przez podmiot udostępniający zasoby W OD-KAN Grodzisk M.P. budowy, tj.
„budowa uzbrojenia terenu bazy sprzętu” oraz „budowa sieci wodnokanalizacyjnej”, gdzie obie budowy polegały de facto
na wykonaniu robót budowlanych, w ocenie Izby powoduje niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w oparciu udostępnione zasoby przez W OD-KAN Grodzisk M.P., z uwagi na fakt, że zadania miały
odpowiadać przedmiotowi zamówienia, czyli usłudze, która miała w szczególności polegać na usuwaniu awarii i/lub
planowych prac na sieciach wodno-kanalizacyjnych, a nie na budowie (roboty budowlane polegające na uzbrojeniu terenu
bazy sprzętowej, roboty wodno- kanalizacyjne, co wynika z referencji ). Poza tym, ani z wykazu usług ani z referencji nie
wynika w żaden sposób wykonywanie prac polegających, na przykład na usuwaniu awarii i/lub planowych prac na
sieciach wodno-kanalizacyjnych, czy na utrzymaniu całodobowego pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego, co
mogłoby odpowiadać przedmiotowi zamówienia.
Z powyższych powodów, Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego, który stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że:
„Wykonawca w przesłanej dokumentacji wskazał, iż dokonywał budowy sieci wodno-kanalizacyjnej, ukazując całokształt
wykonywanych czynności jaki i przyszłych podejmowanych ewentualnych czynności w ramach gwarancji i rękojmi gdzie
dokonuje się napraw na istniejącej sieci”. Podobnie Izba nie zgadza się z poglądem Przystępującego, że „wykonawcy
mogli wykazać się zadaniami obejmującymi wykonanie prac na sieciach – wodociągowo-kanalizacyjnych, w tym także
wybudowaniem takich sieci”.
Izba zważa, iż argumentacja Zamawiającego, iż: „podmiot, który buduje sieci wodno-kanalizacyjne w sposób oczywisty
posiada możliwości techniczne i zawodowe dotyczące prac remontowych na sieciach wodno-kanalizacyjnych”, w ocenie
Izby również nie zasługuje na aprobatę, ze względu na fakt, iż ani z wykazu usług ani z innych dokumentów nie wynika,
aby Przystępujący wykonywał „prace remontowe na sieciach wodno-kanalizacyjnych”.
W ocenie Izby nie można również tracić z pola widzenia, iż takie pojęcia jak „budowa”, „remont” mają swoją definicję
legalną w ustawie Prawo budowlane, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, a czego zdaje się nie
zauważać Zamawiający ani Przystępujący.
Nadto Izba zważa, iż Przystępujący, czy to w wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2024 r., czy też w piśmie procesowym z
dnia 6 lutego 2025 r. powołuje się na zasadę proporcjonalności, wynikającą z art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z
którym: „ Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu
oznacza, że warunki udziału opisane przez Zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju
zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacja zamówienia. Tym samym, rację ma Odwołujący,
że „zasada proporcjonalnego związku warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia wyklucza jednak
możliwość posługiwania się doświadczeniem nie związanym z tym przedmiotem”. Poza tym , co istotne, o określeniu
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy
warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (tak m.in
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 51/19), co w ocenie Izby w niniejszym
postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi.
Nie można również tracić z pola widzenia, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy
dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty czy doświadczenia
wykonawcy z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jako przykład Izba
podaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt. KIO 1927/20, w którym Izba wskazała:
„W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia SIW Z dotyczące warunku udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z
wykładnią gramatyczną.”. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy w pierwszej kolejności nie można dokonać w żaden
sposób interpretacji postanowienia zgodnie z wykładnią gramatyczną, to wówczas należałoby zastosować wykładnię
systemową. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z niejasnym lub
dwuznacznym postanowieniem SW Z opisanym w ramach warunku określonego w Rozdz. XV pkt. 1.3 lit a) SW Z. Zresztą
należy zauważyć, że postanowienie to nie było kwestionowane przez Przystępującego na etapie opublikowanego i
udostępnionego wykonawcom SWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż ze względu na to, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający w wezwaniu z
dnia 20 grudnia 2024 r. zastosował przepis art. 128 ust. 1 ustawy PZP i z racji tego, że wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu
dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu, a przy tym w ocenie Izby wezwanie to było jasne i precyzyjne,
Izba nie mogła ponownie nakazać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie sposób również
zgodzić się z poglądem Przystępującego, że „Zamawiający wycofał się z wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych i należy potraktować je jako niebyłe”.
Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby zasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy pzp w zw. z art. art. 112 ust.
2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust 1 i 2 ustawy pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Media Control Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy
polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadań realizowane przez minimum 9 miesięcy odpowiadające
przedmiotowi zamówienia, w szczególności dotyczących usuwania awarii i/lub planowych prac na sieciach wodnokanalizacyjnych o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł) każde wobec nie
wykazania, że udostępnienie zasobów na potwierdzenie spełnienia tego warunku przez podmiot udostepniający swoje
zasoby (Wod – Kan) ma charakter realny a podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie w jakim
udostępnił konieczne zasoby, jest w ocenie Izby niezasadny, z uwagi na treść art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych, z kolei w myśl ust. 2, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Nadto zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz
z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Izba zważa, iż powyższe uregulowania znalazły się również w SWZ, gdzie Zamawiający w rozdziale XVII SWZ (Podmioty
udostępniające zasoby) wskazał dodatkowo w ust. 4, iż: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów”.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Odwołujący powołuje się na okoliczność, że Zamawiający wymagał złożenia
wraz z ofertą wykazu podwykonawców (załącznik nr 5 do SW Z), a Przystępujący w tym załączniku nie wymienił
podmiotu W OD-KAN (ani jego poprzednika). W ocenie Izby Odwołujący pomija jednak fakt, że w zakresie podmiotów
udostępniających swój potencjał wymagane były inne dokumenty, tj. zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
zasobów, dokumenty rejestrowe oraz informacja KRK.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy zauważyć, że podmiot udostepniający zasoby (W OD-KAN Grodzisk M.P.) w treści
swojego zobowiązania z dnia 17 grudnia 2024 r. wskazał, iż: „zobowiązuję się wobec Wykonawcy, iż w przypadku
zawarcia przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym w przedmiocie Zamówienia (dalej „Umowa”), oddać Wykonawcy
do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu Zamówienia, przez cały okres
obowiązywania Umowy i w celu jej należytego wykonania przez Wykonawcę, w szczególności zobowiązuję się oddać do
dyspozycji Wykonawcy:
1.Zdolności techniczne i/lub zawodowe, a w szczególności wiedzę i doświadczenie, niezbędne do wykonania
Zamówienia.”
W ocenie Izby z ww. oświadczenia złożonego przez podmiot udostepniający zasoby w żaden sposób nie wynika, że
Przystępujący będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia.
Potwierdza powyższe wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 981/23, w którym Izba
wskazała, iż: „Nie jest możliwe uznanie za realnie dostępne dla wykonawcy doświadczenie podmiotu trzeciego, jakim
wykazuje się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez wykazania w jaki sposób wykonawca miałby
skorzystać z tej wiedzy na etapie realizacji zamówienia.”
Poza tym, twierdzenie Przystępującego, iż: „W OD-KAN będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie w jakim
wymagane było posiadanie doświadczenia opisanego w Roz. XV. pkt 1.3. lit. a SW Z, na warunkach szczegółowo
opisanych w wyjaśnieniach z 20.01.2025 r.
(stanowiących jednak tajemnicę przedsiębiorstwa), przy czym – uogólniając -będzie to współdziałanie polegające na
wykonywaniu przez W OD-KAN usług usuwania awarii i planowych prac remontowych przy aktywnym wsparciu
organizacyjnym, sprzętowym, a także – w zakresie uzupełniającym – osobowym ze strony Przystępującego” w żaden
sposób nie wynika z zobowiązania o udostępnienie zasobów ani z innych dokumentów złożonych w niniejszym
postępowaniu.
W tym miejscu Izba zważa, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są
one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, ze względu na to, iż Przystępujący nie wykazał realności dysponowania potencjałem podmiotu
udostepniającego zasoby (W OD-KAN Grodzisk M.P.), to przed odrzuceniem oferty Przystępującego, w pierwszej
kolejności należy zastosować art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wezwać do uzupełnienia lub poprawienia dokumentu
dotyczącego oświadczenia o udostępnieniu zasobów, ze względu na to, że zawiera błędy.
Jednakże, z uwagi na fakt, że Izba uznała za zasadny zarzut nr 1), co powoduje, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu, Izba nie nakazywała wezwania do uzupełnienia lub poprawienia ww. dokumentu, zgodnie bowiem z art. 128
ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, (...)zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.
Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu nr 3), w pierwszej kolejności, Izba odniesie się do twierdzeń Przystępującego, że Odwołujący
nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania na czynność zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, ze względu na to, iż
w „opisie interesu we wniesieniu odwołania zawartym na str. 3 Odwołania nie ujęto żadnego uzasadnienia z jakiego
powodu zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień może skutkować szkodą po stronie Odwołującego”. Izba zważa, iż to, że
Odwołujący nie ujął uzasadnienia co do czynności zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ujętych w
załącznikach, to wcale nie oznacza, że przez dokonany wybór oferty Przystępującego przez Zamawiającego i w
przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutu, takiej szkody Odwołujący nie poniesie. W ocenie Izby w wyniku
dokonanej czynności przez Zamawiającego, bezsprzecznie powoduje, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z kolei odnosząc się do twierdzenia Przystępującego, że „Odwołujący nie wykazał także dotrzymania terminu wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia, gdyż nie jest wiadome kiedy powziął wiadomość o tym fakcie”, to należy wskazać,
że Izba z urzędu bada przesłanki odrzucenia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania, w ocenie Izby nie
zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania w części, jak sugeruje Przystępujący. Należy bowiem zauważyć, że w dniu
24 stycznia 2025 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu m.in. plik „Media Control wyjaśnienia RNC oraz uzasadnienie
Taj Przeds”, co bezsprzecznie powoduje, iż w odwołanie co do zaniechania odtajnienia dokumentów zostało złożone w
terminie, zgodnie z przepisami ustawy PZP.
W tym miejscu przechodząc do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 1 pzp oraz
art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1233; dalej jako „znku”), polegające na błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Media Control Sp. z
o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości zastrzeżeń do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w załącznikach
do pisma z 20.12.2024r. tj. załącznikach pod nazwą :1) Opisowe szczegółowe zestawienie kosztów usługi utrzymania
pogotowia wod.kan. oraz opis szczególnie korzystnych okoliczności realizacji zamówienia, 2) Szczegółowa kalkulacja
kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan 3) Dowody - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA i w następstwie tego
zaniechanie ich odtajnienia, jest on zdaniem Izby zasadny.
Na samym początku, Izba zważa, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w żaden sposób nie odniósł się do zarzutu
Odwołującego, jedynie lakonicznie stwierdzając, że „ Przedłożone dokumenty w szczególności poruszały aspekty
organizacyjne i gospodarcze przedsiębiorstwa i zostały podparte dowodami, zatem odtajnienie dokumentów w świetle
przytoczonej ustawy byłoby niezasadne”.
Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust.
1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę
zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).
Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po
stronie zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty
lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy.
Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny z dnia 20 stycznia 2025 r. z jednoczesnym złożeniem wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa załączników dołączonych do powyższych wyjaśnień, tj. opisowe szczegółowe zestawienie
kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan. oraz opis szczególnie korzystnych okoliczności realizacji zamówienia;
szczegółowa kalkulacja kosztów usługi utrzymania pogotowia wod.kan; dowody, wykonawca zastrzegający tajemnicę
przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego
informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki:
a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny,
b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą,
c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane
informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak
złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w
poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji.
Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18:
„D la owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie".
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21:,,Sąd kierując
się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa
w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany
jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.”
Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Przystępującego, Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego
nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie
zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące w ocenie Izby gołosłowne deklaracje wykonawcy, zwłaszcza w odniesieniu do
wartości gospodarczej, która to wartość zdaniem Izby – nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona.
Z uzasadnienia nie sposób bowiem powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat obliczenia przedstawione przez
Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne
cechy można zestawieniu kosztów, czy też kalkulacji kosztów przypisać, na czym miałaby polegać ich „unikalność” i w
jaki sposób mogłyby one być wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi
konkurencyjnej. Co więcej, Przystępujący nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego między ujawnieniem informacji,
a ewentualną szkodą ani nawet nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia takiej szkody. Z uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa można jedynie się dowiedzieć, iż:
„Przedstawiona analiza i kalkulacja stanowią opracowania unikalne, przygotowane wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego postępowania przetargowego i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zawierają informacje, które – podane w
określonym zestawieniu – stanowią informację gospodarczą o istotnej wartości, pozwalającą zobrazować przewagę
konkurencyjną Wykonawcy. Zostały opracowane w oparciu o know-how i doświadczenie Wykonawcy, dlatego też
stanowi informację o charakterze technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa. Dodatkowo,
zebranie w jednym miejscu wszystkich dowodów, potwierdzających kalkulację ceny, stanowi odzwierciedlenie modelu
biznesowego przedsiębiorstwa Wykonawcy i sposób jego organizacji pracy, który ma istotną wartość gospodarczą, na
podstawie której budowana jest przewaga konkurencyjna Wykonawcy w stosunku do innych firm, świadczących usługi w
branży”.
Tym samym, rację ma Odwołujący, iż: „wskazanie charakteru zastrzeżonych informacji w przypadku gdy mają one być
może charakter złożonych wymagałoby od wykonawcy rozróżnia elementów zastrzeżonych i wykazania ich wartości
gospodarczej w szczególności charakteru technicznego, technologicznego czy organizacyjnego”, jak również
stwierdzenie, iż: „jest to bardziej subiektywne przekonanie wykonawcy czy okoliczność obiektywna o której mowa art. 11
uznk”.
Izba zważa, iż nie można również tracić z pola widzenia, iż uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny przedstawianych
przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w
którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały
przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią
zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie
zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób
informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki
cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko.
Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej
okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób
wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na
możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień
wykonawcy”.
Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 wskazano,
że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się
wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość
gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z
którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganej informacji”.
W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący stwierdza, iż: „ informacje oraz
dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (pismo zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, załączniki
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) nie były ujawniane do wiadomości publicznej ani osobno, ani w jakimkolwiek
zestawieniu (...) Wykonawca informuje, że podjął szereg czynności faktycznych i prawnych w celu zachowania
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, takich jak:
• stosowanie zasady minimalizacji - tzn. udostępnianie informacji poufnych ograniczonej grupie pracowników wyłącznie
w zakresie niezbędnym do właściwej realizacji obowiązków służbowych;
• utworzenie systemu zabezpieczeń w postaci haseł dostępu do komputerów – z obowiązkiem cyklicznej zmiany danych
dostępowych, hasła dostępu do poczty elektronicznej, ograniczony dostęp do serwerów;
• oprogramowanie antywirusowe;
• przechowywanie dokumentów w sejfach oraz zabezpieczonych szafach;
• monitoring biura;
• wprowadzenie regulaminu ochrony danych i polityki bezpieczeństwa;
• zamykanie na klucz pokoi, w których dostępne są dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ścisła
kontrola wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane są dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa;
• niszczenie dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w niszczarce lub
korzystanie z usług firmy zajmującej się profesjonalnym niszczeniem dokumentów”.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Przystępujący nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w
związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania, nie przedstawiając przy tym żadnego dowodu, np.
w postaci Polityki bezpieczeństwa systemów informatycznych, wzoru umowy o zakazie konkurencji, wzoru umowy o
zachowaniu poufności, przykładowe umowy o pracę z pracownikami, które potwierdzałyby ich zastosowanie i wdrożenie
w celu zachowania zastrzeganych załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w poufności.
Tym samym, rację ma Odwołujący, iż: „Wykonawca nie złożył żadnego dowodu na potwierdzenie ww. gołosłownych
twierdzeń, np. listy osób, które brały udział w przygotowaniu oferty, czy wzoru standardowej umowy o pracę z której
wynika zobowiązanie do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem, ani kopii
takiej zanonimizowanej umowy o pracę chociaż jednej z osób sporządzających ofertę”.
Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący przedstawiając jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, skutkuje zdaniem Izby tym, iż
nie sposób uznać je za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia przez Przystępującego w rozumieniu art. 18
ust. 3 ustawy PZP.
Nadto, Izba zważa, iż w odniesieniu do załącznika nr 3 (dowody- zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa),
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, na co słusznie zwrócił uwagę
Odwołujący w treści odwołania, w szczególności że, jak już Izba wskazywała powyżej, iż wykonawca w stosunku do
każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, jest zobligowany do szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego wystąpienia przestanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a czego zdaje się nie zauważać
Przystępujący.
Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji okazał się zasadny zarzut nr 4).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….