Sygn. akt: KIO 2724/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r.
przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole
uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego:
Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego
jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona
niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność
oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w
odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo
określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr
1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia;
2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca
2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne
pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści
dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie
zarzutu.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai
4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem
uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.;
4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala
Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2724/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z
możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu
medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do
zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501
przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o
unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…)
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na
rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla
Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w
Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania
Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich
parametrach jest przedmiotem postępowania.
Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości
doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej
(Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż
celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający
unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych
materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24
pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje
wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia
11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”.
D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania
nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo
„Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez
bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do
unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego
postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej
unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo
braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w),
powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260
ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną
(niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w
sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami
dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i
załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo
potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w
szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z
(szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji
zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez
Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin
do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia
wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować
powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej
zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3.
nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty
Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na
dalszym etapie postępowania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli
wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na
06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium
oceny ofert jaką jest cena.
Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie
oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował
Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Dowód:
• Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec
powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1
(Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia).
W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z
dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z
ww. parametrów.
Dowód:
•Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował
wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako
najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego.
Dowód:
•Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do
Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie
pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd
do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się
do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował
stanowisko oraz argumentację Odwołującego.
Dowód:
•Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś:
a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz
dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w
dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z
(szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z
ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty CIRRO;
b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz
podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty;
Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym
to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym
bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający
dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w
wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie
ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na
rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na
szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił
uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do
rewizji podjętych w postępowaniu czynności.
Dowód:
•Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania);
Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc
na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ
na wynik postępowania.
Dowód:
•Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie
pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia
podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez
Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej.
Dowód:
•Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1,
ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję
o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co
przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z
03.07.2024 r.
Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało
na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem
posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc
przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z
05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z
treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r.
zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj.
•w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym
przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może
stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw.
brak substratu zaskarżenia, wniósł o:
a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne;
b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego;
•w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na
żądanie rozstrzygnięcia polegającego na:
a.uwzględnieniu odwołania;
b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty
Odwołującego;
c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i
CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO;
Dowód:
•Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez
Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność
własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż
podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził
dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu,
unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami
Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o
zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i
ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do
nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z
wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym:
•Dokumentów składanych wraz z ofertą;
• Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawcę CIRRO sp. z o.o.;
•Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.;
• Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej
korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i
przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami;
Dowód:
•Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy
brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne
przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania.
Dowód:
•Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający
w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne
rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu
umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był
do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie
wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na
marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie
art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP.
Dowód:
•Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności
czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi
odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego
samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o
unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Dowód:
•Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
•Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania);
W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić:
Uzasadnienie faktyczne:
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na
rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla
Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania
Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich
parametrach jest przedmiotem postępowania.
Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości
doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz
mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i
uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach
postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”
z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym
postępowaniu.
Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę
całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu
faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr
1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia
postępowania dla zadania nr 1.
TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW:
Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację
funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym
postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników:
•SWZ:
„4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp).
4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E.
Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców.
4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został:
1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz
2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą
załącznik do zawartej umowy.
[...]"
•Załącznik nr 2.1 do SWZ
o Treść adnotacji na ostatniej stronie:
„* Uwaga!
1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE.
2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań
Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona."
o Treść zawarta w ostatniej kolumnie:
„W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach
urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane"
Z powyższego wynika w szczególności, iż:
•intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia,
których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty;
• Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane
minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby
parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie
parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku;
•ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z,
lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego;
Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot.
przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom.
Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty,
mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo
oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot.
jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych.
NIEZASADNE
UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1
Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na
przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej
przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub
wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie
podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu
postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż
zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu
podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma
fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych
w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.:
„1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych.
2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby
dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym
wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p.
3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu
postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego."
W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym
ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do
właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu,
jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać
powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.:
„Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym
przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie,
tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia
postępowania na tej podstawie prawnej.
Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy
tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących
podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w
postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów.
Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie
dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa
argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane
w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym."
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.:
Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki
unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że
przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych
w treści art. 457 ust. 1 p.z.p.
[…]
Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z
art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […]
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było
możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis
faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […]
Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił
przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww.
okoliczności.
Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to
dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów.
Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w
nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia
postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było
zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na
zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności
unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie
legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o
skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21
Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było
możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać
powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność
zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w
zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko
podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach.
Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do
usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia
został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu
prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu"
Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie
uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności
treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w
ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego.
Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do
podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem
zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów
[…]
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich
wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania
oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy,
która nie podlegałaby unieważnieniu.
Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku
postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również
wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów.
Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez
Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment
powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24:
„Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści
SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...].
Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na
uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia
decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli
wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją
(zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11).
Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu
składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne
dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i
przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i
przygotowanie oferty. […]
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena
ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach
udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia
2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień
treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się
częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych
dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając
konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane
są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego
jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest
wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne
dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego
SWZ, czy jej załączników."
NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2:
Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania,
których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego
wykonawcy.
Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa
Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk
bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W
szczególności:
•na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku;
•w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku
bezpieczeństwa”.
Dowód:
•zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
•instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
• Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni
wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania);
• Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku
bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w
dokumentacji postępowania);
Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie
wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument
producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa.
- przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po
przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika
ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić
urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/.
W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny
przycisk bezpieczeństwa” ?
W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem
natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego
typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie
urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia
UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/.
W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest
on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej:
Link do stony producenta:
/W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/.
Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności
dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy
wentylatora według preferencji Użytkownika
Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora
według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji
użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż
wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany.
Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś
czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran
przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas.
Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz
złącze RS232
Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca
CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z
wbudowaną drukarką.
CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym
kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do
drukarki.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do
urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów
podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np.
klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa.
Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo
CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa
Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji
postępowania.
Dowód:
•oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);;
•zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji
postępowania);
•link do strony producenta urządzenia:
Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem
Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień
CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to
kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej
funkcjonalności !
Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z
którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla
wykonawców.
Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych.
Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała
jakiekolwiek wątpliwości.
Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z
procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej
procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr.
Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną
konstrukcję SWZ wskazać należy, że:
-wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze
operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie);
-wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika;
Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące
szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia
Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym
sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się
niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym
zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci
również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający
dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak
postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu
niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności
oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o
parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie
podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym
minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej,
może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach,
które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na
innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać.
Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny
w razie awarii systemu dozującego
Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez
urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie
czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym
urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji
nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi
urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania.
Dowód:
• instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania);
Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny:
1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179;
2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182;
3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in
the drawer;
Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników
wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak
jakichkolwiek czujników.
CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne
zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania
formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez
firmę CIRRO zaoferowane".
Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia
postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które
są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia.
Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje
na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do
kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy.
W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania
formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym
dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29
Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1.
Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej
jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z,
która powinna podlegać odrzuceniu.
Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym
wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi.
Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do
tego jest tańsza".
Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty
CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być
może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z
dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji.
Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować
urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta
jest tańsza niż oferta CIRRO.
Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka
była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka
bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia.
Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych
względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze
formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako
wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia
zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe
należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
wymogami określonymi w SWZ.
NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3:
Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku,
iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3.
W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie
stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień,
zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo
obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści
dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną.
ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3
Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać
zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO.
W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września
2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o
tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust.
1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy:
„Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co
najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co
najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp.
Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w
dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie
wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w
sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na
zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd
w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.”
Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO
nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę
CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż
Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie
zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób
prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO
i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o
udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione.
Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok
zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o.
W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący
unieważnienia postępowania.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz
art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie
zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i
istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia
z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe
postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i
budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez
Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i
można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym
ciągu nie podlegała odrzuceniu."
Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić,
że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób.
Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i
nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania:
1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest
zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku
Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i
Przystępujący.
2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO
w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ):
a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze
RS232
b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego
zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego.
3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych
parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej:
a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny,
b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia.
Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego.
4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza
została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary
urządzenia”.
2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Podstawa faktyczna odrzucenia oferty:
Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego.
W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał
iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest
wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm.
Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie
pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm.
Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm.
5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu
dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty
Opta-Tech.
6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym
przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu.
7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na
bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie
wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego.
9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający
wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia.
10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako
najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta
Odwołującego.
11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z
wymaganiami zamówienia.
12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji
Funkcjonalno-Technicznej:
a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia,
b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem,
c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny,
d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną.
13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji
Funkcjonalno-Technicznej:
a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa,
b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla
pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy
wentylatora według preferencji Użytkownika,
c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze
RS232,
d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem,
e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i
podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia,
f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie
awarii systemu dozującego.
14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a
następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp.
15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów
wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert
nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez
przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego:
Uzasadnienie faktyczne:
W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na
rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla
Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych
w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ.
Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był
pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania.
Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości
doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz
mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i
uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w
ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu
medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w
tym postępowaniu.
16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania.
W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże
rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...)
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)"
Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania
w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób
nieodwracalny.
Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z,
których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień
SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana
z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że
jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system
zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert;"
W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te
nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art.
457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu.
Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie
potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji
Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny.
Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i
Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania.
Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia
ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały
urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale
spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób.
Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania
różnych zakresów przedmiotowych.
W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby
Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego
wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności
prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie
jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda
powinna być interpretowana na korzyść wykonawców.
W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców
doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu
powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób.
Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny
i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na
przygotowanie oferty.
Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze
sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert,
której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi
podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to
podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne.
Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z
konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą
zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania.
Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę
do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z
25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu
zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który
doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert
wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ”
Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia
dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy
postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o
triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie
powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o
zamówienie publiczne.”
Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert
pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium
stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest
możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia.
Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona
przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której
wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku
równości wykonawców w postępowaniu.”
Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania:
„Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z
udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy."
Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe
potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność
lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o
przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny,
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc
umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania,
na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych."
Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla,
ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego.
Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji
zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem
podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki
wynikające z treści ww. przepisu.
Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia
prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać.
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r.,
sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność:
„Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego
podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak
uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia
określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu."
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji
o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane
wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w
interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on
przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w
zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał
również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza,
że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy
podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo
dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia
postępowania.
Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO
wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której
nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się
do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów
wskazanych w odwołaniu:
Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.”
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce
sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z
fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia.
Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy
urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie.
CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w
formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może
doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w
urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla
użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu).
Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku
aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku
bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010,
które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane
było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania
fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący.
1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny
Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik
awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego
niebezpieczeństwa.
Zastosowanie mają następujące wyjątki:
- maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie
zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania
lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do
przeciwdziałania ryzyku,
Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego.
Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo
dostępne.
NA
Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa.
Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego
wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy).
Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że
takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w
szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić
słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba
urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika.
Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać
takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego
zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez
narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/.
Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora.
W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza
personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny.
CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją
niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary
formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na
odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie
rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż
urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich
obowiązków.
Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia,
tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności
przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi
oparami formaliny.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci
„możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie
UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość
wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów
formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż
o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np.
jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu
wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca
wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz
urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący
odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu.
Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego.
Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny:
1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania
dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika,
2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje
szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po
wysunięciu dyszy),
3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową
wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu
jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku
uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy
odpowiedni alarm.
Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była
parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by
móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy
ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie
formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego
dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny.
Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi
spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie
zagrażać personelowi i pacjentom.
Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie
drukarki oraz złącze RS232
CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze
jest podłączona bezpośrednio do urządzenia.
Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana.
Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia.
Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12
Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na
stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać.
Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną
interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w
urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona.
Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem
Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował
wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z
próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na
tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika.
Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z
centrowaniem pojemnika.
Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia
prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3
automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności
manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza
automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga
zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu.
Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do
konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy:
ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system
centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym
samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system
automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy.
Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem
w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez
Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy
centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia
wskazane
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną
interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z
możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ.
Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące
szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia
Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował
szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia.
Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co
najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach
wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów.
CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy
pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym.
CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają
zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy,
uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe
zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej.
Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest
poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną
szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność
odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika
dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym.
Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania
formaliny w razie awarii systemu dozującego.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in
vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji
obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani
nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję.
Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła
na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień
dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia.
Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w
komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji
„uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w
komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku
zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej
wersji."
Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia
klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w
obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane.
Dowód: Oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem.
Ponadto, Odwołujący z treści oferty Wykonawcy wywodzi nieprawidłowe wnioski, wskazując, że „Wykonawca
wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z
zasobnikiem formaliny."
CIRRO wskazuje, że w zakresie pozycji nr 29 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej zaoferował parametr wyższy
tj. zapewnienie również następujących czujników:
1.czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku,
2.czujnik obecności pojemnika,
3.czujniki do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy.
Tak jak zostało już wskazane powyżej, wykonawca CIRRO zaoferował urządzenie, które posiada czujniki w
komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny, do wykrywania rozlania formaliny, spełniając tym samym
minimalne wymagania Zamawiającego, a dodatkowo zaoferował ww. czujniki, które gwarantują większe bezpieczeństwo
urządzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący przedstawia własną interpretację wymagań wskazanych w Specyfikacji
Techniczno-Użytkowej.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezłożenie dokumentów.
Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PŻP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na
mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca
CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wrazz dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis
znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną.
Przystępujący wskazał, że zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przed upływem terminu do złożenia
wyjaśnień, Przystępujący wystosował do Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do dnia
11.07.2024 r. do godz. 9:00. Dowód: wniosek o wydłużenie terminu z 10.07.2024 r.
W odpowiedzi Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień do dnia 11.07.2024 r. do
godz. 10:00. Dowód: Pismo Zamawiającego z 10.07.2024 r.
W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w
trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
STANOWISKO W ZAKRESIE ODDALENIA ZARZUTÓW - PKT I. 1-2 ORAZ ŻĄDAŃ ZAWARTYCH PKT II. 1-3
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami podniesionym w PKT I. 1-3 odwołania oraz przedstawioną przez
Odwołującego na jego poparcie argumentacją.
Zamawiający w dniu 25.07.2024r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w odniesieniu do Zadania nr 1, a następnie
unieważnił postępowanie zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z
późn. zm.), gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
W toku ponownej analizy zarzutów poszczególnych oferentów (odwołania wykonawców wniesione w dniu
24.07.2024r) Zamawiający uznał ,iż zapisy Załącznika nr 2.1 budzą jego wątpliwości w zakresie zarówno jego
uzasadnionych potrzeb dotyczących sprzętu jak i sporządzonego do postępowania opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 2.1. W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne
odwołania na kolejne rozstrzygnięcia postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania
nr 1 jest na tyle niejasny i nieprecyzyjny, że budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów
Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też
powodu wymogi i oczekiwania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien
jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postepowania a co najważniejsze by spełnione były potrzeby
Zamawiającego odnośnie zakupywanego sprzętu, zwłaszcza po szczegółowej analizie ofert wykonawców i Załącznika nr
2.1 do SWZ.
Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po
upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe
postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy,
charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w
pierwszej kolejności staje przed zadaniem takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel,
który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Przygotowanie
wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na Zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają
obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SWZ.
Zamawiający, wypełniając obowiązek wynikający z art. 99 Ustawy PZP zobligowany jest sporządzając opis
przedmiotu, do posługiwania się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały
w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien
pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie
aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu
rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej
wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert,
jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki
w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub
zaniżenie. (m.in. Wyrok KIO z 06.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19)
Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na Zadanie nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i
uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach
postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”
określił wymogi jakie musi spełniać sprzęt medyczny w ramach poszczególnych zadań. W Zadaniu nr 1 wymogi te zostały
określone w Załączniku r 2.1 do SW Z. W Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - tabela Zamawiający określił opis
przedmiotu zamówienia - wymagania minimalne (kolumna 1) wraz z rubryką na złożenie oświadczenie w zakresie
wymagań minimalnych (kolumna 2). Analizując ponownie opis przedmiotu zamówienia tj załącznik nr 2.1 i złożone oferty,
Zamawiający doszedł do przekonania, że opis ten wymaga doprecyzowania, nie jest na tyle jasny i niebudzący wątpliwości
w zakresie potrzeb Zamawiającego, zawiera wieloznaczne określenia, które nie gwarantują porównywalności złożonych
ofert, a także co najważniejsze uniemożliwiają ocenę obu ofert pod katem zgodności z wymogami tego Załącznika 2.1 w
aktualnym kształcie. Poszczególne pozycje w swych opisach pozostawiają zbyt dużą dowolność oceny, zwłaszcza przy
braku ustalonych warunków równoważności.
Odwołujący w swym odwołaniu wskazał, iż oferta CIRRO Sp. z o.o winna zostać odrzucona, gdyż zaproponowane
urządzenie nie spełnia wymogów określonych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - Załącznik 2.1 - tabela np. w
zakresie poz. nr 15 - awaryjny przycisk bezpieczeństwa czy poz. nr 18 praca wentylatora, poz. 19 , poz. 27 - 29, nie
spełniają warunków SW Z z kolei firma CIRRO Sp. z o.o zakwestionowała ofertę Odwołującego wskazując, że
poszczególne pozycje sprzętu w ofercie nie spełniają wymogów Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów
sprzętu czy warunków bezpieczeństwa. (Dowód: dokumentacja postępowania w aktach sprawy)
Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia starał się wziąć pod uwagę parametry urządzeń, o
których miał wiedzę, że na rynku funkcjonują. Jednak jak wynika z przeprowadzonej oceny ofert i analizy opisu przedmiotu
zamówienia - Załącznik 2.1 opis ten jest nieprecyzyjny i wprowadza zbyt dużą dowolność oceny poszczególnych
parametrów sprzętu.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiający dążył w toku oceny ofert do uzyskania i utrzymania
porównywalności ofert obu podmiotów przy zachowaniu zgodności ofert z opisem Załącznika nr 2.1 SWZ.
Nie zgadza się również Zamawiający z argumentem w zakresie braku wystąpienia przesłanek do unieważnienia
postępowania Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.),
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w komentowanym przepisie. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia
po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o
nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji),
obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego.
Obecnie wśród przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 nowej ustawy PZP, znajduje się w
pkt pierwszym przesłanka, zgodnie z którą umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ”z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia”. Tym samym nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia z powodów wskazanych
powyżej przez Zamawiającego, stanowi naruszenie ustawy, które prowadzić powinno do unieważnienia umowy i tym
samym do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Powyższe stanowisko potwierdza orzeczenie KIO z
11.06.2021 r. (sygn. akt KIO 1343/21). Jak wskazała Izba w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, zgodnie z dość
ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP z 2004 które zachowało swoją
aktualność, niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia
postępowania (podobnie orzeczenia z 25.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1869/17 lub z 04.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1507/17).
Jednocześnie KIO uznała, że orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym.W
ocenie KIO (...)”powyższe wynikałoby w analizowanej przez KIO sprawie z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. (...)” Podobne rozważania dotyczące wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 nowej
ustawy PZP można również odnaleźć w wyroku KIO z 27.04.2021 r. (sygn. akt: KIO 913/21). Izba podkreśliła, że według
poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe
unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP z 2004 r.
musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy określonymi art. 146 dawnego PZP. Jednocześnie
KIO nakazała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 nowej ustawy PZP i przyjęła, że w rozpatrywanej
sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio nowej ustawy PZP, gdyż zawarcie umowy stanowiłoby
udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Izba w tym przypadku opowiedziała się zatem za wykładnią art. 457 ust. 1
pkt 1 nowej ustawy PZP, która wiąże możliwość unieważnienia umowy z sytuacją, gdy zamawiający "z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia". Zatem nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie nowej ustawy PZP, co potwierdza m.in.
wyżej przywołane uzasadnienie wyroku KIO z 11.06.2021 r. (sygn. akt: KIO 1343/21).
Jak wynika z powyższego uzasadnienia Zamawiający spełnił obie przesłanki wymagane do unieważnienia
niniejszego postępowania.
Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z 22.07.2015 r., KIO 1462/15 (dotyczącym uchylonej ustawy PZP ale mającym
nadal zastosowanie) KIO zwróciła uwagę, że „Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego
postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu
przypadkach nie informując o tym wykonawców”. Dodatkowo wskazać należy, iż Zamawiający może samodzielnie
unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy PZP, a nie wyłącznie w wyniku
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. (m.in. wyrok z 21.11.2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z 29.07.2013 r., KIO
1718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów
ustawy PZP, jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) do czego w omawianej sytuacji nie doszło. Z powyższego
wynika, iż Zamawiający ma możliwość kontrolowania swoich czynności i może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć
daną czynność, zwłaszcza zbadać czy dokumenty postępowania tj. Załącznik nr 2.1 jest sporządzony prawidłowo,
zwłaszcza wobec tak wielu zarzutów Wykonawców składających oferty w postępowaniu.
W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz
mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnił postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i
uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach
postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”
z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym
postępowaniu.
Co ważne czynność unieważnienia postępowania umożliwia wykonawcom dalej mogą ubiegać się o te
zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób
pośrednio otrzymać zamówienie.
Dowód:
1)Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 1 z 25.07.2024r. (w aktach
sprawy)
2)Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1 z 25.07.2024r. (w aktach sprawy)
3)Dokumentacja postępowania (w aktach sprawy)
STANOWISKO W ZAKRESIE ODDALENIA ZARZUTU PKT I. 3
W zakresie zarzutów PKT I. 3 - Komplet dokumentów wymaganych w postępowaniu, na których wadliwości
powołuje się Odwołujący w odwołaniu z 30.07.2024r. zostały złożone przez firmę CIRRO Sp. z o.o. w terminie.
Dokumenty te zostały przekazane wraz z dokumentacją postępowania do KIO w dniu 07.08.2024r. Nadmienić należy, że
w celu wyjaśnienia wszystkich wątpliwości przedstawionych przez Opta-Tech Sp. z o.o. Szpital Wojewódzki w Opolu,
jako Zamawiający zwrócił się dnia 05.07.2024r. do CIRRO Sp. z o.o. (skan pisma w załączeniu- Załącznik nr 5.1) z prośbą
o ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu - wyznaczając jednocześnie termin do 10.07.2024r. do godziny
09:00. Dnia 10.07.2024r. o godzinie 08:54:33 (tj. przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego)
Zamawiający otrzymał od CIRRO Sp. z o.o. pismo z prośbąo wydłużenie tego terminu do 11.07.2024 r. do godziny 9:00.
Zamawiający odpowiadając przychylił się pismem z dnia 10.07.2024 r. do prośby CIRRO Sp. z o.o. wyznaczając termin
złożenia wyjaśnień do 11.07.2024r. do godziny 10:00. Pismo w tej sprawie zostało przesłane CIRRO Sp. z o.o. dnia
10.07.2024 r. o godzinie 08:56 (Skany korespondencji w sprawie przedłużenia terminu w załączeniu - Załącznik nr 5.2 i
Załącznik nr 5.3). Co ważne kwestionując w/w czynności Zamawiającego, Wykonawca w formułowanym zarzucie i
uzasadnieniu do niego tj. dotyczy PKT I.3, powołuje się na przedłożone środki dowodowe i wyjaśnienia wykonawcy CIRRO
Sp. z o.o uznając je za złożone właściwie, polemizując z ich treścią i opierając na nich swą argumentacje w zakresie
zgłoszonego zarzutu. Zarzut zatem zawarty w PKT I.3 jest bezzasadny.
Dowód: Dokumentacja postępowania (w aktach postępowania), Pismo Zamawiającegoz 07.08.2024r. - odpowiedz na
wezwanie do przedłożenia dokumentów i informacji - w aktach postępowania
STANOWISKO W ZAKRESIE BRAKU INTERESU PRAWNEGO WYKONAWCY
Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w wniesieniu środka odwoławczego, w
związku z czym na tej podstawie odwołanie winno ulec oddaleniu. Odwołujący jako potencjalny Wykonawca usługi objętej
postepowaniem posiadałby interes prawny w wniesieniu środka odwoławczego, jednak w ocenie Zamawiającego w
okolicznościach sprawy nie jest to oczywiste. Posiadanie interesu prawnego decyduje bowiem o istnieniu legitymacji
czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, co ma istotne znaczenie dla sprawy, gdyż w przypadku jego braku
odwołanie oddala. Odwołujący wskazał bardzo ogólnie, że w jego ocenie posiada interes prawny do wniesienia odwołania i
uzyskania zamówienia wobec czego jest zainteresowany aby postepowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zapisami
PZP. Nie poparł tego innymi argumentami.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO z jednej strony wystarczająca dla wykazania interesu prawnego jest sama chęć
uzyskania zamówienia. Przytoczyć należy jednak wyrok KIO z dnia 5.01.2023r. KIO 3370/22, w którym Izba wskazała na
potrzebę udowodnienia uzyskania określonego rozstrzygnięcia wynikające z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia. Nie chodzi o skonstruowanie wniosków odwołania, ale uprawdopodobnienie, że utrata zamówienia jest
możliwa. Podobnie wyrok KIO z dnia 23.09.2014 roku sygn. 1857/14, zgodnie z którym Izba stwierdziła, że dla spełnienia
przesłanki wynikającej z art. 179 ust. 1 PZP z 2004 roku wymagane jest nie tylko samo zakwestionowanie postanowień
ogłoszenia o zamówieniu bądź specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak to uczynił Odwołujący. Niewystarczające
jest w ocenie Izby również podanie zakresu oczekiwanych zmian lub podanie wprost oczekiwanych postanowień SIW Z.
Izba podkreśliła, że odwołujący powinien udowodnić, że nie może spełnić wymagania zamawiającego oraz np. że tylko
jedni lub nieliczni z branży wykonawcy mogą o zrobić. (....)” Bowiem naruszenie przepisów ustaw na jakie wskazuje musi
mieć wpływ na sytuację prawna odwołującego, którego przez to naruszenie pozbawia się możliwości uzyskania
zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu jest niewystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację
odwołującego, która uniemożliwia jemu złożenie oferty w świetle postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy postanowień
SIWZ(...)”
Wykonawca powinien więc zadbać o realne wykazanie interesu, a nie jedynie poprzestać na blankietowym
stwierdzeniu jego istnienia. Ma to szczególne znaczenie przy wnoszeniu przez wykonawcę środka ochrony prawnej
nakierowanego na zakwestionowanie poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert. W niniejszej sprawie
kwestią zasadniczą jest okoliczność ,iż strony nie są związane już ofertami jaki zostały złożone w postępowaniu. Żaden z
Wykonawców nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie tj. nie potwierdził aktualności swej oferty, nawet Odwołujący
wnosząc kolejno swoje odwołania (3 odwołania), a sam Zamawiający w okolicznościach sprawy tj. uznania iż opis
przedmiotu zamówienia nie jest właściwie przygotowany, nie zwracał się do Wykonawców o ich potwierdzenie. Sam fakt
,że Wykonawca, który może oczywiście złożyć sam takie oświadczenie będąc zainteresowanym w uzyskaniu tego
zamówienia nie przedłożył takiego oświadczenia woli o podtrzymaniu aktualności oferty i tym samym nie podtrzymał
realnej woli uzyskania tego zamówienia, świadczy o braku interesu prawnego. Nadto co już wielokrotnie podkreślał
Zamawiający czynność unieważnienia postępowania umożliwia wykonawcom dalsze ubieganie się o te zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać
zamówienie. Nadto w dniu 30.07.2024r. Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. zwrócił obu Wykonawcom (CIRRO Sp. z
o.o. oraz Opta-Tech Sp. z o.o.) wadia wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami (potwierdzenie przelewu stanowi
Załącznik nr 9.1 i Załącznik nr 9.2).
Wobec powyższego zarzuty zawarte w PKT I.1-3 oraz żądanie zawarte w PKT II.1-3 odwołania są
bezzasadne.
Zamawiający wskazuje dodatkowo, że treść samych zarzutów w PKT I.1-3 odwołania jest nieprecyzyjna i
niezrozumiała a Zamawiającemu ciężko jest się do ich odnieść w sposób jasny. Prawidłowe sformułowanie zarzutów, w
sposób jasny, precyzyjny oraz ich należyte uzasadnienie jest także, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,
gwarancją prawidłowego przeprowadzenia samego postępowania odwoławczego. Tylko wówczas bowiem zarówno
Zamawiający, jak i ewentualni przystępujący po każdej ze stron będą mieli możliwość odniesienia się do postawionych
zarzutów.
Należy jedynie nadmienić, iż Odwołujący w żądaniach w PKT II.1-3 nie wskazał na żądanie nakazania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, (nadmienił o tym jedynie w uzasadnieniu), a jedynie żądanie odrzucenia oferty wykonawcy
CIRRO, który to zarzut formułował już w dwóch ostatnich odwołaniach powielając argumentację w nich zawartą pomimo,
iż czynności Zamawiającego objęte poprzednimi odwołaniami zostały uchylone.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Izba wskazuje, że wadium zostało zwrócone Odwołującemu mimo, że nie było z jego
strony wniosku w tym zakresie, nie miał więc zastosowania art. 98 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego Zamawiający
winien działać zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp, czego nie uczynił bo działał wbrew temu przepisowi. W konsekwencji
Izba nie może wobec wadliwości czynności Zamawiającego zwrotu wadium wbrew art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznać, że
wywołuje to skutek w postaci odjęcia interesu Odwołującemu. Wręcz przeciwnie Izba uznała że nie może to skutkować
odjęciem interesu Odwołującemu. Jednocześnie, Izba przypomina Zamawiającemu, że wypadku gdy terminu związania
ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała
najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków
Zamówienia zwana dalej: „SW Z”, załącznika nr 2.1 do SW Z – Zadanie nr 1 (Specyfikacji Funkcjonalno – Technicznej),
oferty Odwołującego oraz Przystępującego, tzn. złożonych i wypełnionych Załączników nr 2.1 do SW Z– Zadanie nr 1
(Specyfikacji Funkcjonalno – Technicznej), pisma z dnia 6.06.2024 r., pisma z dnia 18.06.2024 r. ; pisma z dnia
19.06.2024 r., zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 28.06.2024 r., pisma z dnia 10.06.2024 r., pisma z dnia
14.06.2024 r., dwóch pism Odwołującego z dnia 28.06.2024 r., odwołania z dnia 3.07.2024 r. o sygn. akt: KIO 2324/24,
zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z dnia 05.07.2024 r., zawiadomienia o wyniku
postępowania z dnia 19.07.2024 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.07.2024 r., pisma procesowego Odwołującego z
dnia 22.07.2024 r., pisma z dnia 11.07.2024 r., pismo z dnia 15.07.2024 r., odwołania Odwołującego z dnia 24.07.2024 r. o
sygn. akt: KIO 2617/24, odwołania CIRRO z dnia 24.07.2024 r. o sygn. akt: KIO 2615/24
, przystąpienia Odwołującego z
dnia 29.07.2024 r., zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z dnia 19.07. 2024 r., jak i
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z dnia 25.07. 2024 r.
Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na
okoliczności wskazane w piśmie:
1)dokument producenta wraz tłumaczeniem str.11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa;
2)oświadczenie producenta wraz tłumaczeniem.;
3) wniosek CIRRO z dnia 10 lipca 2024 r.;
4) pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2024 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego:
1) wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników histologicznych dotyczący
awaryjnego przycisku bezpieczeństwa (poz. 15) Firmy Combifill;
2) wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników histologicznych dotyczący
drukarki (poz. 19) Firmy Combifill;
3) wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników histologicznych dotyczący
wysuwanej tacy (poz. 27) Firmy Combifill;
4) wyciąg z instrukcji obsługi Maszyny do dozowania formaliny oraz zamykania pojemników histologicznych dotyczący
zamykania otworu (poz. 28) Firmy Combifill w języku angielski z tłumaczeniem na język polski.
·złożone na okoliczność, iż są na rynku urządzenia, które spełniają aktualnie wymogi unieważnionego postępowania przez
Zamawiającego.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego:
1) notatkę służbową koordynatora ds. aparatury medycznej na okoliczność, iż dodatkowe kwestie funkcjonalno-techniczne
wymagają doprecyzowania w OPZ., tj. wyposażenie,
2) informację z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas posiedzenia – 1 na okoliczność wyrażenia zgody przez
Zamawiającego na przedłużenie Przystępującemu terminu na złożenie wyjaśnień,
3) informację z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas posiedzenia – 2 na okoliczność tego, że do
Zamawiającego wpłynął wniosek od Przystępującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu na udzielnie wyjaśnień
przed upływem pierwotnego terminu na udzielenie wyjaśnień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z
odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i
oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i
bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia
postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie
było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w
szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku
temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym
uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w
sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i
skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez
Zamawiającego w SW Zi załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki
dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją
postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do
SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji
zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez
Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CIRRO, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin
do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia
wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować
powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na
odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu
faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W szczególności Izba wskazuje na pismo procesowe
Przystępującego, gdzie wskazano jakie pozycje były wzajemnie kwestionowane przez Wykonawców biorących udział w
postępowaniu w toku postępowania, a zwłaszcza we wzajemnych odwołaniach o sygn. akt: KIO 2615/24 oraz o sygn. akt:
KIO 2617/24, ale także w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2324/24. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy
rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający umorzeniu z uwagi na brak substratu
zaskarżenia na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp.
Izba w tym zakresie przyjęła, iż unieważniając postępowanie Zamawiający nie ocenił oferty ani Odwołującego ani
Przystępującego. Inaczej mówiąc Zamawiający w ogóle nie przystąpił do czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu. W konsekwencji zarzut drugi dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego należy uznać za
przedwczesny, gdyż czynność badania i oceny ofert nie miała miejsca (brak substratu zaskarżenia), więc nie można
zarzucić Zamawiającemu zaniechania w tym zakresie. Taki zarzut byłby uzasadnione, gdyby Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę
wniesionego odwołania (zarzutu) konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla
Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne
odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia
byłaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego co nie miało miejsca, gdyż Zamawiający w ogóle
nie przystąpił do czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Stąd umorzenie w tym wypadku
przedmiotowego zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający umorzeniu z uwagi na jego wycofanie na
podstawie art. 568 pkt 1 NPzp. W tym zakresie wymaga podkreślenia, że Odwołujący wycofał ten zarzut, po wykazaniu
przez Zamawiającego poprzez okazanie Odwołującemu, że Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie
Przystępującemu terminu na złożenie wyjaśnień (informacja z platformy zakupowej przesłana do Izby podczas
posiedzenia - 1) oraz że do Zamawiający wpłynął wniosek od Przystępującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
na udzielnie wyjaśnień przed upływem pierwotnego terminu na udzielenie wyjaśnień (informacja z platformy zakupowej
przesłana do Izby podczas posiedzenia - 2).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zaistniały, ziściły się wszystkie przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp. Zaistniały
wady, które na obecnym etapie po złożeniu ofert w postępowaniu są nieusuwalne. Nadto, rzutują one bezpośrednio na
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż umowa podlegałaby
unieważnieniu, z uwagi na to, iż miałaby ona miejsce z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, np. w zakresie braku parametrów kryteriów równoważności.
Istotne jest także, że w ocenie Izby, Zamawiający przedstawił uzasadnienie zawierające informacje, które w
sposób czytelny wyjaśniały motywy jakimi się kierował. Nadto, Zamawiający w pierwszym akapicie wyraźnie przedstawił
kontekst unieważnienia odwołując się do wcześniejszych odwołań, a tym samym w ten sposób przywołał wątpliwości
interpretacyjne, które pojawiły się na ich kanwie, w kontekście właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego
określonych w Specyfikacji Funkcjonalno – Technicznej określonej w Załączniku nr 2.1. do SWZ.
W ocenie Izby te wątpliwości interpretacyjne, właściwie uznał jako przejaw nieprecyzyjności postanowień SW Z
wymagających doprecyzowania, także takiego aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenia i o jakich
parametrach są przedmiotem postępowania. Zasadnie też podnosił, że na obecnym etapie doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Technicznej nie jest możliwe, dlatego konieczne jest unieważnienie. Wskazał też,
że jego zamiarem jest wszczęcie kolejnego postępowania, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców
ujawnione w toku postępowania.
W ocenie Izby wcześniej złożone odwołania przywołane w uzasadnieniu unieważnienia potwierdziły wymierność i
istotność zaistniałych wątpliwości co do istniejących postanowień SW Z i ich nieprecyzyjności. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentacje Przystępującego z jego pisma procesowego, przy tym dał temu wyraz także Zamawiający w
uzasadnieniu.
Nadto, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie nie wykazał, że postanowienia
SW Z były na tyle precyzyjne, że ofertę mógł złożyć jeszcze trzeci Wykonawca. Rozprawa w tym zakresie pogłębiła
istniejące wątpliwości, także wobec tego potencjalnego trzeciego Wykonawcy (podłączona drukarka, ale urządzenie ma
wbudowany czytnik kodów kreskowych, co było niezgodne z wymogiem Zamawiającego, dowód wskazuje na szufladę nie
na tacę, inny wskazuje na folia a nie membranę). W ocenie Izby działanie Zamawiającego jest na tylko zgodne z jego
potrzebami, ale de facto daje szanse Wykonawcom na ponowne złożenie ofert i konkurowanie w nowym postępowaniu.
Odnośnie zadawania pytań i udzielania wyjaśnień to leży niniejsze w interesie Wykonawców, a brak ich zadawania,
może stanowić przejaw niedbalstwa zgodnie z orzecznictwem SN. Nie zmienia to jednak tego, że to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 Pzp), z którego nikt nie może go
zwolnić. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem przejawem jego potrzeb i sposobem na ich uzewnętrznienie, z tych
powodów ich jasne sformułowanie ma tak zasadnicze i priorytetowe znaczenie.
W ocenie Izby zaistniałe okoliczności w postępowaniu dały podstawę Zamawiającemu do unieważnienia
postępowania. Nadto, Zamawiający w sposób czytelny i wyczerpujący zawarł także okoliczności faktyczne, jak i prawne
jakie legły u podstaw unieważnienia postępowania. Odwołania do których odwołał się Zamawiający w unieważnieniu,
wprost wskazywały okoliczności, które budziły wątpliwości interpretacyjne i wymagały doprecyzowania w SW Z. Wymóg
doprecyzowania potwierdziła także notatka służbowa złożona na rozprawie przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z
uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………