Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2717/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 28 sierpnia 2024
Sygnatura: KIO 2717/24
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Robert Skrzeszewski, Małgorzata Rakowska, Ewa Sikorska

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2717/24, 2720/24

WYROK

Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Małgorzata Rakowska

Ewa Sikorska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej:

A. w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę: FIRMĘ USŁUGOW O-HANDLOW Ą „NOWAK” R.N. z siedzibą w

Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24;

B. w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę: M.N. Usługi i Handel "Nowak" z siedzibą w Jerzmanowicach w

sprawie o sygn. akt KIO 2720/24;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Skała

orzeka:

KIO 2717/24

1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2717/24;

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FIRMĘ USŁUGOW O-HANDLOW Ą „NOWAK” R.N. z siedzibą w

Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FIRMĘ USŁUGOW O-HANDLOW Ą „NOWAK” R.N. z siedzibą w

Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2717/24 – tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie

o sygn. akt KIO 2717/24;

2.2.zasądza od FIRMY USŁUGOW O-HANDLOW EJ „NOWAK” R.N. z siedzibą w Jerzmanowicach

w sprawie o

sygn. akt KIO 2717/24 na rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Gminę Skała.

KIO 2720/24

1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2720/24;

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.N. Usługi i Handel "Nowak" z siedzibą w Jerzmanowicach w

sprawie o sygn. akt KIO 2720/24 i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M.N. Usługi i Handel "Nowak"z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie

o sygn. akt KIO 2720/24 – tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach o sygn. akt KIO 2720/24;

2.2.zasądza od M.N. Usługi i Handel "Nowak"z siedzibą w Jerzmanowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2720/24 na

rzecz Gminy Skała kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Gminę Skała.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący……………………

……………………

Sygn. akt: KIO 2717/24

KIO 2720/24

Uzasadnie nie

Zamawiający: Gmina Skała wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa

parkingu przy Szkole Podstawowej nr 2 im. bł. Salomei w Skale oraz Zespole Szkół i Placówek Oświatowych im.

Władysława Łokietka w Skale” – znak zamawiającego GI.271.I.2.2024.SS

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP

00264280/01.

KIO 2717/24

W dniu 25 lipca 2024 r. Odwołujący: R.N., działający pod firmą „FIRMA USŁUGOW O-HANDLOWA „NOWAK” R.N.”

32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70 powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy „FIRMA

USŁUGOW O-HANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70, - o której zamawiający zawiadomił

dnia 25.7.2024 r.

Czynności tej zarzucił naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, to jest :

1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym

wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice)

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne) –

podczas, gdy okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku;

2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż na gruncie normy zawartej

w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw.

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, Odwołujący wnosił o:

1.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy „FIRMA

USŁUGOWO-HANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70;

2.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty „FIRMA USŁUGOW OHANDLOWA „NOWAK” R.N.”

32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70;

3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym

kosztów zastępstwa procesowego stwierdzonych załączoną fakturą VAT nr 56/2024.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy „FIRMA

USŁUGOW OHANDLOWA „NOWAK” R.N.” 32-048 Jerzmanowice, ul. Widokowa 70 z kilku względów – niektóre nie budzą

wątpliwości, ale jeden z nich jest fałszywy i pozostawienie go jako podstawy odrzucenia oferty rażąco narusza przepisy

ustawy, przez co naraża wykonawcę na szkodę.

Zauważył, że podstawą odrzucenia oferty zamawiający uczynił między innymi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

bowiem zarzucił, jakoby wykonawca zawrzeć miał porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wraz z innym

uczestnikiem postępowania – M.N..

Wywodził przy tym, że wskutek takiego – błędnego – rozstrzygnięcia, R.N. jako wykonawca może być wykluczany

z innych postępowań prowadzonych na podstawie ustawy. A zatem, w rozumieniu art. 505 ust. 1 in fine Pzp jest on

legitymowany we wniesieniu niniejszego odwołania mimo, że jego oferta podlegałaby odrzuceniu na innej podstawie

prawnej (art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp).

Odwołujący podniósł, że przesłankami, jakie zamawiający wskazał na poparcie swojego zarzutu jest to samo

nazwisko wykonawców, identycznie przygotowana graficznie treść kosztorysu oferty oraz błąd w odwołaniu wniesionym w

tej sprawie wcześniej przez M.N. (polegający na skarżeniu przez jednego wykonawcę zarzutów skierowanych do drugiego

z nich).

W ocenie Odwołującego - nie są to przesłanki dotyczące konkurencji i nie wskazują na jakiekolwiek jej zakłócenie –

i już z samej tej przyczyny nie dają podstaw do stosowania art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp. A więc w świetle samego

uzasadnienia podanego przez zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.

Wskazał, że oferty skarżącego i M.N. zdążył już zamawiający w tym postępowaniu odrzucić wcześniej, a to z

powodu rzekomej sprzeczności ze specyfikacją - jednakże pod wpływem argumentów podanych w odwołaniu M.N.,

czynność swą unieważnił. Już przy pierwszym badaniu ofert widział zamawiający, jakie nazwisko noszą wykonawcy i jak

wygląda forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla której nie postawił wówczas

zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia.

Zaznaczył, że postępowanie w tej sprawie prowadzi tut. Izba do sygn. akt KIO 2163/24 i wnosił o dopuszczenie

dowodu z dokumentów w aktach owego postępowania, a to z zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r.,

odwołania i odpowiedzi na odwołanie – na okoliczność uprzedniej oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.

Powołał się w tym względzie na dowody:

1.zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r.,

2.odwołanie skarżącego,

3.odpowiedź na odwołanie,

Znajdujące się w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.

Dodał przy tym, że jest faktem notoryjnym, iż skarżący wykonawca jest ojcem wykonawcy M.N. (składającego

ofertę nr 7 w postępowaniu) – ale obaj tworzą osobne przedsiębiorstwa, nie ma między nimi powiązań kapitałowych i nie

podejmują wspólnie decyzji gospodarczych.

Wyjaśnił, że gdyby je podejmowali, nie braliby przecież udziału w tym samym postępowaniu, w którym muszą

między sobą konkurować.

Zdaniem Odwołującego - tożsama strona graficzna kosztorysów ofertowych nie świadczy zaś o żadnym

niedozwolonym porozumieniu, wprost przeciwnie, każdy wykonawca używa wzorów dokumentów, z których korzysta przy

przygotowywaniu ofert – zaś jeśli jeden oferent jest zstępnym drugiego to jest naturalną rzeczą posiadanie przez nich

wspólnych wzorów dokumentów, z których następnie korzystają.

Trzeci fakt dostrzeżony przez zamawiającego, czyli omyłkowe odniesienie się we wcześniejszym odwołaniu w tym

postępowaniu, do zarzutów stawianych innemu wykonawcy – jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma

zamawiającego. Popełnienie takiej omyłki świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem

miało istnieć jakiekolwiek porozumienie, to jego strony działałyby we wspólnym interesie i starały się unikać podejrzeń.

W związku z tym dodał, że nawet gdyby wykonawcy wspólnie redagowali treść odwołania – nie naruszałoby to ani

prawa, ani zasad konkurencji i w żadnym razie nie uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.

Podkreślił, że zamawiający nie próbował wyjaśnić z tymi wykonawcami kwestii stawianych im zarzutów, choć miał

taką możliwość – postawił zarzut a priori, bez jakiejkolwiek próby weryfikacji swoich podejrzeń. Takie zachowanie narusza

prawo, w szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.

Zauważył, że prezentowana przez zamawiającego wykładnia prawa jest rażąco sprzeczna z poglądami

wypracowanymi w judykaturze.

Zarzucił, że Zamawiający nie zbadał, jaki wpływ na konkurencję miałoby mieć porozumienie między wykonawcami

polegające na użyciu tego samego formularza dokumentu – i nie wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu

upatruje.

Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wskazał żadnej formy zakłócenia konkurencji ani nawet

nie objaśnił, na czym miałoby polegać insynuowane przez niego stworzenie warunków „do dokonania manipulacji

wynikiem postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem

niedozwolonego porozumienia.” (cyt. za uzasadnieniem skarżonej czynności).

Stwierdził, że współpraca wykonawcy ze swym ojcem nie tworzyła i nie tworzy żadnych warunków utrudniających

działalność innym oferentom.

Podkreślił także, że sam fakt istnienia więzi rodzinnych nie pozwala stwierdzać istnienia niedozwolonego

porozumienia.

Argumentował, że o ile orzecznictwo istotnie pozwala zamawiającemu opierać ocenę stosowania art. 108 ust. 1

pkt 5 na wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje przy tym dwa istotne warunki – których zamawiający w

niniejszej sprawie nie spełnił.

Po pierwsze, z owych przesłanek musi wynikać jednoznaczny wniosek, nie zaś wnioski alternatywne.

Tymczasem, jak wyżej wskazano, stan faktyczny pozwala z faktów wskazanych przez zamawiającego

wywnioskować tezę o korzystaniu przez wykonawców z tych samych wzorów dokumentów i błędnego odczytania

zawiadomienia zamawiającego (odniesienie zarzutów stawianych jednemu wykonawcy do drugiego z nich) – i jest to

wersja co najmniej tak samo prawdopodobna, co prezentowana przez zamawiającego.

Po drugie, przyznał, że orzecznictwo wprawdzie zalicza współpracę wykonawców i przygotowanie jednakowych

ofert do przesłanek potwierdzających zawarcie nielegalnego porozumienia – ale nigdy nie są to przesłanki ani jedyne ani

główne, zawsze bowiem podstaw do tezy o zawarciu porozumienia upatruje się w zachowaniu odnoszącym się do innych

oferentów i do przebiegu postępowania.

Wskazał, że w wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. w Lex nr 3634653) wyliczając

okoliczności takiej jak „powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z własnych

zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie

zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych zasobów (dysponowania pojazdami)” wskazano również

„powtarzający się schemat postępowania w zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich” i dopiero wszystkie te

okoliczności razem wzięte uznano za potwierdzające zawarcie nielegalnego porozumienia zakłócającego konkurencję.

W związku z tym dostrzegł, że poza dwoma elementami powtarzającymi się w niniejszej sprawie (powiązania

rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych okoliczności nie występują – a w szczególności nie doszło

ani do „rozstawiania” ofert ani do wycofywania którejkolwiek z nich.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o:

1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj. Zarzutu nr 1 oraz Zarzut

nr 3;

2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zamawiający wskazał, że treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy Pzp:

Zarzut nr 1: art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym

wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu ((Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048

Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie

horyzontalne) – podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku

Zarzut nr 2: art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że treść powołanej

normy nie daje podstawy do takiej czynności;

Zarzut nr 3: art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy (W YŻBUD G.W. ul.

Paderewskiego 77 Krzywopłoty), którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu,

jak oferta odwołującego.

Zaznaczył, że we wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosił o:

1.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD

G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej;

2.unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;

3.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

wykonawcy „FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „NOWAK” R.N.”;

4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania;

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad. Zarzut nr 1)

W przekonaniu Zamawiającego okoliczności sprawy wskazują na to, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcą

(Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32048 Jerzmanowice) niedozwolone porozumienie, które

winno skutkować wykluczeniem go z postępowania. Za istnieniem takowego porozumienia przemawiają wiarygodne

przesłanki wskazujące jednocześnie, że owo porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen

(tzw. porozumienie horyzontalne).

Trudno bowiem inaczej jak tylko wspólnym przygotowanie ofert tłumaczyć to, że zarówno Odwołujący jak i M.N. do

oferty załączyli wymagane przez Zamawiającego kosztorysy zawierające identyczne przeinaczenia (względem

ostatecznego wzoru przedmiaru) zwłaszcza, że wystąpiły one w natężeniu (ilości), których nie sposób rozsądnie

tłumaczyć zbiegiem okoliczności.

Zamawiający wywodził, że przeinaczenie pierwsze polega na dokonaniu modyfikacji treści przedmiaru, który był

aktualizowany w toku postępowania dwukrotnie. Załączone do ww ofert kosztorysy, w pozycji 1.2 stanowiły kompilację

wersji przedmiarów modyfikowanych w toku postępowania (wersja pierwotna została opublikowana w dniu ogłoszenia

postępowania; modyfikacji dokonywano odpowiednio w dniu 18.04.2024 oraz w dniu 24.04.2024) wszystkie wersje

przedmiarów stanowią załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

I tak, w kosztorysach, w pozycji 1.2, obaj wykonawcy wpisali jednobrzmiąco:

„Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją

gruzu (ilość 3016,56 m2)”.

Powyższy zapis jest niezgodny z opisem pozycji 1.2 ostatecznej wersji przedmiaru, zgodnie z którą winno być

wycenione:

„Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat II-IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”.

W dalszej pozycji (4d.2) obaj wykonawcy użyli tożsamo odmiennych od wymaganego przedmiaru wyrażeń w

opisie elementów ulic:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, podsypka cementowa”,

podczas gdy pozycję 4d.2 w przedmiarze Zamawiającego opisano:

„Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo

– piaskowej”.

W kolejnej pozycji (5 d.2 ) kosztorysowej obu wykonawców wskazano jednako:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa, podsypka cementowo –

piaskowa”.

Z kolei odpowiednia pozycja przedmiaru 5 d.2 Zamawiającego opisana była:

„Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 15x22 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo –

piaskowej”.

Wreszcie w pozycji 8 d.3 obu kosztorysów ofertowych użyto identycznie:

„Kruszywo łamane, uziarnienie 0-31,5mm”,

podczas gdy analogiczna pozycja była opisana:

„kruszywo łamane 0-31,5 mm”.

W związku z powyższym argumentował, że już pojedyncza zbieżność tego rodzaju mogłaby i powinna wzbudzić

uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości współdziałania wykonawców. Tymczasem różnice w

stosunku do przedmiaru dotyczą czterech z dziesięciu pozycji kosztorysowych, co oznacza, że około 40% tekstu

kosztorysów zostało tożsamo, identycznie zmodyfikowane przez obu wykonawców. Jest wielce nieprawdopodobne, by

modyfikacja wszystkich wymienionych pozycji kosztorysowych, znacząca co do zakresu zmiany i identyczna co do treści,

której nie sposób uznać za konsekwencję przeoczenia lub przypadkowego pominięcia – wręcz przeciwnie, na pierwszy

rzut oka daje się tam dostrzec intencję piszącego – została dokonana w sposób niezależny przez każdego z

wykonawców. Teza o współdziałaniu wykonawców jest tym bardziej prawdopodobna, że podobieństwo kosztorysów

dotyczy nie tylko modyfikacji treściowych ale również układu tekstu, interlinii, szerokości kolumn, odstępów pomiędzy

wyrazami.

Zdaniem Zamawiającego - nie sposób także racjonalnie bronić tezy – jak próbuje to czynić odwołujący – że

tożsamy wygląd kosztorysów wynikał z posiadania - ze względu na pokrewieństwo - wspólnych wzorców dokumentów

przez obu wykonawców. I choć zdaniem Zamawiającego argumentem tym Odwołujący posługuje się wyłącznie na użytek

postępowania przed Izbą, to i tak czyni to w sposób nieprzekonujący.

Według Zamawiającego - podobieństwo w wyglądzie obu dokumentów (czcionka, układ tekstu, odstępy itp.) można

by tłumaczyć sytuacją, w której dokumenty takie byłby od podstaw jest wytwarzane przez wykonawców. Wówczas praca

na „wyjściowym” wzorcu mogłaby dać efekt pewnego podobieństwa, choć z całą pewnością, rezultat nie byłby identyczny

pod względem formy. W przedmiotowym przypadku natomiast kosztorys przygotowywany był w oparciu o wzorzec

Zamawiającego. Kształt i forma obu kosztorysów odbiega jednak od wzorca, którym jest przedmiar, zaś w zakresie formy

jest tożsama względem siebie.

W przekonaniu Zamawiającego - ta argumentacja staje się już całkowicie chybiona, jeśli mowa o treści obu

kosztorysów, bowiem trudno wyobrazić sobie, żeby wzory dokumentów będących w posiadaniu przedsiębiorców

zawierały jednobrzmiące kosztorysy odpowiadające tym, które zbiegiem okoliczności mogą być użyte w postępowaniu o

zamówienie prowadzonym obecnie przez Zamawiającego. Rzecz nie wydaje się bardziej prawdopodobna nawet przy

uwzględnieniu istnienia między tymi przedsiębiorcami stosunku pokrewieństwa.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że nie sposób uznać za jakkolwiek wiarygodne, by identyczność

(oczywiście mowa tu o identyczności z pominięciem wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych) przeinaczeń

treściowych, mogła być wynikiem czegokolwiek innego niż współdziałanie obu wykonawców. Zaistnienie tego rodzaju

zbieżności w takiej skali i natężeniu w następstwie przypadku lub jakichkolwiek okoliczności innych niż współdziałanie,

przeczy stanowczo zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego.

Natomiast istnienie rzeczonego współdziałania przy przygotowaniu kosztorysów trudno oceniać inaczej jak

zawiązanie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Tego rodzaju współpraca jest

bowiem nie do pogodzenia z sytuacją pozostawania ze sobą w stosunku faktycznej konkurencji.

Zamawiający wnioskował, że jedyną potencjalną korzyścią dla wykonawców jest tu stworzenie mechanizmu

polegającego na rozstawianiu i wycofywania ofert. W przypadku, w którym tak uzgodnione oferty klasyfikowane są na

najwyższych pozycjach rankingu ofert, umożliwia to doprowadzenie do odrzucenia tych bardziej korzystnych dla

zamawiającego. Powyższe może nastąpić w wyniku świadomego działania lub zaniechania ze strony wykonawców.

Wziąwszy powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że porozumienie wykonawców zostało podjęte w celu w celu

zakłócenia konkurencji, co odpowiada hipotezie normy zawartej w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Działanie to należy uznać za

prawidłowe. Inaczej niż utrzymuje Odwołujący, Zamawiający nie miał obowiązku badać jakiego rodzaju wpływ na

konkurencję wywarło porozumienie

wykonawców. W odniesieniu do wykonawców będących uczestnikami antykonkurencyjnego porozumienia, PZP uzależnia

możliwość wykluczenia wykonawcy od wykazania istnienia „wiarygodnych przesłanek”. Rodzi to zasadnicze

konsekwencje dla rozkładu ciężaru dowodu. Oparcie się na „wiarygodnych przesłankach”, nie jest tym samym co

przeprowadzenie dowodu bowiem w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań

faktycznych. Wyprowadzanie wniosków o istnieniu porozumień antykonkurencyjnych jest możliwe, gdy uzasadniające to

poszlaki wystąpią w „odpowiedniej wadze i ilości”. Dotyczyć tę będzie sytuacji w których zaistniały zespół zachowań

wykonawców, dawać się będzie wytłumaczyć jedynie istnieniem niedozwolonego porozumienia.

Zamawiający przekonywał, że wnioskowanie takie musi być zgodne z zasadami doświadczenia życiowego i reguł

logiki. Jak to ujęła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków… „D la wykazania istnienia niedozwolonego

porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych (...) Przedstawione dowody

poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie

przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako

sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego” . Jest oczywiście zrozumiałe, że obniżenie standardu

dowodzenia w stosunku do danego podmiotu jest skorelowane z proporcjonalnymi i adekwatnymi możliwościami

prowadzenia przez ten podmiot obrony. Jednakowoż, argumenty przedstawione w odwołaniu (powołujące posiadanie

wspólnych wzorów dokumentów, brak wpływu na konkurencję) nie są wystarczające dla skutecznego wzruszenia

przyjętego przez Zamawiającego domniemania faktycznego.

Ad. Zarzut nr 2)

W ocenie Zamawiającego - zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jako podstawa odrzucenia oferty jest

chybiony. Zamawiający nie dokonał w oparciu o powołaną podstawę prawną odrzucenia ofert. Podjęta przez

Zamawiającego czynność polegała na wykluczeniu Odwołującego. Jak wskazano w treści zawiadomienia z dnia

25.07.2024 (str. 7 uzasadnienia): „Zważywszy na powyższe Zamawiający ocenił, że istnieją wiarygodne przesłanki

istnienia między ww. wykonawcami niedozwolonego porozumienia i wykluczył wykonawcę [pogrubienie Zamawiającego]

FIRMA USŁUGOW O - HANDLOWA„NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32048 Jerzmanowice z postępowania”.

Tym

niemniej, układ tekstu zawiadomienia, mógł wprowadzać wątpliwości co do treści czynności Zamawiającego. Informacja o

wykluczeniu znalazła się w pkt. 2 Zawiadomienia opisanego: „W postępowaniu odrzucono następujące oferty”. Wedle

Zamawiającego zarzut nr 2 nie powinien zostać uwzględniony, ponieważ nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub

mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu art. 554 pzp). Oferta wykonawcy

wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Co więcej, w treści

przywołanego zawiadomienia wykonawcy zostali wyczerpująco poinformowani o podstawie ich wykluczenia. Treść

wniesionego odwołania wyraźnie to potwierdza, jest widoczne, że Odwołujący miął pełną jasność do motywów decyzji

Zamawiającego.

Tym niemniej, z ostrożności proceduralnej Zamawiający uwzględnił Zarzut nr 2.

W zakresie uwzględnionego Zarzutu nr 2 Zamawiający oświadczył, że unieważni czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzy ją w sposób jednoznacznie wskazujący na to, że art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jest podstawą

wykluczenia Odwołującego z postępowania, a konsekwencją powyższego jest odrzucenie jego oferty.

Ad. Zarzut nr 3)

Według Zamawiającego - z uwagi na argumenty wskazane powyżej Zarzut nr 3 tj. naruszenia art. 239 Pzp poprzez

dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może się

ostać. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Oferta ta nie podlega odrzuceniu i została złożona przez

wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Z opisanych wyżej względów Zamawiający wnosił jak wskazano we wstępie: o oddalenie odwołania w zakresie

zarzutów nieuwzględnionych (tj. Zarzutów nr 1, nr 3 oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem

przepisanych.

KIO 2720/24

W dniu 25 lipca 2024 r. Odwołujący: M.N. działający pod firmą „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.” powziął

wiadomość o odrzuceniu jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego:

a)polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy WYŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty i

b)poprzedzającej ją czynności oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”

(czyli skarżącego) - o których to czynnościach zamawiający zawiadomił dnia 25.7.2024 r.

Czynnościom tym zarzucił naruszenie ustawy Pzp, to jest:

1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym

wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK” R.N., ul.

Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw.

porozumienie horyzontalne) – podczas, gdy okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku;

2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż na gruncie normy zawartej

w powołanym przepisie nie było ku temu podstaw;

3)art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie spełnia kryteriów

wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta odwołującego.

Wskazując na powyższe zarzuty i dowody, wnosił o:

1.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD

G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej;

2.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert;

3.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy

„USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”;

4.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

wykonawcy „USŁUGI I HANDEL”NOWAK” M.N.”;

5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym

kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z załączoną fakturą VAT nr 55/2024.

Odwołujący podał następujące uzasadnienie:

„Skarżonymi czynnościami jest odrzucenie oferty wykonawcy i będący jego konsekwencją wybór jako

najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Podstawą odrzucenia oferty jest art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo

zamówień publicznych. Zamawiający nie twierdzi przy tym, jakoby wykonawcy należeli do tej samej grupy kapitałowej – a

więc nie upatruje naruszenia prawa w złożeniu odrębnych ofert. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego skarżonej

czynności – zamawiający uważa jedynie, jakoby wykonawca zawrzeć miał porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji wraz z innym uczestnikiem postępowania – R.N..

Przesłankami, jakie zamawiający wskazał na poparcie swojego zarzutu jest to samo nazwisko wykonawców,

identycznie przygotowana graficznie treść kosztorysu oferty oraz błąd w odwołaniu (polegający na skarżeniu przez

jednego wykonawcę zarzutów skierowanych do drugiego z nich). Trzeba wskazać, że nie są to przesłanki dotyczące

konkurencji i nie wskazują na jakiekolwiek jej zakłócenie – i już z samej tej przyczyny nie dają podstaw do stosowania art.

108 ust 1 pkt 5 Pzp. A więc w świetle samego uzasadnienia podanego przez zamawiającego, jego stanowisko jest błędne.

Należy wskazać, że ofertę skarżącego zdążył już zamawiający w tym postępowaniu odrzucić wcześniej, a to z

powodu rzekomej sprzeczności ze specyfikacją - jednakże pod wpływem argumentów podanych w odwołaniu, czynność

swą unieważnił. Już przy pierwszym badaniu ofert widział zamawiający, jakie nazwisko noszą wykonawcy i jak wygląda

forma graficzna składanych przez nich dokumentów. Nie jest jasna przyczyna, dla której nie postawił wówczas zarzutu

zawarcia niedozwolonego porozumienia. Postępowanie w tej sprawie prowadzi tut. Izba do sygn. akt KIO 2163/24 i

wnoszę o dopuszczenie dowodu z dokumentów w aktach owego postępowania, a to z zawiadomienia o wyborze oferty z

dnia 17.6.2024 r., odwołania i odpowiedzi na odwołanie – na okoliczność uprzedniej oceny ofert dokonanej przez

zamawiającego.

D o w ó d :1) zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 17.6.2024 r.,

2)odwołanie skarżącego,

3)odpowiedź na odwołanie,

- wszystko w aktach postępowania przed Izbą do sygn. akt KIO 2163/24.

Dodać przy tym należy, że jest faktem notoryjnym iż skarżący wykonawca jest synem wykonawcy Ryszarda

Nowaka (składającego ofertę nr 6 w postępowaniu) – ale obaj tworzą osobne przedsiębiorstwa, nie ma między nimi

powiązań kapitałowych i nie podejmują wspólnie decyzji gospodarczych. Gdyby je podejmowali, nie braliby przecież

udziału w tym samym postępowaniu, w którym muszą między sobą konkurować. Tożsama strona graficzna kosztorysów

ofertowych nie świadczy zaś o żadnym niedozwolonym porozumieniu, wprost przeciwnie, każdy wykonawca używa

wzorów dokumentów, z których korzysta przy przygotowywaniu ofert – zaś jeśli jeden oferent jest zstępnym drugiego to

jest naturalną rzeczą posiadanie przez nich wspólnych wzorów dokumentów, z których następnie korzystają. Trzeci fakt

dostrzeżony przez zamawiającego, czyli omyłkowe odniesienie się we wcześniejszym odwołaniu w tym postępowaniu, do

zarzutów stawianych innemu wykonawcy – jest niczym więcej jak omyłką co do treści pisma zamawiającego. Popełnienie

takiej omyłki świadczy właśnie o braku porozumienia między wykonawcami, gdyby bowiem miało istnieć jakiekolwiek

porozumienie, to jego strony działałyby we wspólnym interesie i starały się unikać podejrzeń. Dodać także trzeba, że

nawet gdyby wykonawcy wspólnie redagowali treść odwołania – nie naruszałoby to ani prawa, ani zasad konkurencji i w

żadnym razie nie uprawniałoby zamawiającego do odrzucania ofert.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie próbował wyjaśnić z tymi wykonawcami kwestii stawianych im

zarzutów, choć miał taką możliwość – postawił zarzut a priori, bez jakiejkolwiek próby weryfikacji swoich podejrzeń. Takie

zachowanie narusza prawo, w szczególności łamie zasadę uczciwego traktowania wykonawców.

Dodać należy, że prezentowana przez zamawiającego wykładnia prawa jest rażąco sprzeczna z poglądami

wypracowanymi w judykaturze.

Zamawiający nie zbadał, jaki wpływ na konkurencję miałoby mieć porozumienie między wykonawcami polegające

na użyciu tego samego formularza dokumentu – i nie wyjaśnił w uzasadnieniu, w czym takowego wpływu upatruje.

Tymczasem, jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.2.2022 r. (sygn. akt KIO 201/22, opubl. w Lex

nr 3361899) „nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym

składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego

celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych

przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc samo porozumienie

między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen,

czy też uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).” W

niniejszej sprawie Zamawiający nie wskazał żadnej formy zakłócenia konkurencji ani nawet nie objaśnił, na czym miałoby

polegać insynuowane przez niego stworzenie warunków „do dokonania manipulacji wynikiem postępowania, mające na

celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem niedozwolonego porozumienia.” (cyt. za

uzasadnieniem skarżonej czynności). Stwierdzić zaś należy, że współpraca wykonawcy ze swym ojcem nie tworzyła i nie

tworzy żadnych warunków utrudniających działalność innym oferentom.

Orzecznictwo podkreśla także, że sam fakt istnienia więzi rodzinnych nie pozwala stwierdzać istnienia

niedozwolonego porozumienia. Wprost wskazano na tę okoliczność w wyroku KIO z dnia 9.1.2024 r. do sygn. akt KIO

3799/23 (oubl. w Lex 3704954) – „same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców

ma pozycję dominującą”. Co więcej, Izba wskazała w tymże orzeczeniu na okoliczność, która zdaje się całkowicie ujść

uwagi zamawiającego w niniejszej sprawie, mianowicie „Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest

wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert

na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na

konkurowanie o to samo zamówienie.” (w stanie faktycznym sprawy KIO 3799/23 zamówienie było podzielone na części,

w niniejszej sprawie tak nie jest, co czyni cytowany tu pogląd Izby tym bardziej aktualnym).

Co więcej, o ile orzecznictwo istotnie pozwala zamawiającemu opierać ocenę stosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 na

wiarygodnych przesłankach, a nie dowodach, to formułuje przy tym dwa istotne warunki – których zamawiający w

niniejszej sprawie nie spełnił.

Po pierwsze, z owych przesłanek musi wynikać jednoznaczny wniosek, nie zaś wnioski alternatywne (jak

wskazano w wyroku KIO z 13.12.2023 r. do sygn. akt KIO 3569/23, opubl. w Lex nr 3704953 – O

„ cena zachowań

wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które

powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o

zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako

sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego”. Tymczasem, jak wyżej wskazano, stan faktyczny pozwala z

faktów wskazanych przez zamawiającego wywnioskować tezę o korzystaniu przez wykonawców z tych samych wzorów

dokumentów i błędnego odczytania zawiadomienia zamawiającego (odniesienie zarzutów stawianych jednemu

wykonawcy do drugiego z nich) – i jest to wersja co najmniej tak samo prawdopodobna, co prezentowana przez

zamawiającego.

Po drugie, orzecznictwo wprawdzie zalicza współpracę wykonawców i przygotowanie jednakowych ofert do

przesłanek potwierdzających zawarcie nielegalnego porozumienia – ale nigdy nie są to przesłanki ani jedyne ani główne,

zawsze bowiem podstaw do tezy o zawarciu porozumienia upatruje się w zachowaniach odnoszących się do innych

oferentów i do przebiegu postępowania. W wyroku z dnia 7.9.2023 r. (do sygn. akt KIO 2512/23, opubl. w Lex nr 3634653)

wyliczając okoliczności takiej jak „powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie z

własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści

oświadczenie zawarte w ofercie obu Wykonawców, dotyczące posiadanych zasobów (dysponowania pojazdami)”

wskazano również „powtarzający się schemat postępowania w zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich” i

dopiero wszystkie te okoliczności razem wzięte uznano za potwierdzające zawarcie nielegalnego porozumienia

zakłócającego konkurencję. Nietrudno dostrzec, że poza dwoma elementami powtarzającymi się w niniejszej sprawie

(powiązania rodzinne i jednakowa forma części oferty) żadne inne z tych okoliczności nie występują – a w szczególności

nie doszło ani do „rozstawiania” ofert ani do wycofywania którejkolwiek z nich.

Tym samym skarżona czynność nie może się ostać w świetle okoliczności sprawy i w świetle wykładni prawa,

ukształtowanej w orzecznictwie.

Nadmienić trzeba, że postępowanie zamawiającego należy ocenić szczególnie krytycznie – bowiem ofertę

skarżącego zdążył on już w tym postępowaniu odrzucić wcześniej i nie formułował wówczas zarzutów takich, jakie stawia

obecnie, tymczasem po tym, jak skarżący trafnie wytknął mu błąd (dotykający notabene większość wykonawców),

zamawiający decyduje się postawić mu zarzut bardzo doniosły i zmierzający do zdyskwalifikowania wykonawcy nie tylko

w tym postępowaniu, ale i w innych w przyszłości. Co więcej, zamawiający stara się zastosować tak dotkliwą sankcję

wobec wykonawcy mimo, że w istocie nie ma ku temu podstaw. W tych okolicznościach zarzut naruszania konkurencji –

należałoby postawić raczej zamawiającemu, gdyż jego postawa może być poczytana za próbę bezpodstawnego

eliminowania wykonawcy z rynku.

Skoro odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem prawa – narusza prawo również czynność wyboru innej oferty

jako najkorzystniejszej. Również i ta czynność nie może się ostać.

W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania.”

Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o:

1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj.

Zarzutu nr 1 oraz Zarzut nr 3;

2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W swojej odwołaniu podał następującą motywację:

„W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów p.z.p:

Zarzut nr 1: art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez uznanie, jakoby wykonawca miał zawrzeć z innym wykonawcą, który

złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32-048

Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie

horyzontalne) – podczas, gdy w ocenie Odwołującego okoliczności sprawy nie uzasadniają takiego wniosku

Zarzut nr 2: art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że treść powołanej normy

nie daje podstawy do takiej czynności;

Zarzut nr 3: art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – a mianowicie poprzez wybór wykonawcy (W YŻBUD G.W. ul. Paderewskiego 77

Krzywopłoty), którego oferta nie spełnia kryteriów wskazanych przez zamawiającego w takim stopniu, jak oferta

odwołującego

We wniosku co do rozstrzygnięcia Odwołujący wnosi o:

1.unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy W YŻBUD

G.W. ul. Paderewskiego 77 Krzywopłoty jako najkorzystniejszej;

2.unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;

3.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

wykonawcy „USŁUGI I HANDEL ”NOWAK” M.N.”;

4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania;

W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

UZASADNIENIE

Ad. Zarzut nr 1)

W przekonaniu Zamawiającego okoliczności sprawy wskazują na to, że Odwołujący zawarł z innym wykonawcą

(Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK” R.N., ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice -dalej R.N.)

niedozwolone porozumienie, które winno skutkować wykluczeniem go z postępowania. Za istnieniem takowego

porozumienia przemawiają wiarygodne przesłanki wskazujące jednocześnie, że owo porozumienie miało na celu

zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne).

Trudno bowiem inaczej jak tylko wspólnym przygotowanie ofert tłumaczyć to, że zarówno Odwołujący jak i R.N. do

oferty załączyli wymagane przez Zamawiającego kosztorysy zawierające identyczne przeinaczenia (względem

ostatecznego wzoru przedmiaru) zwłaszcza, że wystąpiły one w natężeniu (ilości), których nie sposób rozsądnie

tłumaczyć zbiegiem okoliczności.

Przeinaczenie pierwsze polega na dokonaniu modyfikacji treści przedmiaru, który był aktualizowany w toku

postępowania dwukrotnie. Załączone do ww ofert kosztorysy, w pozycji 1.2 stanowiły kompilację wersji przedmiarów

modyfikowanych w toku postępowania (wersja pierwotna została opublikowana w dniu ogłoszenia postępowania;

modyfikacji dokonywano odpowiednio w dniu 18.04.2024 oraz w dniu 24.04.2024) wszystkie wersje przedmiarów stanowią

załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie

I tak, w kosztorysach, w pozycji 1.2, obaj wykonawcy wpisali jednobrzmiąco:

„Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm głębokości koryta wraz z utylizacją

gruzu (ilość 3016,56 m2)”.

Powyższy zapis jest niezgodny z opisem pozycji 1.2 ostatecznej wersji przedmiaru, zgodnie z którą winno być

wycenione:

„Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat II-IV gł. 35 cm wraz z utylizacją”.

W dalszej pozycji (4d.2) obaj wykonawcy użyli tożsamo odmiennych od wymaganego przedmiaru wyrażeń w

opisie elementów ulic:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, podsypka cementowa”,

podczas gdy pozycję 4d.2 w przedmiarze Zamawiającego opisano:

„Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo

– piaskowej”.

W kolejnej pozycji (5 d.2 ) kosztorysowej obu wykonawców wskazano jednako:

„Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa, podsypka cementowo –

piaskowa”.

Z kolei odpowiednia pozycja przedmiaru 5 d.2 Zamawiającego opisana była:

„Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 15x22 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo –

piaskowej”.

Wreszcie w pozycji 8 d.3 obu kosztorysów ofertowych użyto identycznie:

„Kruszywo łamane, uziarnienie 0-31,5mm”,

podczas gdy analogiczna pozycja była opisana:

„kruszywo łamane 0-31,5 mm”.

Już pojedyncza zbieżność tego rodzaju mogłaby i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co

do możliwości współdziałania wykonawców. Tymczasem różnice w stosunku do przedmiaru dotyczą czterech z

dziesięciu pozycji kosztorysowych, co oznacza, że około 40% tekstu kosztorysów zostało tożsamo, identycznie

zmodyfikowane przez obu wykonawców. Jest wielce nieprawdopodobne, by modyfikacja wszystkich wymienionych pozycji

kosztorysowych, znacząca co do zakresu zmiany i identyczna co do treści, której nie sposób uznać za konsekwencję

przeoczenia lub przypadkowego pominięcia – wręcz przeciwnie, na pierwszy rzut oka daje się tam dostrzec intencję

piszącego – została dokonana w sposób niezależny przez każdego z wykonawców. Teza o współdziałaniu wykonawców

jest tym bardziej prawdopodobna, że podobieństwo kosztorysów dotyczy nie tylko modyfikacji treściowych ale również

układu tekstu, interlinii, szerokości kolumn, odstępów pomiędzy wyrazami.

Nie sposób także racjonalnie bronić tezy – jak próbuje to czynić odwołujący – że tożsamy wygląd kosztorysów wynikał z

posiadania - ze względu na pokrewieństwo - wspólnych wzorców dokumentów przez obu wykonawów. I choć zdaniem

Zamawiającego argumentem tym Odwołujący posługuje się wyłącznie na użytek postępowania przed Izbą, to i tak czyni to

w sposób nieprzekonujący. Podobieństwo w wyglądzie obu dokumentów (czcionka, układ tekstu, odstępy itp.) można by

tłumaczyć sytuacją, w której dokumenty takie byłby od podstaw jest wytwarzane przez wykonawców. Wówczas praca na

„wyjściowym” wzorcu mogłaby dać efekt pewnego podobieństwa, choć z całą pewnością, rezultat nie byłby identyczny

pod względem formy. W przedmiotowym przypadku natomiast kosztorys przygotowywany był w oparciu o wzorzec

Zamawiającego. Kształt i forma obu kosztorysów odbiega jednak od wzorca, którym jest przedmiar, zaś w zakresie formy

jest tożsama względem siebie. Ta argumentacja staje się już całkowicie chybiona, jeśli mowa o treści obu kosztorysów.

Doprawdy bowiem trudno wyobrazić sobie,

ż eby

wz ory

dokumentów

będących

posiadaniu

przedsiębiorców

zawierały jednobrzmiące kosztorysy odpowiadające tym, które zbiegiem okoliczności mogą być użyte w

postępowaniu o zamówienie prowadzonym obecnie przez Zamawiającego. Rzecz nie wydaje się bardziej prawdopodobna

nawet przy uwzględnieniu istnienia między tymi przedsiębiorcami stosunku pokrewieństwa.

Podsumowując, nie sposób uznać za jakkolwiek wiarygodne, by identyczność (oczywiście mowa tu o

identyczności z pominięciem wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych) przeinaczeń treściowych, mogła być

wynikiem czegokolwiek innego niż współdziałanie obu wykonawców. Zaistnienie tego rodzaju zbieżności w takiej skali i

natężeniu w następstwie przypadku lub jakichkolwiek okoliczności innych niż współdziałanie, przeczy stanowczo

zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego.

Natomiast istnienie rzeczonego współdziałania przy przygotowaniu kosztorysów trudno oceniać inaczej jak

zawiązanie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Tego rodzaju współpraca jest

bowiem nie do pogodzenia z sytuacją pozostawania ze sobą w stosunku faktycznej konkurencji. W przekonaniu

Zamawiającego jedyną potencjalną korzyścią dla wykonawców jest tu stworzenie mechanizmu polegającego na

rozstawianiu i wycofywania ofert. W przypadku, w którym tak uzgodnione oferty klasyfikowane są na najwyższych

pozycjach rankingu ofert, umożliwia to doprowadzenie do odrzucenia tych bardziej korzystnych dla zamawiającego.

Powyższe może nastąpić w wyniku świadomego działania lub zaniechania ze strony wykonawców.

Wziąwszy powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że porozumienie wykonawców zostało podjęte w celu w celu

zakłócenia konkurencji, co odpowiada hipotezie normy zawartej w art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp. Działanie to należy uznać za

prawidłowe. Inaczej niż utrzymuje Odwołujący, Zamawiający nie miał obowiązku badać jakiego rodzaju wpływ na

konkurencję wywarło porozumienie

wykonawców. W odniesieniu do wykonawców będących uczestnikami antykonkurencyjnego porozumienia, PZP uzależnia

możliwość wykluczenia wykonawcy od wykazania istnienia „wiarygodnych przesłanek”. Rodzi to zasadnicze

konsekwencje dla rozkładu ciężaru dowodu. Oparcie się na „wiarygodnych przesłankach”, nie jest tym samym co

przeprowadzenie dowodu bowiem w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań

faktycznych. Wyprowadzanie wniosków o istnieniu porozumień antykonkurencyjnych jest możliwe, gdy uzasadniające to

poszlaki wystąpią w „odpowiedniej wadze i ilości”. Dotyczyć tę będzie sytuacji w których zaistniały zespół zachowań

wykonawców, dawać się będzie wytłumaczyć jedynie istnieniem niedozwolonego porozumienia

Wnioskowanie takie musi być zgodne z zasadami doświadczenia życiowego i reguł logiki. Jak to ujęła Krajowa Izba

Odwoławcza w jednym z wyroków… „Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego

możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych (...) Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien

zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne

możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia

życiowego” Jest oczywiście zrozumiałe, że obniżenie standardu dowodzenia w stosunku do danego podmiotu jest

skorelowane z proporcjonalnymi i adekwatnymi możliwościami prowadzenia przez ten podmiot obrony. Jednakowoż,

argumenty przedstawione w odwołaniu (powołujące posiadanie wspólnych wzorów dokumentów, brak wpływu na

konkurencję) nie są wystarczające dla skutecznego wzruszenia przyjętego przez Zamawiającego domniemania

faktycznego.

Ad. Zarzut nr 2)

W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jako podstawa odrzucenia oferty jest

chybiony. Zamawiający nie dokonał w oparciu o powołaną podstawę prawną odrzucenia ofert. Podjęta przez

Zamawiającego czynność polegała na wykluczeniu Odwołującego. Jak wskazano w treści zawiadomienia z dnia

25.07.2024 (str. 7 uzasadnienia): „Zważywszy na powyższe Zamawiający ocenił, że istnieją wiarygodne przesłanki

istnienia między ww. wykonawcami niedozwolonego porozumienia i wykluczył wykonawcę [pogrubienie Zamawiającego]

USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice z postępowania”.

Tym niemniej, układ tekstu

zawiadomienia, mógł wprowadzać wątpliwości co do treści czynności Zamawiającego. Informacja o wykluczeniu znalazła

się w pkt. 2 Zawiadomienia opisanego: „W postępowaniu odrzucono następujące oferty”. Wedle Zamawiającego zarzut nr

2 nie powinien zostać uwzględniony, ponieważ nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu art. 554 pzp). Oferta wykonawcy wykluczonego z

postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Co więcej, w treści przywołanego

zawiadomienia wykonawcy zostali wyczerpująco poinformowani o podstawie ich wykluczenia. Treść wniesionego

odwołania wyraźnie to potwierdza, jest widoczne, że Odwołujący miął pełną jasność do motywów decyzji Zamawiającego.

Tym niemniej, z ostrożności proceduralnej Zamawiający uwzględnia Zarzut nr 2. W zakresie uwzględnionego

Zarzutu nr 2 Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy ją w sposób jednoznacznie

wskazujący na to, że art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp jest podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, a konsekwencją

powyższego jest odrzucenie Jego oferty.

Ad. Zarzut nr 3)

Z uwagi na argumenty wskazane powyżej Zarzut nr 3 tj. naruszenia art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty

niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może się ostać. Zamawiający

prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Oferta ta nie podlega odrzuceniu i została złożona przez wykonawcę nie

podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Podsumowanie:

Z opisanych wyżej względów Zamawiający wnosi jak wskazano we wstępie: o oddalenie odwołania w zakresie

zarzutów nieuwzględnionych (tj. Zarzutów nr 1, nr 3 oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem

przepisanych.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy

odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, ofert Odwołujących,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołania z dnia 9 sierpnia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i

uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła oba odwołania oddalić.

Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących uiszczone, zatem odwołania

podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego

naruszenia przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 239 ustawy Pzp.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem

wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że obaj Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że złożono

16 ofert z czego 15 ofert zostało odrzuconych, w tym dwie oferty Odwołujących.

Wybrana jako najkorzystniejsza była oferta wykonawcy WYŻBUD G.W..

Ustalono, że Zamawiający podał następujące uzasadnienia do odrzucenia ofert Odwołujących w piśmie z dnia 25

lipca 2024 r.:

„Oferta nr 6 - FIRMA USŁUGOWO - HANDLOWA„NOWAK” R.N. ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice

Uzasadnienie prawne: art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp

Uzasadnienie faktyczne: w ocenie Zamawiającego istnieją wiarygodne przesłanki,

że wykonawca zawarł z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL

„NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie

ustalania cen (tzw. porozumienie horyzontalne). Tego rodzaju porozumienie tworzy warunki do dokonania manipulacji

wynikiem postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem

niedozwolonego porozumienia. Dotyczy to potencjalnej sytuacji w których tak uzgodnione oferty klasyfikowane są na

najwyższych pozycjach rankingu ofert, wykonawcy, którzy złożyli oferty najwyżej ocenione, doprowadzają przez

świadome działania lub zaniechania do wykluczenia ich z postępowania lub odrzucenia złożonych przez nich bardziej

korzystnych dla zamawiającego ofert. W ocenie Zamawiającego konkurencja między wykonawcami była w istocie

iluzoryczna. Zamawiający ocenił, że przesłanką pozwalającą wiarygodnie twierdzić o istnieniu takiego porozumienia nie są

domniemane relacje rodzinne ale treść ofert (złożonego wraz z ofertą kosztorysu). Obaj wymienieni wykonawcy złożyli

kosztorys zawierający identyczny błąd. Błąd polegał na swoistej kompilacji treści przedmiaru który był aktualizowany w

toku postępowania dwukrotnie. Obaj Wykonawcy złożyli ofertę, która w pozycji 1.2 stanowiła kompilację trzech

przedmiarów: jego wersji pierwotnej, wersji zmodyfikowanej w dniu 18.04.2024 oraz wersji ostatecznej z dnia 24.04.2024.

W kosztorysie wpisano w pozycji 1.2 – „Wykonanie koryta na poszerzeniach chodników w gruncie kategorii II-IV- 35 cm

głębokości koryta wraz z utylizacją gruzu (ilość 3016,56 m2)”. Powyższy zapis jest niezgodny z pozycją 1.2 ostatecznej

wersji przedmiaru, zgodnie z którą winno być wycenione: „Wykonanie koryta pod warstwy konstrukcyjne gr. Kat II-IV gł. 35

cm wraz z utylizacją”. W ocenie Zamawiającego wystąpienie tego rodzaju tożsamego błędu jest zgodnie z zasadami

doświadczenia życiowego niemożliwe w zwykłym toku postępowania. Hipotezę tę wzmacnia także fakt, że oba złożone

kosztorysy miały identyczny układ tekstu, interlinii, szerokość kolumn, odstępów między wyrazami. Użyto tych samych

wyrażeń w opisie elementów ulic (pozycja w przedmiarze 4d.2 Zamawiającego – Krawężniki betonowe wystające o

wymiarach 15x30 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce cementowo – piaskowej) w ofercie – Krawężniki wraz

z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x30 cm, ława betonowa, podsypka cementowa. Pozycja w przedmiarze 5 d.2

Zamawiającego – Krawężniki betonowe wtopione o wymiarach 15x22 cm z wykonaniem ław betonowych na podsypce

cementowo – piaskowej, w ofercie – Krawężniki wraz z wykonaniem ław, betonowe wystające 15x22, ława betonowa,

podsypka cementowo – piaskowa. Pozycja w przedmiarze 8 d.3 Zamawiającego – użyto wyrażenia „kruszywo łamane 031,5 mm”, w ofercie użyto wyrażenia „Kruszywo łamane, uziarnienie 031,5mm” Co więcej jeden z wykonawców M.N.,

działający pod firmą „USŁUGI I HANDEL” M.N., złożył odwołanie w którym w treści zarzutów odnosił się do podstaw

odrzucenia oferty drugiego z wykonawców (uczestnika domniemanego porozumienia).

Zważywszy na powyższe Zamawiający ocenił, że istnieją wiarygodne przesłanki istnienia między ww.

wykonawcami niedozwolonego porozumienia i wykluczył wykonawcę FIRMA USŁUGOW O - HANDLOWA„NOWAK” R.N.,

ul. Widokowa 70; 32-048 Jerzmanowice z postępowania.

Uzasadnienie prawne: art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie złożył stosownych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia

15.05.2024r o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych

Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Oferta nr 7 - USŁUGI I HANDEL „NOWAK” M.N. ul. Polna 2 32-048 Jerzmanowice

Uzasadnienie prawne: art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp

Uzasadnienie faktyczne: w ocenie Zamawiającego istnieją wiarygodne przesłanki, że wykonawca zawarł z innym

wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu (Oferta nr 6 – FIRMA USŁUGOW O – HANDLOWA „NOWAK”

R.N., ul.

Widokowa

70; 32-048 Jerzmanowice) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w zakresie ustalania cen (tzw.

porozumienie horyzontalne). Tego rodzaju porozumienie tworzy warunki do dokonania manipulacji wynikiem

postępowania, mające na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających uczestnikiem niedozwolonego

porozumienia. Dotyczy to potencjalnej sytuacji w których tak uzgodnione oferty klasyfikowane są na najwyższych

pozycjach rankingu ofert, wykonawcy, którzy złożyli oferty najwyżej ocenione, doprowadzają przez świadome działania lub

zaniechania do wykluczenia ich z postępowania lub odrzucenia złożonych przez nich bardziej korzystnych dla

zamawiającego ofert. W ocenie Zamawiającego konkurencja między wykonawcami była w istocie iluzoryczna.

Zamawiający ocenił, że przesłanką pozwalającą wiarygodnie twierdzić o istnieniu takiego porozumienia nie są