Sygn. akt: KIO 2717/23
WYROK
z dnia 27 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Danuta Dziubińska
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17100 Bielsk Podlaski
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w
Białymstoku, ul. Warszawska 27, 15-062 Białystok
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie
z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia;
2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Unibep
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złoty zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 2717/23
Uzasadnie nie
Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. rzebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych
W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma
stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i
dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni „Zachód” w Białymstoku”, numer referencyjny: OZ/260/MW/RB/02/23.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S
099-308298.
6 września 2023 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt
3 Pzp. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1)unieważnienia Postępowania, mimo iż brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie
nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 3 Pzp przesłanek, bowiem Zamawiający nie ustalił ceny oferty
najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która w postępowaniu ma charakter obligatoryjny.
2)zaniechania przeprowadzenia czynności, o których mowa w:
a)art. 232 ust. 1 i 2 Pzp – tj. zaproszenia wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, do udziału w
aukcji elektronicznej;
b)art. 227 ust. 2 Pzp – tj. zaniechaniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej w trybie i na zasadach określonych w
Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz załączniku nr 9 do niej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 255 pkt 3) w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, mimo iż brak jest ku temu
podstaw, tj. niezasadne stwierdzenie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podczas gdy ustalenie ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą
możliwe jest wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której celem jest m.in. uzyskanie nowych,
obniżonych cen; unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia aukcji było
niezasadne, dokonane w sposób całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa, a także z postanowieniem
Działu XXI SWZ”;
2)art. 227 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie przeprowadzenia w postepowaniu aukcji
elektronicznej, w sytuacji gdy obowiązek jej ponownego przeprowadzenia wynika wprost z treści SW Z oraz
przepisów prawa, tj. Zamawiający jest zobowiązany do jej uprzedniego przeprowadzenia w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, co stanowiło próbę (bezprawnej) modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert, polegającą na
rezygnacji z przeprowadzenia aukcji elektronicznej, gdy tymczasem jej przeprowadzenie miało charakter
obligatoryjny; a w konsekwencji powyższego
3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących
prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2)przeprowadzenia aukcji elektronicznej (poprzedzonej stosownym zaproszeniem) zgodnie z zasadami jej
przeprowadzenia określonymi w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia, sporządzonej w ramach
postępowania.
W opisie stanu faktycznego Odwołujący podał m.in., że Zamawiający, w treści SW Z, przewidział obligatoryjne
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Do oferty wykonawcy załączali opis oferowanych rozwiązań zgodnie z
wymaganiami określonymi w PFU. W treści dokumentu złożonego przez wykonawcę Eko Technologia Sp. z o.o. zawarte
zostały postanowienia, które świadczyły o niezgodności oferty tego wykonawcy z SW Z. Okoliczność ta została
zakwestionowana przez Odwołującego w drodze odwołania z dnia 14 lipca 2023 roku, które zostało uwzględnione
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 2041/23 („Wyrok”).
Niezależnie od toczącego się postępowania odwoławczego Zamawiający przeprowadził 17 lipca 2023 roku aukcję
elektroniczną przy udziale wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W treści Wyroku Izba nakazała
Zamawiającemu m. in. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający,
stosując się do Wyroku, opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu: (i) aukcji elektronicznej nr
A/DZ/3367/124 z dnia 17 lipca 2023 roku, (ii) czynności zaproszenia wykonawców do aukcji, (iii) wezwania wykonawców
do potwierdzenia cen po przeprowadzeniu aukcji oraz wezwania wykonawcy Eko Technologia Sp. z o.o. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych. W ramach tej czynności Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Eko
Technologia Sp. z o.o. podlega odrzuceniu oraz, że w konsekwencji powyższych dokona ponownego badania i oceny
ofert. Pismem z dnia 6 września 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp
wskazując, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza przeznaczyć on na sfinansowanie
Zamówienia. Czynność ta w ocenie Odwołującego została jednak podjęta przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem
przepisów Pzp oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł w szczególności, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Podkreśla się również, iż w przypadku podstaw
unieważnienia postępowania nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. Uprawnienie zamawiającego w
zakresie unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp odnosi się wyłącznie do ceny najkorzystniejszej oferty,
która musi istnieć w dniu podjęcia przez niego czynności unieważnienia. Odniesienie się przez niego do jakiekolwiek
innej ceny stanowiłoby bowiem stworzenie całkowicie nowej przesłanki unieważnienia, co nie może mieć miejsca.
Warunkami skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji wspomnianego przepisu są: (i) istnienie oferty z
najkorzystniejszą ceną oraz (ii) brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, przy czym muszą
one w danym postępowaniu wystąpić łącznie. Żaden z przepisów Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż jest to wyłącznie jego uprawnienie. Żaden przepis jednak nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia ceny najkorzystniejszej oferty. Szczególne zasady odnoszące się do
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ustalenia jej ostatecznej wartości zostały zawarte w art. 227-238 Pzp, które dotyczą
przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej służy uzyskaniu nowych, obniżonych cen
lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do
udziału w aukcji mogą przy tym zostać zaproszeni wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu. Innymi słowy, w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wykorzystaniem aukcji elektronicznej – ustalenie ceny oferty najkorzystniejszej może nastąpić jedynie po jej prawidłowym
przeprowadzeniu, zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego. Twierdzenie, że w postępowaniu, w którym
przewidziano zastosowanie aukcji elektronicznej, ocena przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp może odbyć się
przed przeprowadzeniem aukcji jest wypaczeniem regulacji ustawowych i stanowi wyraz całkowicie nieuzasadnionego
działania zamawiającego. Unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp byłoby możliwie wyłącznie w sytuacji,
gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną i po jej zakończeniu stwierdził, że cena najkorzystniejsza
ustalona w wyniku jej przeprowadzenia przekracza budżet, jakim dysponuje na wykonanie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że z postanowień SW Z wynika, że jedynym warunkiem, od którego Zamawiający uzależnił
przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest ustalenie, że złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegającej odrzuceniu
(pkt 21.1 SW Z). Wymóg ten został spełniony, co potwierdza sam Zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania,
gdzie na str. 2 wymienia Odwołującego oraz ERBUD S.A. jako wykonawców, których oferty podlegały badaniu i ocenie.
Zatem nie istnieją jakiekolwiek podstawy do odstąpienia od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a wszelkie próby w
tym zakresie uznać należy jako wyraz niedopuszczalnej modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna,
ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest
pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są
przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do
czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do
której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem
przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
stycznia 2019 roku, sygn. KIO 2700/18; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku, sygn. KIO
2552/19). Po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wskazanych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku w
postępowaniu pozostało dwóch wykonawców (w tym Odwołujący), których oferty nie podlegały odrzuceniu. Oznacza to,
że zarówno na gruncie przepisów Pzp jak i postanowień SW Z nie ma żadnych przeciwwskazań formalno-prawnych do
ponownego przeprowadzenia aukcji.
Powołując się na przytoczone orzeczenia KIO Odwołujący stwierdził, że w przypadku postępowań, w których
zamawiający przewidują przeprowadzenie aukcji elektronicznej, złożonym pierwotnym ofertom nie sposób przypisać
waloru ostateczności. Jest dokładnie odwrotnie – wykonawcy w tego rodzaju przypadkach składają oferty ze
świadomością, iż w toku aukcji będą mogli dostosować cenę ofertową do poziomu przez siebie akceptowanego
(odpowiadającego przedmiotowi zamówienia). Innymi słowy – bez przeprowadzenia aukcji nie sposób mówić o realności
cen ofertowych. Powyższe potwierdza, że przeprowadzenie aukcji w ramach postępowania jest warunkiem sine qua non
ustalenia ceny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający niesłusznie dopatruje się prawidłowości swojego działania w treści
Wyroku. Po pierwsze, Odwołujący traktuje zachowanie Zamawiającego jako swoisty fortel, próbę wykorzystania sentencji
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu bezprawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający niejako „przerzuca” na Izbę odpowiedzialność za rzekomą konieczność unieważnienia
postępowania, pomijając, że Izba w treści Wyroku w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia, że dalsze czynności
w postępowaniu mogą pomijać obligatoryjną aukcję elektroniczną. Po drugie, jest dokładnie odwrotnie. Izba nakazała
bowiem Zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. Jak sam Zamawiający napisał w SW Z (pkt
21.1 SW Z) po dokonaniu oceny ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zatem słusznie Izba nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. To bowiem w ramach tej czynności Zamawiający
powinien wykonać zasadniczą czynność, która podlegała badaniu w sprawie KIO 2041/23, tj. odrzucić ofertę jednego z
wykonawców. Oczywistym natomiast było i jest, że w dalszej kolejności niezbędne jest przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Następnie Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w sporządzonej przez niego
odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2041/2023 i zawartej w treści pisma o unieważnieniu postępowania z
dnia 6 września 2023 roku, oraz stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego powtórzenia czynności
przeprowadzenia aukcji sprawia, że żaden ze wskazanych w nich przez Zamawiającego celów nie może zostać
osiągnięty. Jeżeli zamówienie jest niezwykle istotne dla bezpieczeństwa energetycznego aglomeracji Miasta
Białegostoku, to unieważnienie postępowania sprawia, że realizacja tego celu oddala się o kolejne kilka(naście) miesięcy.
Po wtóre, w związku z koniecznością rozpisania nowego postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający będzie
musiał ponownie oszacować jego wartość (po cenach aktualnych, wyższych niż pół roku temu), w konsekwencji zaś
może uzyskać mniej korzystne oferty niż ma to miejsce obecnie. Takie zaniechanie wpłynie znacząco na ukształtowanie
cen i stawek opłat ujętych w taryfie w sposób niekorzystny dla mieszkańców aglomeracji, pogorszy ich sytuację
energetyczną, jak również może skutkować nałożeniem na Zamawiającego wysokich kar finansowych z tytułu
niespełnienia rygorystycznych norm środowiskowych.
Do odwołania został załączony protokół z przeprowadzenia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego
w dniu 17 lipca 2023 roku (w zakresie dotyczącym Odwołującego).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, ewentualnie w
przypadku uwzględnienia odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości.
Zamawiający stwierdził m.in., że podjęte przez niego czynności i decyzje były dokonane prawidłowo w granicach
obowiązujących przepisów Pzp. Wykonał w całości wyrok KIO z dnia 28 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 2041/23, zgodnie z
jego sentencją, podejmując wszelkie czynności wymienione literalnie w treści orzeczenia, w sposób tam określony, a w
efekcie odrzucił najkorzystniejszą cenowo, lecz wg KIO niezgodną z warunkami postępowania, ofertę Eco Technologia
sp. z o. o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert. W następstwie dokonanych czynności Zamawiający ustalił, że
oferty złożone w postępowaniu przekraczają środki jakie zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a biorąc pod
uwagę, że nie był zobowiązany do ich zwiększenia, unieważnił na tej podstawie całe postępowanie. Orzeczenie KIO
wydane w związku z poprzednim odwołaniem zawierało wiążące wytyczne w zakresie konkretnych czynności, natomiast
powtórzona czynność badania i oceny ofert miała charakter całkowicie niezależny od zapadłego rozstrzygnięcia i w tym
zakresie Zamawiający był uprawniony do działania w sposób niezależny. Po odrzuceniu oferty Eco Technologia sp. z
o.o., pozostałe oferty na dzień ich badania i oceny przekraczały wartość jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
wykonanie zamówienia. Aukcja elektroniczna, ze swej natury nie daje gwarancji uzyskania niższych cen ofertowych,
ponieważ zaproszeni do udziału Wykonawcy nie mają obowiązku dokonywania postąpień, a przede wszystkim kierują się
swoim własnym interesem ekonomicznym. Unieważniona aukcja czyni prawdopodobną tezę, że celem Odwołującego
było storpedowanie aukcji. W przypadku ponowienia aukcji, przy wielce prawdopodobnym analogicznym zachowaniu
Odwołującego, Zamawiający pozostałby z jedną znacznie wyższą ofertą. W obliczu działań Wykonawcy
wykorzystującego potencjał i drobne nieścisłości w ofercie konkurenta, w celu uzyskania za ten sam zakres zamówienia
o wiele wyższej ceny, Zamawiający działając w interesie publicznym, był zobligowany do podjęcia działań zmierzających
do unieważnienia postępowania. Na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, oferty jakimi dysponował
Zamawiający przekraczały kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na wykonanie Zamówienia. To Zamawiający – w myśl
przepisów Pzp – jest właściwy do podjęcia decyzji o ewentualnym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i Pzp nie
narzuca w tym zakresie sztywnych ram działania. Zamawiający, po unieważnieniu postępowania zamierzał niezwłocznie
przystąpić do organizacji nowego postępowania, być może ze zmodyfikowanym i ograniczonym zakresem zamówienia,
umożliwiającym przynajmniej częściowe, terminowe, dostosowanie instalacji do wymogów środowiskowych.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wniósł, aby w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie w sposób znaczny przekroczyło
zakładane przez Zamawiającego terminy, które przewidywały zawarcie Umowy i rozpoczęcie prac na przełomie
lipca/sierpnia 2023 r. Nakazanie przez KIO powtórzenia aukcji dodatkowo przedłuży procedurę wyboru Wykonawcy, gdyż
wybór poprzedzony będzie wezwaniem wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, co przekracza założone przez Zamawiającego terminy realizacji przedsięwzięcia.
Ewentualne zawarcie Umowy w kształcie zaproponowanym w SW Z, już na wstępie obarczone jest ryzykiem
niemożliwości zrealizowania zamówienia w całości, uzyskania celów środowiskowych, w pierwotnie zakładanym
terminie. W tej sytuacji w interesie publicznym leży unieważnienie postępowania, co umożliwi Zamawiającemu
skierowanie sił i środków na poszukiwanie rozwiązania zastępczego w miejsce pierwotnie zakładanego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska
zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528
Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający
przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z postanowieniami SW Z oraz przepisami Pzp, tj. zaprosił
wykonawców ubiegających się o zamówienie do udziału w aukcji elektronicznej, to Odwołujący mógłby złożyć ofertę,
która mieściłaby się w budżecie Zamawiającego oraz byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze
środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła:
W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał:
Uzasadnienie faktyczne:
W wyniku postępowania przed KIO, z odwołania Wykonawcy UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim, toczącym się pod
sygnaturą KIO 2041/23, Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 z dnia
17.07.2023r., a także czynności zaproszenia za pomocą Platformy Zakupowej LOGINTRADE Wykonawców, do aukcji
elektronicznej nr AIDZ/3367/124 zaplanowanej na dzień 17.07.2023r. KIO nakazała również Zamawiającego odrzucenie
oferty Eco Technologia sp. z o. o. z/s w Jędrzejowie, jako niespełniającej warunków zamówienia oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający zrealizował wyrok KIO i powiadomił o tym Wykonawców pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r.
Po uwzględnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności wymienionych w w/w piśmie Zamawiającego,
dokonano odrzucenia oferty Eco Technologia sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust 1 punkt 5) Ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (..) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (.. ) a do
dalszego badania i oceny ofert przyjęto następujące oferty:
Nr
Ofert
Nazwa i adres
Wykonawcy
ERBUD Spółka
Akcyjna ul. Franciszka
Klimczaka 1
02 - 797 Warszawa
Unibep SA
ul. 3 Maja
17 -100 Bielsk Podlaski
Cena brutto PLN
Okres gwarancji
163 245 600,00
60 miesięcy
110 501 350,54
60 miesięcy
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamyka się w wysokości 107 215 000 41
zł brutto
W przedmiotowej sytuacji, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty ponieważ nie
zaplanował dodatkowych środków na finansowanie przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym należało podjąć
decyzję o unieważnieniu postępowania, na podstawie przesłanki określonej w art. 255 pkt. 3) Ustawy
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z Art. 255 pkt 3) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;
Jedyną ofertą mieszczącą się w określonej przez Zamawiającego maksymalnej kwocie zamówienia wynikającej z planów
budżetowych Spółki oraz Planu Inwestycji i Remontów była oferta Eco Technologia sp. z o. o. z siedzibą w Jędrzejowie.
Mimo podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2023 r., w sprawie KIO 2041/23
Izba uznała tę ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie nakazała jej odrzucenie. Po wykonaniu
zobowiązania Zamawiający dysponuje wyłącznie ofertami Wykonawców UNBEP SA z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz
ERBUD SA z siedzibą w Warszawie. Obie oferty przekraczają kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia i o której powiadomił Wykonawców przed otwarciem ofert.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą jak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP
2726/10 (teza aktualna) „Należy zwrócić uwagę, iż to Zamawiający ocenia, czy jest w stanie przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i to do niego należy ocena, czy dokonanie ewentualnych
przeniesień wydatków jest możliwe lub celowe”. Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa nie obligują Zamawiającego do
zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a w okolicznościach niniejszej sprawy nie
ma, w chwili obecnej, takiej możliwości.
Należy dodatkowo podkreślić, że biorąc pod uwagę specyfikę funkcjonowania Zamawiającego takie działanie byłoby
również sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zwiększanie kosztów inwestycji w infrastrukturę ciepłowniczą jest
niekorzystne z punktu widzenia ceny ciepła dla odbiorców końcowych, ponieważ w efekcie stanowi koszt taryfowy i odbija
się na ostatecznej cenie sprzedaży. Z tego punktu widzenia, Zamawiający musi również - mając na celu ogólne zasady
gospodarności, przepisy ustawy prawo energetyczne, które wprowadza do obiegu prawnego pojęcie kosztów
uzasadnionych, jak również przez fakt, że wykonuje zadania publiczne mieć na uwadze te kwestie i realizować inwestycje
możliwie najniższym kosztem.
Mając na względzie powyższe, po dokonaniu oceny merytorycznej ofert Zamawiający powziął przeświadczenie, że
przekraczają możliwości finansowe i unieważnienie niniejszego postępowania okazało się konieczne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku unieważnienia postępowania przez zamawiającego i wniesienia
odwołania na tę czynność, Izba orzeka w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z uwzględnieniem
uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w informacji o dokonanej przez niego czynności.
Stosownie do art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena
lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty.
Z przepisu tego wynika w sposób jednoznaczny, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, a wyjątek dotyczy sytuacji, gdy zamawiający może odpowiednio zwiększyć tę kwotę. Oznacza to,
że czynność unieważnienia może zostać podjęta dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem musi
dojść do wyboru takiej oferty lub bez przeprowadzania takiego wyboru w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zawierają
ceny lub koszty przekraczające kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym
drugim przypadku chodzi bowiem o uniknięcie konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty,
gdy od początku jest wiadomym, że cena żadnej z ofert oferty nie zmieści się w budżecie zamawiającego a
zamawiający go nie zmieni. Chodzi o racjonalność działania zamawiającego.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie zachodzi druga z ww. alternatywnych przesłanek unieważnienia
postępowania. Po pierwsze, nie wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny przekraczające budżet
Zamawiającego przeznaczony na ten cel. Okoliczność, iż oferta z najniższą ceną, która jako jedyna mieściła się w tym
budżecie, została odrzucona przez Zamawiającego tego nie zmienia. Po drugie, w postępowaniu została przewidziana
aukcja elektroniczna, która służy zwiększeniu konkurencyjności złożonych w postępowaniu ofert, umożliwia bowiem
uzyskanie niższych cen ofert. W sytuacji, gdy w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, nie można
wykluczyć, że wykonawcy składali pierwotne oferty z ceną określoną na takim poziomie, który bez ryzyka straty na
zamówieniu, pozwala im na dokonywanie postąpień w toku aukcji. To czy cel aukcji zostanie osiągnięty może być
wiadome dopiero po jej przeprowadzeniu.
W związku z tym w analizowanym postępowaniu do unieważnienia postępowania na ww. podstawie mogłoby
dojść dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Stosownie do art. 227 ust. 1 Pzp: W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w
ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki
zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób
precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2
oferty niepodlegające odrzuceniu.
Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji IV dotyczącej procedury: Informacje na temat aukcji elektronicznej (IV.1.6)
wskazuje: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna (…)
21.1.Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna,
jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy)
21.1.1.Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1
SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE.
W sytuacji zatem, gdy Zamawiający w treści ogłoszenia przewidział włączenie aukcji w proces wyboru
najkorzystniejszej oferty, jest on zobowiązany do jej przeprowadzenia. Ewentualna rezygnacja z przeprowadzenia aukcji
wymaga bowiem zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a to może nastąpić jedynie przed upływem terminu składania ofert.
Po tym terminie rezygnacja z przeprowadzenia aukcji nie jest możliwa. Z dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie wprowadził zmian w ogłoszeniu w odniesieniu do aukcji elektronicznej.
Oznacza to, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu aukcji. W myśl bowiem art.
238 Pzp Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
Ostatecznie zatem podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi wynik aukcji wraz z oceną oferty w kryteriach
niepodlegających aukcji.
Stosownie do art. 134 ust. 2 pkt 12 Pzp w przypadku przewidzenia aukcji w ramach postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego SW Z powinna zawierać informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty
z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w , jeżeli zamawiający przewiduje aukcję
elektroniczną.
Art. 230 Pzp zawiera katalog minimalnych treści dokumentów zamówienia koniecznych do wprowadzenia w
przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Obowiązująca w analizowanym postępowaniu SW Z w pkt 2.5. zawiera jednoznaczne postanowienie, że wybór
najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w rozdziale XXI SWZ w pkt 21 Aukcja elektroniczna zostało wskazane:
21.1. Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna,
jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy).
21.1.1. Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1
SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE,
21.1.2. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa.
21.1.3. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
Wykonawców, którzy złożyIi oferty niepodlegające odrzuceniu (art.232 ust. 1 Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej uważa się dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego.
21.1.4. W zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców min. o:
21.1.4.1. wyniku badania i oceny ofert danego wykonawcy;
21.1.4.2. minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
21.1.4.3. terminie otwarcia aukcji elektronicznej,
21.1.4.4. terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej;
21.1.4.5. sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;
21.1.4.6. formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia
kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości;
21.1.5. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy ni2 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia, o
którym mowa w art. 232 ust. 1 Ustaw (art. 232 ust. 4 Ustawy).
21.1.6. Aukcja elektroniczna m02e rozpocząć się dopiero po dokonaniu oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie
ich zgodności z treścią SWZ oraz oceny punktowej dokonanej na podstawie kryteriów oceny ofert.
21.1.7. W wyznaczonym terminie następuje otwarcie aukcji elektronicznej. Ofertami początkowymi są oferty złożone w
postępowaniu przed wszczęciem aukcji elektronicznej.
21.1.8. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej:
https://enea-cieplo-pzp.lęgintrade.net/reiestracWustauwe.html umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w
trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej
ocenie i klasyfikacji (art. 234 ust. 1 Ustawy).
21.1.9. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone Kwalifikowanym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, o którym mowa w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1797) oraz w zgodzie z Rozporządzeniem elDAS.
Minimalna wartość postąpienia w zakresie ceny ofertowej będzie wynosić 20 000,00 zł brutto, zaś w zakresie okresu
gwarancji - minimalne postąpienie będzie wynosić 1 miesiąc.
21.1.10. Wykonawca biorący udział w aukcji elektronicznej zobowiązany jest we własnym zakresie uzyskać Kwalifikowany
podpis elektroniczny.
21.1.11. W toku aukcji elektronicznej stosowana będzie: - Cena ofertowa Brutto, - okres gwarancji.
21.1.12. Momentem decydującym dla uznania, że oferta Wykonawcy została złożona w terminie, nie jest moment
wysłania postąpienia z komputera Wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System
LOGINTRADE.
21.1.13. W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bie2ąco przekazuje każdemu Wykonawcy informacje
umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz
o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów.
21.1.14. Oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji
elektronicznej.
W sytuacji określonej w zdaniu powyżej bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu.
21.1.15. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający
wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu (art. 236 Ustawy).
21.1.16. Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia
(art. 237 pkt 2 Ustawy).
21.1.17. Po zamknięciu aukcji elektronicznej Wykonawcy muszą ponownie złożyć Formularz Ofertowy, stanowiący
Załącznik Nr 1 do Części 1 SW Z, z nową ceną i okresem gwarancji uwzględniającą cenę okres gwarancji zaoferowany w
trakcie aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 9 Części 1 SW Z — Warunki prowadzenia aukcji
elektronicznej. Wykonawcy składają formularz w terminie do 2 dni roboczych od dnia, w którym zamknięto aukcję
elektroniczną. Złożone formularze zostaną załączone do umów zawartych z Wykonawcami, których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze.
21.1.18. Jeżeli spełnione były przesłanki przeprowadzenia aukcji elektronicznej z art. 227 ust. 1 Ustawy, a żaden z
Wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, nie wziął udziału w aukcji elektronicznej, to postanowień pkt
21.1.17. SW Z nie stosuje się. W tej sytuacji Zamawiający przeprowadzi postepowanie i wybierze Wykonawcę na
podstawie ofert złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. SWZ.
Załącznik nr 9 przewiduje Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał:
1.Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
2.Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona zgodnie z art. 227, 232, 233, 236 i 237 Ustawy Prawo zamówień
publicznych
na
Platformie
zakupowej
firmy
LOGINTRADE
https://enea-cieplopzp.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html
(…)
4.Kryterium oceny ofert są:
4.1.cena – 80% - 80 pkt
4.2.okres gwarancji – 20% - 20 pkt
5.Parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie Cena Ofertowa Brutto oraz Okres gwarancji. W przypadku, gdy
wszyscy Wykonawcy którzy złożą oferty udzielą okresu gwarancji na max. okres 96 miesięcy, wówczas parametrami
zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie wyłącznie Cena Ofertowa Brutto.
6.Zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.
W zaproszeniu Zamawiający informuje wykonawcę o:
1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy;
2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej;
4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej;
5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;
7.Za najkorzystniejszą Zamawiający uzna ofertę z najwyższą punktacją.
8.W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający
wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
(…)
13. Zamawiający po przeprowadzonej aukcji, w przypadku postąpienia ceny / okresu gwarancji, będzie wymagał od
Wykonawcy potwierdzenia ceny / okresu gwarancji poprzez złożenie Formularza ofertowego.
(…)
Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
W świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, którymi zarówno Zamawiający jak
też wykonawcy są związani, w sytuacji, gdy nie ma sporu co do tego, że pozostały w postępowaniu dwie niepodlegające
odrzuceniu oferty, jest on zobowiązany przeprowadzić aukcję elektroniczną i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem jej wyników. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu aukcji będzie możliwe pozyskanie ostatecznych cen
ofert oraz ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na
realizację zamówienia.
Z tych względów należy uznać, iż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem
wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……