Sygn. akt: KIO 2714/22
WYROK
z dnia 10 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC
Podhale Sp. z o.o., Miki Recykling Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Bochnia (ul. Kazimierza
Wielkiego 26, 32-700 Bochnia)
przy udziale Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ANBUD
Firma Usługowo-Handlowa A. Z. (Trąbki 451, 32-020 Wieliczka) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp. z o.o., Miki Recykling
Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp.
z o.o., Miki Recykling Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ) tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................
Sygn. akt: KIO 2714/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Bochnia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Bochnia oraz PSZOK”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 153-437608.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
FCC Podhale Sp. z o.o. oraz Miki Recykling Sp. z o.o. wnieśli odwołanie w zakresie części nr
1 zamówienia obejmującej sektor I Północ oraz PSZOK, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A.
Z. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z
wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie,
uprawniającego go do odbioru odpadów niebezpiecznych oleju, farb, rozpuszczalników tj.
odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które to odpady zgodnie
z treścią załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być odbierane w
pomarańczowym worku w ramach przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego
Zamawiający dokonał wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
podczas gdy ofertę tę powinien był odrzucić. Taka czynność Zamawiającego stanowi
jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie do zarzutu nr 1):
- art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty
Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma
Usługowo - Handlowa A. Z., w sytuacji, gdy wykonawca ten wg treści przedstawionych w
postepowaniu wpisów do RDR nie posiada pozwolenia na odbiór odpadów niebezpiecznych
olejów, farb i rozpuszczalników, tj. odpadów o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które
to odpady zgodnie z treścią załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być
odbierane w pomarańczowym worku w ramach przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
bez przeprowadzenia wszechstronnego zbadania oferty ww. Wykonawcy, w tym wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów
zamówienia. Taka czynność Zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
- art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykonawcy A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z., w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, podmiotowych środków dowodowych złożonych przez ww.
Wykonawcę, tj. wpisu do RDR, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 tiret pierwszy
SWZ w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, tj. określonym w załączniku nr
5 „opisu przedmiotu zamówienia", bowiem z treści przedłożonego Zamawiającemu wpisowi
do RDR wynika, że Wykonawca nie posiada wpisu do RDR pozwalającego na odbiór
odpadów o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które to odpady zgodnie z treścią
załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być odbierane w pomarańczowym worku
w ramach przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. jako najkorzystniej i przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentacją
postępowania; względnie (stosownie do zarzutu ewentualnego) nakazanie Zamawiającemu
wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym
wpisu do RDR i uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi czy Wykonawca posiada wpis do RDR
zakresie odpowiadającym warunkom zamówienia i przedmiotowi zamówienia; nakazanie
Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wpisu do RDR w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 2ppkt 2) VIII SWZ ustalił w sposób następujący warunki
udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w tym zakresie,
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie (Dz.U.2022.1297 tj. z dnia 2022.06.21).
W pkt 8 załącznika nr 5 „opisu przedmiotu zamówienia" Zamawiający podał: Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu worków w kolorze: (...) „5)
pomarańczowy - z napisem „Odpady Niebezpieczne" z przeznaczeniem na odpady
niebezpieczne (chemikalia - np. farby, rozpuszczalniki, oleje i in.)".
Dodatkowo w ust. 9 pkt. 2) w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił, że: „Wykonawca zobowiązany jest do odebrania wszystkich odpadów
komunalnych wytworzonych na terenie wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, zgromadzonych w pojemnikach i workach spełniających wymagania zgodnie z
Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Bochnia."
Z powyższych zapisów wynika, że Wykonawca ma odbierać odpady niebezpieczne, które
zostaną umieszczone przez mieszkańców w pomarańczowych workach w tym chemikalia
np.: farby, rozpuszczalniki, oleje i in.".
Odwołujący wskazał kody odpadów: Farby; tusze; farby drukarskie; kleje; lepiszcze i żywice
zawierające substancje niebezpieczne 20 02 27, Rozpuszczalniki 20 01 13, Oleje i tłuszcze
inne niż wymienione w 20 01 25 - 20 01 26.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. w przedstawionym Zamawiającemu zaświadczeniu
o wpisie do RDR z dnia 5.09.2022 r. oraz z dnia 29.09.2022 r. nie ma ujawnionych kodów
odpadów niebezpiecznych dla odpadów o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26*, które
odpowiadają zakresowi przedmiotu zamówienia określonemu w dokumentacji postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia bowiem Zamawiający na podstawie oferty tego wykonawcy nie mógłby wymagać realizacji
usługi w zakresie odbioru odpadów o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26*, który to zakres
usługi składa się na przedmiot zamówienia i bez niej nie jest kompletny. Jednocześnie
Wykonawca nie ma uprawniań wynikających z mocy prawa do tego, aby odbierać odpady o
kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26. Porównując treść oferty z opisem przedmiotu
zamówienia ujawnia się brak możliwości zrealizowania całego zakresu usług opisanego w
OPZ - Wykonawca nie jest w stanie zrealizować usług odbioru odpadów o kodzie 20 01 27*,
20 01 13*, 20 01 26*, które stanowią przedmiot zamówienia i ta okoliczność przesądza o
niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
W ocenie Odwołującego niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest tak ewidentna i
niemożliwa do usunięcia, że zasadnym jest stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami
zamówienia i zachodzą wszelkie podstawy do odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł zarzut ewentualny dotyczący art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego z art. 128 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Jak wskazał Odwołujący, z treści oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. wynika, że
będzie świadczyć usługi odpowiadające pełnemu zakresowi wskazanemu w opisie
przedmiotu zamówienia, podczas gdy Wykonawca nie może tego oświadczenia wykonać,
bowiem nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień (treść zaświadczenia RDR) i z
tego powodu Zamawiający powinien uznać, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu zawartych w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 SWZ, oraz że jego oferta jest
niezgodna z dokumentacją postępowania. Aby usunąć tego rodzaju wątpliwości, w ocenie
Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wpisu do
RDR odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, jednak tego nie uczynił. W konsekwencji
powyższego, w opinii Odwołującego, Zamawiający powinien ustalić, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli w dniu, w którym złożył
ofertę, w której oświadczył, że je spełnia.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. nie posiadał w zakresie
wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert. O taki wpis nie
może ubiegać się po terminie złożenia oferty. Wykładnia art. 9c ust. 1 UCPG oraz
postanowień SWZ nie pozwala na ustalenie, że warunek ma być spełniony dopiero na dzień
podpisania umowy przez wykonawcę, lub w terminie innym niż dzień składania ofert. Ocena
spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór najkorzystniejszej
oferty.
W ocenie Odwołującego dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A.
Z. jako najkorzystniejszej w zaistniałym stanie faktycznym stanowi jednocześnie naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminie.
W rozdziale IX pkt. 1 lit. a Zamawiający wskazał, iż „W celu potwierdzenia spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Zamawiający żąda wpisu do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Bochnia w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie.”
Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Anbud Firma Usługowo Handlowa A. Z. złożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenie z dnia 05.09.2022 r. oraz
z dnia 28.09.2022 r. o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej, prowadzonego przez
Wójta Gminy Bochnia, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie.
Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu w
tym zakresie.
Zamawiający sformułował warunek w sposób ogólny, bez odniesienia do rodzajów, czy
kodów odpadów, które ma obejmować wpis. W ocenie Izby, takie ukształtowanie warunku
nie uprawniało Zamawiającego do następczej weryfikacji, czy posiadany przez
Przystępującego wpis odpowiada rodzajom odpadów wymaganych do odbioru w trakcie
realizacji zamówienia. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że wykonawca złoży aktualny na dzień
składania ofert wpis o określonej treści, to taka treść powinna wynikać wprost z
postawionego warunku. Na obecnym etapie nie jest uprawnione rozszerzanie treści
warunku.
Nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że wykonawcy powinni samodzielnie zweryfikować
opis przedmiotu zamówienia i domyślać się, jakie kody odpadów powinien obejmować wpis.
Przyjęcie założenia takiego, jak oczekuje Odwołujący, naruszałoby zasadę przejrzystości
zamówień publicznych, jak również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Być może wymaganie Zamawiającego zawarte w treści warunku powinno korespondować z
opisem przedmiotu zamówienia, tj. zawierać wyszczególnienie kodów odpadów, jakie
powinny znaleźć się w zaświadczeniu o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jednakże tak się
nie stało. Zamawiający nie wymienił w treści warunku kodów odpadów, które powinny zostać
objęte zaświadczeniem o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Na obecnym etapie nie ma
możliwości rozszerzenia interpretacji treści warunku, a Wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych skutków określonej decyzji Zamawiającego.
Skoro zatem brak jest niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to nie zaistniała
podstawa do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z.. Zamawiający zatem nie
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za bezzasadny został uznany także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym artykułem, w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Powyżej wskazany artykuł odnosi się do uprawnienia
Zamawiającego. Znajduje zastosowanie, gdy pojawią się niejasności lub inne kwestie
wymagające wyjaśnienia. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały niejasności,
które wymagałyby wyjaśnienia. Treść postawionego warunku, jak również treść złożonego
przez Wykonawcę zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej, była jasna.
Zatem nie można uznać, aby Zamawiający był zobowiązany do dokonywania czynności
wyjaśnień. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu 128 ustawy Prawo zamówień
publicznych (opisany w odwołaniu pod numerem 3). Zarzut ten zatem nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
, zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez
Odwołującego wpis od odwołania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: