POSTANOWIENIE
z dnia 9 lutego 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:M.K.
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sicienko
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w tym 10 000 zł
(dziesięć tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania oraz kwoty 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych)
stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sicienko prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „przebudowę i rozbudowę centrum sportu w Sicienku.
Zadanie 1 pn. Przebudowa i rozbudowa centrum sportu w Sicienku – etap I. Zadanie 2 pn. Przebudowa i rozbudowa
centrum sportu w Sicienku – etap II.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00055469/01 z
dnia 24 stycznia 2023 r.
W dniu 30 stycznia 2023r. wykonawca – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 Kc poprzez przyznanie przez Zamawiającego
samemu sobie w sposób niezgodny z prawem dowolności dokonania odbioru końcowego robót po usunięciu przez
wykonawcę wszelkich stwierdzonych wad i tym samym możliwość odmowy przez Zamawiającego odbioru przedmiotu
Umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek (bez rozróżnienia na istotne i nieistotne). W projektowanych
postanowieniach 8.2 akapit 4 Umowy Zamawiający przewiduje, że: „Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu
czynności odbioru końcowego Robót, jeżeli w czasie tych czynności zostaną ujawnione Wady. Czynności odbiorowe
będą kontynuowane po zgłoszeniu przez Wykonawcę usunięcia tych Wad z uwzględnieniem działań określonych
poniżej”. Zamawiający określił więc procedurę odbioru jako procedurę odbioru bezusterkowego z uznaniowością po
stronie Zamawiającego, czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć
miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu
umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi (usuwalnymi, bądź nie) to Zamawiający zobowiązany jest dokonać
odbioru końcowego i zapłacić umówione wynagrodzenie, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności
Zamawiającemu w tym zakresie.
2. art. 99 pkt. 1 w zw. z art. 133 ust. 1, art. 134 ust 1 pkt 20 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego udostępnienia w całości treści projektowanych postanowień przyszłej Umowy, a przez to zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego - co w konsekwencji doprowadziło do
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający
uczciwą konkurencję.
W projektowanych postanowieniach rozdziału 2 Umowy pn. „Warunki ogólne kontraktu” Zamawiający wskazał, że
„Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z KRÓTKĄ FORMĄ UMOW Y (OGÓLNE
WARUNKI UMOW Y, REGULAMIN ROZJEMSTWA), pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, tłumaczenie pierwsze
wydanie 2003 przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation
Internationale des Ingónieurs Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-IOOO Lausanne 12, Szwajcaria, oraz pierwsze
wydanie angielsko-polskie 2003 dostępne pod adresem: Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul.
Trębacka 4, lok. 429 IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa” (…). Uważa się, że Wykonawca zaznajomił się z ww. wersją
publikacji KRÓTKA FORMA UMOW Y (OGÓLNE WARUNKI UMOW Y, REGULAMIN ROZJEMSTWA) dla robót
inżynieryjnobudowlanych i na żądanie Zamawiającego, przedstawi jej kopię, podpisaną przez osobę lub osoby
uprawnione do podpisania Kontraktu”. Przy czym w dokumentacji niniejszego postępowania zostały przez
Zamawiającego przekazane jedynie fragmentaryczne regulacje warunków szczególnych kontraktowych FIDIC - a w celu
zapoznania się z pełną treścią przyszłej Umowy Zamawiający odesłał Odwołującego do niezależnego podmiotu tj.
Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców z siedzibą w Warszawie (SIDIR). Co istotne, wydanie FIDIC,
na jakie powołuje się Zamawiający nie jest już dostępne w siedzibie SIDIR w Warszawie - co wynika w sposób
bezsporny z odpowiedzi udzielonej Wykonawcy przez SIDIR w dniu 27.01.2023 r., stanowiącej załącznik do niniejszego
odwołania. Powyższe powoduje, że Wykonawca nie zna treści przyszłej Umowy mającej zostać zawartej z
Zamawiającym oraz nie posiada żadnych możliwości, aby treść takiej umowy poznać, podczas gdy to Zamawiający
winien udostępnić pełną treść przyszłej Umowy w ramach dokumentacji postępowania.
Ponadto Zamawiający wymaga, aby na każde jego wezwanie Odwołujący przedstawił kopię krótkiej formy umowy
FIDIC podpisaną przez Odwołującego, co w związku z powyższym, skutkuje sformułowaniem warunku niemożliwego do
spełnienia przez Odwołującego.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) przekazania pełnej treści przyszłej Umowy poprzez dołączenie do Umowy dokumentu na który Zamawiający
powołuje się w rozdziale 2 Umowy pn. „Warunki ogólne kontraktu” tj. Krótkiej Formy Umowy (Ogólne Warunki Umowy,
Regulamin Rozjemstwa) dla robót inżynieryjnobudowlanych przygotowane i opublikowane przez FIDIC, które stanowić
będą integralną część Umowy oraz
2) dokonania czynności - zmiany treści SW Z i załącznika do SW Z „Projektowane postanowienia Umowy” poprzez
nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenie ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Po stronie Odwołującego natomiast w sposób skuteczny przystąpił
wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w
formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………….