Sygn. akt: KIO 2694/22
WYROK
z dnia 26 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2022 r. przez
odwołującego: Nefeni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Klinkierowa 7, 60-104 Poznań)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Zamość (ul. Peowiaków 92,
22-400 Zamość),
przy udziale wykonawcy: MWC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Kowalewicka 12, 60002 Poznań) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Nefeni Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu (ul. Klinkierowa 7, 60-104 Poznań) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2694/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 października 2022 r. przez wykonawcę Nefeni Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Zamość na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: Zakup sprzętu i oprogramowania do
Urzędu Gminy Zamość w ramach projektu „Cyfrowa Gmina” z podziałem na części: Część 2:
System obsługi Rady Gminy”. Numer referencyjny: RI.271.49.2022. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w BZP nr 2022/BZP 00327987/01 z dnia 2022-08-31.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
a) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, w zw. z art.
266 PZP - ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty MWC
sp. z o.o. w sytuacji gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez MWC sp. z
o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 listopada 2021 r. nie uzasadniały
zaoferowanej ceny, a w konsekwencji nie obalały domniemania rażącej niskiej ceny,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty MWC sp. z o.o.
b) art. 204 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP
w zw. z art. 266 PZP przez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty MWC sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta MWC sp.
z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części
Odwołania, Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty MWC sp. z o.o.. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP oraz powtórzenie czynności odrzucenia
ofert.
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w postaci kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą,
wg faktury złożonej na rozprawie.
Wskazał, że: „Odwołujący w ramach działalności gospodarczej realizuje zamówienia
publiczne z zakresu e-usług i ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
Odwołującego jest drugą ofertą w postępowaniu. W przypadku nieuwzględnienia Odwołania,
Odwołujący nie będzie mógł realnie uzyskać Zamówienia. Odwołujący zatem poniesienie
szkodę w związku z odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego”.
W uzasadnieniu zarzutów (cz. B. odwołania) podał:
(...)
W toku postępowania, pismem z dnia 13 września 2022 r. Zamawiający wezwał MWC sp. z
o.o. do wyjaśnienia ceny oferty. Z pisma Zamawiającego wynikało wprost żądanie udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zamawiający wskazał: „w trakcie oceny przedstawionych przez Państwa
wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z
art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na
poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów
jakie poniósłby wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem
wszystkich obowiązków wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia.”
W odpowiedzi na to wezwanie, w swoich wyjaśnieniach MWC sp. z o.o. wskazała, że:
„ 1.Oferowane przez nas oprogramowanie e-Sesja to nasz autorski, kompletny system
informatyczny, zlokalizowany na naszej infrastrukturze. Ze względu na to, iż spełnia on
wymogi opisane przez Zamawiającego, nie wymaga dodatkowych nakładów
programistycznych czy rzeczowych, które miałyby wpływ na wyższą cenę zakupu usługi.
Ponadto wszelkie koszty związane z wytworzeniem oferowanego rozwiązania zostały już
poniesione przez Wykonawcę.
2. Firma MWC posiada prawa majątkowe i autorskie dla oferowanego systemu, co
powoduje, że nie musi ponosić kosztu zakupów licencji czy know-how przy realizacji usługi,
względem podmiotów trzecich.
3. System e-Sesja jest systemem gotowym (opis systemu można znaleźć na stronie
internetowej ) , który funkcjonuje już na rynku od ponad 10 lat. Cena, za którą
system jest oferowany innym podmiotom jest tożsama lub zbliżona do zaoferowanej przez
nas ceny w niniejszym postępowaniu.
4. Oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kwot zaproponowanych przez innych
Oferentów biorących udział w niniejszym zapytaniu ofertowym.”
Na tym Wykonawca MWC sp. z o.o. zakończył swoje wyjaśnienia. Wykonawca nie
podołał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty. MWC sp. z o.o. ograniczyła się do ogólnych stwierdzeń
dotyczących oferowanego produktu, a w szczególności nie wypełniła zobowiązania
nałożonego przez Zamawiającego wprost i nie przedstawiła żadnej kalkulacji oferty ani
kosztów, nie przedstawiła żadnych dowodów pozwalających na stwierdzenie, że
zaoferowana cena umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający odnosił się wprost na postanowienia z PZP i podał, że oceniając złożone
wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie:
1) związanych zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Żaden z tych czynników nie został opisany przez MWC sp. z o.o., w szczególności ten
odnoszący się do kosztów osobowych - pracowników, którzy będą odpowiedzialni za
wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia MWC sp. z o. o ograniczają się do czterech zdań i w
żaden sposób nie można ich uznać za dowód na to, że zaoferowana cena pozwala na
wykonanie zamówienia. Nie wynika z wyjaśnień jak MWC sp. z o.o. obliczyła cenę, którą
zaproponowała Zamawiającemu, a temu mają służyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. MWC
sp. z o.o. podała, że za podobną cenę realizuje inne zamówienia i nawet w tym zakresie nie
przedstawiła żadnych dowodów. Nadto jak wynika z wyjaśnień MWC sp. z o.o. uważa, że
wszystkie koszty związane z oprogramowaniem zostały już przez nią poniesione, że produkt
jest kompletny zapominając najwyraźniej o tym, że OPZ wymaga 12-miesięcznego wsparcia
produktu, co oznacza konieczność ponoszenia co do zasady kosztów osobowych przez te
12-miesięcy w odniesieniu do potencjalnych zgłoszeń Zamawiającego w okresie
serwisowania. Zamawiający wymaga w OPZ wdrożenia systemu, przeprowadzania
szkolenia, co musi oznaczać powstanie kosztów osobowych (wynagrodzenia, delegacji,
kosztów dojazdu), które MWC sp. z o.o. całkowicie pominął nawet nie poświęcając im uwagi
nawet w tych czterech lakonicznych punktach wyjaśnień. Zamawiający wymagał także
utrzymania systemu w infrastrukturze wykonawcy, co bezsprzecznie wiąże się z kosztem.
Nic o tych kosztach jakie miałaby ponieść MWC sp. z o.o. nie wynika z wyjaśnień.
Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może
odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny
oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie
umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest
ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę
pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym
spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym
złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie
złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za
niewystarczające dla uzasadnienia ceny.
Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu
lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt
formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania,
gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt
materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w
kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych.
Wyjaśnienia MWC sp. z o.o. nie spełniają ani wymagań formalnych ani materialnych.
Wykonawca pominął całkowicie wymagania Zamawiającego wynikające z wezwania, a przez
to aspekt materialny tych wyjaśnień w zasadzie nie istnieje.
Powołane wyżej twierdzenia autorstwa KIO pochodzą z uzasadnienia wyroku wydanego w
analogicznej sprawie (KIO 3670/21), w której wyjaśnienia wykonawcy były najprościej rzecz
ujmując: „żadne” - podobnie jak wyjaśnienia MWC sp. z o.o.
Dziwi postawa zamawiającego, który uznał te wyjaśnienia za wystarczające skoro nie wynika
z nich dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny kompletnie nic. Konfrontacja tych wyjaśnień z
wyjaśnieniami Odwołującego, który także był wzywany do uzasadnienia swojej ceny,
powinna być dla Zamawiającego przesłanką do tego, aby chociaż zechciał pochylić się nad
sensem przepisu i wymaganiami jakie stawia wykonawcom ustawodawca w PZP w zakresie
obowiązku dowodzenia, że cena oferty pozwala na realizację zamówienia.
Co więcej, dla Zamawiającego oznaką, że wykonawca MWC sp. z o.o. nie złożył rzetelnych
wyjaśnień powinien być także fakt, że wykonawca MWC sp. z o.o. przedstawił
Zamawiającemu ofertę w ramach szacowania wartości zamówienia w odpowiedzi na
zapytanie ofertowe zamawiającego. Z tej oferty, z dnia 26 sierpnia 2022 r. (kopia w
załączeniu, oryginał stanowi załącznik do protokołu postępowania) wynikają wnioski zgoła
odmienne od przedstawionych wyjaśnień. Przede wszystkim wynika z nich jakiś zalążek
kalkulacji (elementy składowe ceny), inna cena, znacznie wyższa od zaoferowanej w
postępowaniu, tj. 16.232,31 zł brutto. Nadto jak wynika z tej oferty, na wynagrodzenie MWC
sp. z o.o. składały się koszty szkoleń pracowników Zamawiającego, które w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny zostały przez MWC sp. z o.o. pominięte. (...)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: MWC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (pismo z dnia 17.10.22) wnosząc o
oddalenie odwołania. W szczególności wskazał: (...) Stosownie do treści art. 525 ust. 1
ustawy PZP wskazuję, że Wykonawca MWC Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Interes firmy MWC Sp. z o.o. w przystąpieniu po
stronie Zamawiającego przejawia Się tym, że oferta złożona przez Przystępującego wybrana
została jako najkorzystniejsza, a co za tym idzie ewentualne uwzględnienie Odwołania
spowoduje brak możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Ewentualne
uwzględnienie odwołania godzi w interes Przystępującego, który oferując niższą cenę niż
Odwołujący dokonał prawidłowej kalkulacji zamówienia”. Dalej w uzasadnieniu podał:
„Przystępujący, jak wskazano wyżej, ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, bowiem w ocenie Przystępującego wszelkie warunki udziału w
postępowaniu zostały przezeń spełnione. Przystępujący jest podmiotem działającym w
branży IT, posiadający własne systemy i rozwiązania techniczne, które umożliwiają mu
kalkulacje cen bez dodatkowych narzutów czy marży. Ewentualne uwzględnienie Odwołania,
pomimo wyboru Merty Przystępującego. jako najkorzystniejszej, spowoduje iż poniesie on
stratę/szkodę polegającą na braku realizacji zamówienia, a tym samym braku otrzymania
wynagrodzenia przewidzianego za jego realizację. (.)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (.) 1. o
oddalenie odwołania w całości oraz. 2. przeprowadzenie postępowania dowodowego
poprzez przeprowadzenie dowodu z dokumentów przytoczonych w niniejszej odpowiedzi, na
okoliczności w niej zawarte”. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał:
(..)
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2022 r. dokonał analizy rynku, postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzonych przez inne gminy i oszacował wartość
zamówienia na dostawę systemu obsługi Rady Gminy na kwotę 32 932,66 zł netto.
W związku, iż zadanie to realizowane jest w ramach Programu Operacyjnego Polska
Cyfrowa na lata 2014-2022, Oś V. Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej
odporności na zagrożenia, przed otwarciem ofert Zamawiający dla części 2 postępowania, tj.
Część 2: System obsługi Rady Gminy podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zadania wynikającą z wniosku o dofinansowanie tj. 7 200,03 zł brutto, oraz taka sama kwota
została zabezpieczona w budżecie Zamawiającego na rok 2022.
W dniu 09-09-2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Na
przedmiotową część tj. Część 2: System obsługi Rady Gminy złożone zostały 2 oferty:
1. Oferta Nefeni Sp. z o.o., ul. Klinkierowa 7, 60-104 Poznań na kwotę 6 273,00 zł
2. MWC Sp. z o.o., ul. Kowalewicka 12, 60-002 Poznań na kwotę 4 899,09 zł.
Obie złożone oferty były niższe niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zadania, co więcej były do siebie zbliżone cenowo, jak również nie odbiegały od kwoty
przeznaczonej na realizację zadania.
Z uwagi na zapisy ustawowe Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych - art. 224 ust. 2 pkt. 1) w związku z tym, że obie oferty były co najmniej 30%
niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 40 507,17 zł) obaj Wykonawcy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut zbyt lakonicznych wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę i przyjęcie ich przez Zamawiającego jako
wystarczające, jest w ocenie Zamawiającego niewłaściwy z uwagi na fakt, iż zgodnie z
przesłankami ustawowymi zawartymi w art. 224 ust. 3 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny mogą, a nie muszą, dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający oceniając złożone zarówno przez Odwołującego jak i przez MWC Sp. z o.o.
wyjaśnienia przede wszystkim brał pod uwagę potwierdzenie możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowane ceny. Obaj oferenci potwierdzili, że przeprowadzili prawidłowe
kalkulacje ceny i za zaoferowane kwoty są w stanie zrealizować zamówienie.
MWC Sp. z o.o. w wyjaśnieniach również potwierdziła właściwą kalkulację ceny,
uwzględnienie wcześniej poniesionych kosztów na budowę i wdrożenie zaoferowanego
oprogramowania.
Obaj Wykonawcy zaoferowali zbliżone ceny, tak więc Zamawiający uznał, że za
zaoferowane ceny możliwe jest dostarczenie systemu i jego obsługa. Obaj oferenci
posiadają wykwalifikowaną kadrę, obsługują wielu klientów i najlepiej wiedzą, jakie koszty
musza ponieść w związku z wdrożeniem systemu. Podnoszony zarzut kosztów
pracowniczych należy uznać za niezasadny. Zatrudnieni pracownicy obu oferentów na co
dzień wykonują swoje obowiązki związane z obsługą systemu i licznych klientów, tak więc
koszty zatrudnienia rozkładają się na wielu użytkowników systemu.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny musiał wziąć pod uwagę
również swoje możliwości finansowe i ich celowość, zasadność oraz prawidłowe
gospodarowanie. Oferta wybrana przez Zamawiającego mieści się w przewidzianym
budżecie, a wyjaśnienia zostały uznane za wystarczające. Obie, zbliżone do siebie oferty,
dowodzą, że zaoferowane kwoty, są wystarczające do zaspokojenia potrzeb, tj. kosztów i
zysków Wykonawców. Potwierdza to wyrok KIO 1104/22, wg którego „Celem skierowania
przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p. jest ustalanie,
czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji,
w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu”.
Odrzucenie oferty MWC sp. z o.o. i wybór oferty Nefeni Sp. z o.o. mógłby spowodować
sytuację, w której Zamawiający poniósłby wyższe koszty, mimo, że wyjaśnienia obu
wykonawców dowodzą tego samego i oferują wykonanie zamówienia za podobne kwoty.
Wg wyroku KIO nr 1663/21: „w przypadku badania rażąco niskiej ceny znacząco
odbiegającej od wartości szacunkowej zamówienia, należy badać złożone oferty i ich
wartości pod względem ich wzajemnej korelacji. Nieznaczne różnice cenowe, również w
postępowaniu Zamawiającego, mogą świadczyć o konkurencji występującej wśród
oferentów”. Podobne opinie wskazywane są w innych orzeczeniach. Zgodnie z wyrokiem
KIO nr 557/22: „Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego
aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie
zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny,
spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na
nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy
niezbędny.”
Taka sytuacja miała miejsce w ocenie Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający uznał przedstawione przez MWC Sp. z o.o. wyjaśnienia za wystarczające, nie
wymagające złożenia dodatkowych dowodów.
Odwołujący nie wykazał aby zaoferowana przez wykonawcę MWC sp. z o.o. była rażąco
niska ani aby oferta nie odpowiadała warunkom zamówienia, przywołując w swoich
wyjaśnieniach te same argumenty, m.in. fakt, że obie firmy są producentami
oprogramowania, nie pośrednikami, dlatego koszty są niższe. Obaj Wykonawcy posiadają
doświadczenie, wykwalifikowaną kadrę, nie ponoszą kosztów uzyskania licencji.
Zbliżone cenowo oferty i argumenty obu Wykonawców dowodzą słuszności dokonania
pozytywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, możliwości prawidłowego wykonania
zamówienia i wyboru najkorzystniejszej oferty. (...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Przedmiotem tego postępowania - zgodnie z SWZ i OPZ - jest zadanie realizowane w
ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2022, Oś V. Rozwój cyfrowy
JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia, Część 2: „System obsługi Rady
Gminy”.
Dla tej części przetargu w rozdziale V SWZ (podobnie w punkcie 12 OPZ) podano:
„Część 2: System obsługi Rady Gminy
Przedmiotem zamówienia jest:
Zakup systemu obsługi Rady Gminy w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”
1) Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego, umożliwiającego kompleksowe
zarządzanie pracami Rady Gminy
2) Wdrożenie systemu transmisji obrad z posiedzeń na żywo przez Internet
3) Przeprowadzenie szkoleń w siedzibie Gminy dla pracowników Biura Rady Gminy oraz
radnych.
4) Utrzymanie wdrożonego systemu w infrastrukturze technicznej wykonawcy.
5) Świadczenie usługi asysty technicznej oraz serwisu systemu informatycznego przez okres
roku od dnia wdrożenia.”
Z dokumentacji tego postępowania - OPZ etap przygotowawczy - wynika, że wartość
netto zamówienia - część II - ustalono na kwotę: 32 932,66 zł, a wartość brutto stanowiła
kwotę: Brutto 40 507,17 zł. Z kolei w pozycji „Środki przeznaczone na realizację zadania
podawane przed otwarciem ofert” dla części II wskazano: „cześć Il - 7 200,03 zł brutto ((są to
wartości grantu z wniosku o dofinansowanie).” Taka kwota została dla części II podana na
otwarciu ofert.
W formularzu oferty wykonawcy mieli obowiązek wskazać - według formularza
ofertowego (zał. A.I do SWZ) - cenę brutto oraz netto oraz wyszczególnić podatek VAT. W
tym przypadku szczegółowe elementy kalkulacyjne nie były wymagane. Wymaga to
podkreślenia z uwagi na wskazywane przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie jego zdaniem analogicznej sprawie - orzeczenie o sygn. akt: KIO 1061/22, w której to
sprawie - Izba zauważa na marginesie - kluczowe znaczenie miała lista wymaganych
elementów kalkulacyjnych.
Izba - w zakresie zarzutów - wskazuje, że w przedmiotowej sprawie do dokumentacji
przygotowawczej (OPZ) załączono notatkę służbową z dnia 30 sierpnia 2022 r. w której we
wstępie podano: (.)
„W dniu 30.08.2022 r. dokonano rozeznania rynku w celu określenia szacunkowej wartości
dostawy systemu obsługi Rady Gminy planowanego do zakupu w ramach projektu pn.
„Cyfrowa Gmina” realizowanego w ramach Programu Operacyjny Polska Cyfrowa na lata
2014—2020, Oś V. Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na
zagrożenia REACT-EU, Działanie 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej
odporności na zagrożenia. W określeniu szacunkowej wartości dostawy wykorzystano
ogłoszone i rozstrzygnięte przez inne gminy zapytania ofertowe i złożone w ramach nich
oferty od potencjalnych Wykonawców oraz ofertę cenową firmy zajmującej się sprzedażą
takiego systemu.(...)
Do tej notatki załączono zapytania ofertowe i także dokument, na który powołuje się w
odwołaniu wykonawca Nefeni, a mianowicie:
Oferta na przejście na system eSesja z Rada?4
Lp Pozycja Cenajedn.
eSesja - moduł Biuro Rady * Informator
Liczba Wartość netto
um ozliw.a dos tęp 5 prac owników S ara Rady do S yrtenu c *az
przeprows c zan* pos iedzeń. a tatót -wym ianę dokum entów pom ięezy
Radnym i, o B iurem . Rady {w tym 10% rabat)
2 691,00 zł
1 341,00 zl
i
1 791,00 zł
2 691,00 zt
s u r\A furę -i
eSesja - moduł Radni (1S radnych)
' WŻU.IRJ l.1 .
lic enc je dos tępowi- dla ws zys tkic h Radnyc h was P rzewodnic ząc ego (w
tym 1ÓX rabat)
1 341,00 zl
3 eSesja - moduł Głosowania
1 791,00 zł
—
um ożliwia przeprowadzanie gios owah przy użyc iu s przętu elektronic znego
(rs btetów lub looropów) (w tym 19% rabat)
eSesja - moduł Dyskusja i Rejestracji Dźwięku
ł-ywaoał
»/rtC2]iwia zarządzanie dytkus tf w trakc ie trwania pos ądzeń oraz
m jfts rraeja dźwięku (w tvm 10% roba:)
1 791,00 zł
1 791,00żł
891,00 zł
891,00 zl
290 00 cl
261.00 zł
3 132,00 zl
990.00 zt
990,00 zl
990,00 zl
990,00 zl
■1 740,00 zl
-1 740,00 Zl
Suma netto:
13 197,00 zi
eSesja • integracja z kamerą
Dc Cew arue nap. s ów, m torm ac ji o aktualnie wypowiadając ej nę os obie,
wyników głos owań, porządku obrad «c (w rym 19% rabat)
Miesięczna oplata za dostęp do serwera transmisji oraz
archiwizację nagrań
'rans m s ja orał arc łm azac ja nagrań z s es | , Radnyc h (w tym 19% rabat)
71 Szkolenie dla pracowników biura rady
S zkc J erw w $iedr»b»e
81 Szkolenie dla Radnych i Zarządu
| S A olenił w s tedzkae Zam awająCT go
91 Rabat związany z zakupem systemu Rada24
VAT23%:
3 035,31 zl
Suma brutto
16 232,31 zl
Opłaty dodatkowe
Lp Pozycja
Cenajedn Liczba Wartość netto
1 Licencja roczna w kolejnych latach użytkowania systemu
informatycznego eSesja
2 900.00 zl
2 900,00 zl
Suma netto
2 900,00 zl
VAT23%:
667.00 zl
lOp4i»c a abonam entowa ndlc rana Od drugiego roku utytkwwarwa s ys tem u
Suma brutto:
3 567,00 zł
i________-— --
Uwagi do oferty
1. Oferta ważna przy wcześniejszym zakupie systemu Rada24
2. Oferta obejmuje wszelkie koszty zakupu programu, dojazdu do klienta wraz z roczną licencją na
użytkowanie programu
3. Cena za szkolenie obowiązuje przy założeniu odbycia obu szkoleń w jednym dniu.
4 Oferta obejmuje dodatkowo: dedykowany poradnik dotyczący korzystania z aplikacji dla Radnych i
Pracowników Biura Rady; dostęp do pomocy technicznej w formie mailowej lub telefonicznej w
godzinach 08:00 -16:00 od poniedziałku do piątku; dostęp do regularnych aktualizacji systemu eSesja;
przechowywanie danych na bezpiecznym serwerze
5 Zamówienie może być dzielone
6 Zamówienie na podstawę powyższej oferty dla swej ważności wymaga formy pisemnej lub mailowej.
Z kolei odpowiadając na wezwanie z dnia 13.09.2022 r. wykonawca MWC podał:
„W odpowiedzi na prośbę o udzielenie wyjaśnienie, dotyczącego oferty złożonej w
ww. postępowaniu, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
niniejszym informujemy, że potwierdzamy wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie
z wymogami Zamawiającego w zaoferowanej cenie. W odpowiedzi na zarzut dotycząco
rażąco niskiej ceny uprzejmie zawiadamiamy, iż:
1. Oferowane przez nas oprogramowanie eSesja to nasz autorski, kompletny system
informatyczny, zlokalizowany na naszej infrastrukturze. Ze względu na to, iż spełnia on
wymogi opisane przez Zamawiającego, nie wymaga dodatkowych nakładów
programistycznych czy rzeczowych, które miałyby wpływ na wyższą cenę zakupu usługi.
Ponadto wszelkie koszty związane z wytworzeniem oferowanego rozwiązania zostały już
poniesione przez Wykonawcę.
2. Firma MWC posiada prawa majątkowe i autorskie dla oferowanego systemu, co
powoduje, że nie musi ponosić kosztu zakupów licencji czy know-how przy realizacji
usługi, względem podmiotów trzecich.
3. System eSesja jest systemem gotowym (opis systemu można znaleźć na stronie
internetowej ), który funkcjonuje już na rynku od ponad 10 lat. Cena, za
którą system jest oferowany innym podmiotom jest tożsama lub zbliżona do
zaoferowanej przez nas ceny w niniejszym postępowaniu.
4. Oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kwot zaproponowanych przez
innych Oferentów biorących udział w niniejszym zapytaniu ofertowym.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt, że system eSesja jest gotowym
rozwiązaniem, funkcjonującym na rynku, a jedyne koszty jakie Wykonawca ponosi to koszty
związane z utrzymaniem systemu w infrastrukturze informatycznej oraz koszty przeszkolenia
użytkownika końcowego, zawiadamiamy, iż w naszej opinii oferowana przez nas cena jest
ceną rynkową i nie nosi znamion rażąco niskiej. Dodatkowo potwierdzamy, że wykonamy
usługę w zaoferowanej przez nas kwocie”.
Odwołujący - wskazując na zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1
Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i podnosząc niezastosowanie tych
przepisów, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty MWC sp. z o.o. w sytuacji gdy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez MWC sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 13 września br nie uzasadniały - jego zdaniem - zaoferowanej ceny, a w
konsekwencji nie obalały domniemania rażącej niskiej ceny - oparł się wyłącznie na
wyjaśnieniach wykonawcy MWC, jakich ten udzielił w piśmie z dnia 14 września br, a także
wskazywał na obszerność wyjaśnień jakich sam udzielił w analogicznym zapytaniu z dnia 13
września br, które nota bene zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący pominął natomiast dokument, którego dysponentem był Zamawiający, a także
Odwołujący, a mianowicie dokument z 26 sierpnia br do którego referują - z uwagi na ich
treść - wyjaśnienia z dnia 14 września br. Tak jak wskazuje wykonawca w wyjaśnieniach w
ich konkluzji (.) jedyne koszty jakie Wykonawca ponosi to koszty związane z utrzymaniem
systemu w infrastrukturze informatycznej oraz koszty przeszkolenia użytkownika
końcowego”.
Tym samym Zamawiający dysponując taką wiedzą opartą na dwóch a nie na jednym
dokumencie mógł przyjąć, że „MWC Sp. z o.o. w wyjaśnieniach również potwierdziła
właściwą kalkulację ceny, uwzględnienie wcześniej poniesionych kosztów na budowę i
wdrożenie zaoferowanego oprogramowania”. Także, że „Obaj Wykonawcy zaoferowali
zbliżone ceny, tak więc Zamawiający uznał, że za zaoferowane ceny możliwe jest
dostarczenie systemu i jego obsługa. Obaj oferenci posiadają wykwalifikowaną kadrę,
obsługują wielu klientów i najlepiej wiedzą, jakie koszty musza ponieść w związku z
wdrożeniem systemu”.
Izba podkreśla, że dokonując oceny i weryfikując wyjaśnienia wykonawcy
zamawiający niewątpliwie musi mieć przekonanie, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, aczkolwiek składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą się
cechować podwyższonym miernikiem staranności, a nie wyjaśnień lakonicznych, albowiem
udzielając takich wyjaśnień wykonawca wezwany także ponosi negatywne skutki zgodnie z
art. 224 ust.6 Pzp. Jednakże, zdaniem Izby, jedynym wyznacznikiem poprawności wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może być tylko wezwanie kierowane do wykonawców,
w którego treści zamawiający cytują treść przepisu, w tym przypadku art. 224 ust .3 Pzp.
Przepis ten powinien stanowić dla zamawiającego wskazówkę interpretacyjną (a nie jego
powielenie, co jest częstym zjawiskiem) przy formułowaniu treści takiego wezwania z
uwzględnieniem zindywidualizowanych okoliczności w danym zamówieniu. Należy także
zgodzić się z Przystępującym wykonawcą MWC (pismo procesowe z 21.10.22), że wartość
zamówienia może stanowić punkt odniesienia wówczas, jeżeli została ustalona w sposób
należyty. Weryfikacją tego elementu w konsekwencji - jak w tej sprawie - będzie
konfrontacja z ogółem cen zaoferowanych w postępowaniu. W kwestii dowodów,
niewątpliwie ustawa Pzp, w tym jej art. 224, nie określa katalogu dowodów, jakimi może
posłużyć się wykonawca. Wykonawca zatem może powołać każdy dowód, który w jego
ocenie stanowi poparcie dla twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. W tym przypadku
Przystępujący wskazał, że (.) twierdzenia jakie przesłał on Zamawiającemu wraz ze
wskazaniem dowodów w postaci źródła: Strony internetowe esesja.pl. stanowią
wystarczające potwierdzenie rzetelności i wiarygodności Przystępującego. Za takie uznał je
również Zamawiający, który przyjął i zaakceptował te wyjaśnienia, a w konsekwencji wybrał
ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą”.
Tym samym - w okolicznościach faktycznych tej sprawy - brak jest podstaw, zdaniem
Izby, do kwestionowania oceny oferty wykonawcy MWC i wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. W konsekwencji także podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia 204
ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 266
Pzp nie został uwzględniony, albowiem wykonawca wnoszący odwołanie nie wykazał, że
oferta MWC sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.