Sygn. akt: KIO 2686/22
WYROK
z 21 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 21 października 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2022 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Stalowowolski z siedzibą w Stalowej Woli
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
1.2 Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty odwołującego:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach;
1.3 Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Stalowowolski z siedzibą
w Stalowej Woli i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:....................................................................
Sygn. akt: KIO 2686/22
Powiat Stalowowolski z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: Zamawiający) prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1025R - ul. Mickiewicza i ul. Żwirki
i Wigury w Stalowej Woli”, numer referencyjny: IMP.272.2.18.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00303600/01.
10 października 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji przez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez:
a) błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji przez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego na tej podstawie;
b) dowolne uznanie, że „rażąco niskie” ceny za części składowe skutkować mogą
wykonaniem całego zamówienia ze stratą, a zatem za rażąco niską cenę;
c) brak przedstawienia w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego
uzasadnienia, że zaoferowanie „rażąco niskich” cen za części składowe
skutkować może wykonaniem całego zamówienia ze stratą, a zatem za rażąco
niską cenę;
3. art. 255 pkt 3 Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji w której
cena niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego tj. oferty najkorzystniejszej nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.:
Pismem z 15 września 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień oferty w zakresie ceny zaoferowanej za opracowanie
kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej. W odpowiedzi 20 września 2022 r. Odwołujący przedstawił stosowne
wyjaśnienia. Zostały one jednak ocenione negatywnie, a Zamawiający uznał, że cena za
prace projektowe i jej stosunek do ceny za roboty budowlane stanowił podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Odwołującego nie stanowiło to o wypełnieniu przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności przesłanki z art. 3 ust. 1 Uznk dotyczącej „naruszenia interesu
klienta”
Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny
składowej za wykonanie dokumentacji projektowej zostały dowolnie ocenione przez
Zamawiającego, który w sposób błędny i dowolny ustalił, że cena ta jest „rażąco wysoka” i
nie ma żadnego uzasadnienia w realiach rynkowych.
Wymaga podkreślenia, że Odwołujący m.in. przedłożył Zamawiającemu oferty od trzech
różnych firm na wykonanie dokumentacji projektowej, gdzie wycena każdej z nich oscylowała
w granicach 2 mln zł netto. Brak jest podstaw do zakwestionowania przedłożonych wycen.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, w odniesieniu do wyjaśnień ceny
dotyczących wyszczególnionych w wezwaniu części składowych Zamawiający stwierdził, że
ceny te były nierealne. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie były wyczerpujące
i szczegółowe. Nie zawierały kalkulacji kosztów, a załączone do nich oferty podwykonawców
niewiarygodne. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że cena
w wskazanych przez Zamawiającego w Tabeli cen elementów robót poz. 2-8 nie była rażąco
niska.
Przedmiotowe postępowanie jest już kolejnym prowadzonym w tym przedmiocie. Poprzednie
były unieważniane z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższała
możliwości finansowe Zamawiającego. Kiedy natomiast w końcu udało się Zamawiającemu
uzyskać ofertę mieszczącą się w jego budżecie to odrzucił ją jako rażąco niską, a całe
postępowanie unieważnił, gdyż kolejna oferta przekracza już jego budżet. Oferta
Odwołującego z ceną 16 866 250,00 zł netto została uznana za rażąco niską, a z kolei oferta
kolejnego wykonawcy, której cena wynosiła 17 649 745,00 zł netto, wyższa od oferty
Odwołującego jedynie o 783 495,00 zł netto tj. o 4,64% uznana została za zbyt wysoką i z
tego powodu postępowanie po raz kolejny zostało unieważnione.
Wezwanie do wyjaśnień ceny oferty nie dotyczyło ceny całej oferty, ale cen za części
składowe, które w zasadzie wyczerpywały cały zakres robót budowlanych. Biorąc z kolej pod
uwagę okoliczność w której w odrębnym punkcie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia
jedynej pozostałej ceny tj. za wykonanie dokumentacji projektowej, to Odwołujący w
zasadzie złożył wyjaśnienia co do ceny całej oferty. Było to o tyle istotne, że wyjaśnienia
uzyskane w odniesieniu do ceny za dokumentację projektową również powinny były być
rozważane przez Zamawiającego przy ocenie, czy cena oferty była rażąco niska. Wynikająca
z wyjaśnień dotyczących tej części rezerwa powinna była być uwzględniona przy ocenie, czy
istnieje ryzyko wykonania całości zamówienia ze stratą, czego Zamawiający zaniechał.
W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego
wszystkie ceny składowe z poz. 10-14 (branża sanitarna) miały taką sama kwotę,
Odwołujący wskazał, że dla każdej z tych cen przedstawił ofertę na wykonanie tego zakresu.
Zamawiający winien był dostrzec, że łączna wartość tych ofert wynosiła 3 711 184,71 zł
netto, a zaoferowana cena za ten zakres 6 310 000 zł netto. Na użytek złożenia oferty
Odwołujący potraktował te pozycje łącznie i dlatego w ofercie podał za ten zakres cenę
(3 711 764,70 zł netto) stanowiącą kwotę 3 711 764,70 zł netto powiększoną o 75%. Kwotę
tę Odwołujący podzielił równo na 5 części (pozycje 10-14) i w konsekwencji dla każdej z tych
pozycji podał tę samą kwotę tj. 1 262 000,00 zł netto.
Dla ustalenia, czy Odwołujący wykazał, że ceny za poz. 10-12 i 14 Tabeli (branża sanitarna)
były realne znaczenie miało jednak to, że Odwołujący przedstawił oferty na wykonanie tych
zakresów za łączną wartość 3 711 764,70 zł netto, co oznaczało, że na pokrycie pozostałych
kosztów tj. jego kosztów ogólnych, ryzyk oraz marży pozostała kwota w wysokości
2 598 235,30 zł netto. Nie można było więc twierdzić, że w przypadku rezerwy w takiej
wysokości istnieje ryzyko wykonania tego zakresu ze stratą.
20 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł argumentację będą powieleniem uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z 4 października 2022 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami,
2. oferty Odwołującego,
3. korespondencji Zamawiającego z Odwołującym, w szczególności wezwania
z 15 września 2022 r. do wyjaśnień ceny oferty wraz z odpowiedzią,
4. dokumentów złożonych przez Odwołującego w charakterze w dowodów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia z 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający
wyliczył wartość robót na kwotę 15 407 977,00 zł netto. Podstawą szacowania było Zbiorcze
Zestawienie Kosztów opracowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego.
Zgodnie z informacją z 9 września 2022 r. Zamawiający przeznaczył na realizację
przedmiotu zamówienia 21 552 000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z ceną 29 266 277,60 zł
(w tym opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - 700 682,29 zł),
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura
S.A. z siedzibą w Kraśniku i PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu z ceną
21 709 186,92 zł (w tym opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz
z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - 863 153,73 zł),
3. Odwołującego z ceną 20 745 487,50 zł (w tym opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej - 4 428 000,00 zł).
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 10 SWZ „Cenę należy określić na podstawie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego i Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca jest
zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumenty oraz zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej. Wykonawca określi cenę ryczałtowa w formularzu ofertowym
(załącznik nr 1 do SWZ)”.
W § 8 wzoru umowy Zamawiający wskazał:
1. Strony ustalają, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter
ryczałtowy.
2. Wynagrodzenie ryczałtowe wynosi zgodnie z ofertą Wykonawcy (...).
6. Ustalone wynagrodzenie stanowić będzie wynagrodzenie ostateczne i niezmienne
z zastrzeżeniem postanowień §15 i §16 umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe o którym
mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy,
w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty (.).
8. Nieuwzględnienie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac na etapie przygotowania
oferty przetargowej nie może stanowić roszczeń w stosunku do Zamawiającego
zarówno w trakcie realizacji niniejszej umowy, jak też po wykonaniu przedmiotu
umowy.
9. Zgodnie z zasadą wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów oraz z zastrzeżeniem zapisów § 14 i § 15 umowy.
Oznacza to, że Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązuje
się do wykonania wszelkich prac, robót i czynności koniecznych do zrealizowania
przedmiotu umowy niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane na dzień
złożenia oferty (.)”.
15 września 2022 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień,
w którym wskazał m. in.:
„Zaproponowana przez Wykonawcę cena za prace projektowe w wysokości 3 600 000 zł
netto wydaje się rażąco wysoka i nieadekwatna w stosunku do cen rynkowych tego typu
opracowań. Zaoferowana cena wydaje się nierealistyczna, niewiarygodna oraz znacząco
odbiega od zaoferowanych cen pozostałych złożonych ofert (.). W złożonej przez Państwa
ofercie wartość prac projektowych wynosi 3 600 000,00 zł netto, co stanowi aż 27,1%
wartości planowanych robót budowlanych - kilka-kilkanaście razy więcej w porównaniu z
innymi złożonymi ofertami w postępowaniu (.). Wskaźnik procentowy stosowany do
obliczenia wartości prac projektowych wynosi 2,5 - 5,0% wartości planowanych robót
budowlanych.
W ofertach nr 1 i nr 2 taki wskaźnik został zaoferowany.
Proszę o wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienie zaoferowanej ceny prac projektowych,
w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny prac, wskazanie
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze złożeniem dowodów,
które umożliwią Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych.
Proszę również o wyjaśnienie sposobu kalkulacji zaoferowanych cen w pozycjach branży
sanitarnej w załączonej do oferty Tabeli cen elementów robót (pozycja od 10 do 14).
Zaoferowane przez Wykonawcę ceny w poszczególnych pozycjach branży sanitarnej
są na takim samym poziomie tj. 1 262 000,00 zł netto. Zaoferowane ceny wydają
się nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i skalkulowane w sposób nierealny w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a także znacznie odbiegają od zaoferowanych cen
pozostałych wykonawców oraz oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia
powyższych elementów składowych oferty (...).
Zaoferowane przez Wykonawcę ceny istotnych części składowych zamówienia, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia i mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy:
1. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe
(pozycja 2 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 280 000,00 zł netto jest
niższa o 48,2 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych
ofert , tj. 540 616, 18 zł.
2. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanał technologiczny (pozycja 9 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 157 750,00 zł netto jest niższa o 58,4 % o
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 379 309,55 zł.
3. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację deszczową (pozycja 10 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 57,9 % o
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 2 998 676,19 zł.
4. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację sanitarną (pozycja 11 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 21,3 % o
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 604 305,64 zł.
5. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć wodociągową (pozycja 12 - Tabela cen
elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 19,3 % o średniej
arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 563 867,17 zł.
6. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć ciepłowniczą (pozycja 14 - Tabela cen
elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 31,1 % o średniej
arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 832 714,55 zł.
7. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Oświetlenie drogowe (pozycja 15 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 946 500,00 zł netto jest niższa o 32,2 % o
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 396 232,06 zł.
8. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Przebudowę kolizji teletechnicznych
(pozycja 17 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 631 000,00 zł netto jest
niższa o 68,44 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych
ofert tj. 1 999 460,32 zł.
Zamawiający — Powiat Stalowowolski żąda również wyjaśnienia łączonej zaoferowanej
przez Wykonawcę ceny robót budowlanych - 13 266 250 zł netto, która wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, znacząco odbiega od zaoferowanej ceny robót
budowlanych pozostałych złożonych ofert i wydaje się znacznie odbiegająca od cen
rynkowych co budzi wątpliwości czy Wykonawca wykona umowę należycie”.
20 września 2022 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. W ocenie Izby
odpowiedź była adekwatna pod względem szczegółowości do treści wezwania, a
Odwołujący nie pominął żadnego z zadanych mu pytań. W zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia odwołania Izba wskazuje następujące fragmenty złożonych wyjaśnień:
„Z punktu widzenia postanowień SWZ i pozostałych dokumentów zamówienia nie ma
znaczenia rozdzielenie ceny czy to w formularzu ofertowym, czy w szczególności w Tabeli
Cen Elementów Robót (TCER). Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia w
jaki sposób należy rozbić cenę na poszczególne elementy robót, w związku z tym pozostawił
Wykonawcom swobodę w rozłożeniu elementów ceny w ramach poszczególnych jej
elementów. Jeżeli Zamawiający oczekiwał by Wykonawcy poruszali się w oczekiwanych
przez niego widełkach (jak wynika z wezwania między 2,5% a 5,0%) - to powinien to jasno
sformułować w dokumentach zamówienia, a nie pozostawiać swobody Wykonawcom.
Odnosząc się bezpośrednio do Państwa zarzutu „rażąco wysokiej ceny” za prace projektowe
w wysokości 3.600.000,00 zł netto - informujemy, że dysponujemy 3 złożonymi nam ofertami
branżowymi (...) oraz 3 ofertami kompleksowymi (...).
Po przeanalizowaniu otrzymanych ofert wybraliśmy ofertę firmy PROMOST CONSULTING
na kwotę 2.049.218,00 zł netto, i zwiększyliśmy jej wartość do kwoty 3.600.000,00 zł netto
to jest o 75% - tak jak pozostałych oferentów branżowych (.).
W zakresie „rażąco niskich cen” istotnych części zamówienia obejmujących punkty od nr 1
do nr 8 Państwa pisma - wyjaśniamy:
Ad.1: Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe oraz Roboty ziemne określone w Tabeli Cen
pod numerami 2 i 3 - to roboty w znacznym zakresie nakładające się na siebie. Podział ich
na wskazane powyżej 2 asortymenty robót często dokonuje się w sposób uznaniowy przez
projektanta - dlatego też należy rozpatrywać je łącznie.
W takim kontekście sumaryczna wartość Robót przygotowawczych i rozbiórkowych oraz
Robót ziemnych dla poszczególnych oferentów przedstawia się następująco:
- PRI „FART”: 980.000,00 zł netto
- PBI: 804.573,55 zł netto
- STRABAG: 755.438,67 zł netto
Wartość robót P.R.I. „”FART” jest w tym układzie najwyższa, a więc trudno jest w tym
kontekście mówić, że jest ona rażąco niska (...).
Ad.3: Informujemy, że na wykonanie Kanalizacji deszczowej otrzymaliśmy ofertę od firmy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 1.014.275,66 zł netto
(Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić
do kwoty 1.262.000,00 zł netto.
Ad. 4: Informujemy, że na wykonanie Kanalizacji sanitarnej otrzymaliśmy ofertę od firmy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 281.179,23 zł netto
(Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić
do kwoty 1.262.000,00 zł netto.
Ad. 5: Informujemy, że na wykonanie Sieci wodociągowej otrzymaliśmy ofertę od firmy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 765.002,82 zł netto
(Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić
do kwoty 1.262.000,00 zł netto.
Ad. 6: Informujemy, że na wykonanie Sieci ciepłowniczej otrzymaliśmy ofertę od firmy
Przedsiębiorstwo „Marines” Sp. z o.o. na kwotę 1.169.500,00 zł netto (Zał. nr 3).
Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty
1.262.000,00 zł netto.
Ad.7: Informujemy, że na wykonanie Oświetlenia drogowego otrzymaliśmy ofertę od firmy
WJAP Sp. z o.o. na kwotę 556.764,00 zł netto (Zał. nr 4). Po przeprowadzeniu analizy
stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 946.500,00 zł netto.
Ad. 8: Informujemy, że na wykonanie Przebudowy kolizji teletechnicznych otrzymaliśmy
ofertę od firmy WJAP Sp. z o.o. na kwotę 371.176,00 zł netto (Zał. nr 4). Po
przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty
631.000,00 zł netto.
Informujemy ponadto, że otrzymaliśmy ofertę na wykonanie Sieci gazowej od firmy KP
„INŻYNIERIA” Sp. z o.o. na kwotę 481.227,00 zł netto (Zał. nr 5). Po przeprowadzeniu
analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto
(.).
Podsumowując informujemy, że łączna wartość ofert wszystkich Podwykonawców
przewidywanych do realizacji robót branżowych wyniosła 5.010.880,70 zł. netto. Kwota
ta została przez nas zwiększona o 70% do wartości 8.518.500,00 zł netto, gdzie ujęliśmy
wystąpienie zakładanych przez nas ryzyk: związanych z niemożliwym do przewidzenia
zakresem robót, ponadnormatywnym wzrostem kosztów wynagrodzeń, ponadnormatywnym
zwiększeniem kosztów materiałów, kosztami związanymi z pobraniem kredytu na realizację
zadania - koniecznym do wzięcia z powodu zakładanego sposobu fakturowania robót,
skutkami nieprzewidywalnej wysokości inflacji itp. (.)”.
4 października 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego,
a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania, ze względu na fakt, że pozostałe oferty
złożone w postępowaniu przekraczały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
przedmiotu zamówienia. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający podał następujące powody swojej decyzji:
„Uzasadnienie prawne:
1) oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 - Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
W toku postępowania przetargowego prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj
Zamawiający dokonał badania złożonych ofert i uznał, że zaoferowana w Załączniku nr 1 Formularz ofertowy przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart”
Sp. z o.o. ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce za opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej kwota
w wysokości 4 428 000 zł brutto, 3 600 000 zł netto znacząco odbiega od pozostałych
zaoferowanych cen za wykonanie dokumentacji projektowej i znacząco odbiega
od standardów rynkowych. Zaoferowana cena jest nieadekwatna w stosunku do cen
rynkowych tego typu opracowań. Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest
nierealistyczna, niewiarygodna, znacząco odbiega od zaoferowanych cen pozostałych
złożonych ofert oraz rażąco zawyżona.
W ofercie nr 1 zaoferowany koszt prac projektowych wynosi 569 660,40 zł netto, co stanowi
2,5 % wartości zaoferowanych w ofercie robót budowlanych. Zaoferowany w ofercie nr 2
koszt prac projektowych wynosi 701 751,00 zł netto co stanowi 4,1 % wartości
zaoferowanych w ofercie robót budowlanych. W złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. ofercie wartość prac projektowych
wynosi 3 600 000,00 zł netto co stanowi, aż 27,1 % wartości zaoferowanych robót
budowlanych. Zaoferowany przez „FART” Sp. z o.o. koszt prac projektowych w stosunku do
zaoferowanej ceny robot budowlanych jest kilka i kilkanaście razy wyższy w porównaniu z
innymi złożonymi ofertami w postępowaniu. Ponadto zaoferowana przez „Fart Sp. z o.o.
cena za opracowanie dokumentacji projektowej jest 221 % wyższa od średniej arytmetycznej
zaoferowanych cen wszystkich wykonawców i aż 0 566 % wyższa od średniej arytmetycznej
pozostałych ofert (bez oferty Wykonawcy) (.). Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart”
Sp. z o.o. wyjaśniło jedynie, że przyjęte w ofercie wartości mają charakter realny, odnoszą
się do kosztów i ryzyk Wykonawcy zidentyfikowanych na podstawie analizy dokumentów
zamówienia, Wykonawca w przekazanym wyjaśnieniu załączył 3 oferty częściowe na
wykonanie dokumentacji projektowej (.).
Do wyjaśnień nie została dołączona żadna kalkulacja kosztów poszczególnych czynności,
które będą miały wpływ i będą się składać na koszty wykonania dokumentacji projektowej.
Zamawiający nie ma podstaw kwestionowania oparcia kalkulacji Wykonawcy na złożonych
ofertach, datowanych przed terminem składania ofert, jednak biorąc pod uwagę wysokość —
bardzo zbliżoną, trudno je uznać za wiarygodne. Analizując zaoferowane ceny, biorąc
pod uwagę poziom cen rynkowych za tego typu usługi projektowe, wynikający ze średniej
arytmetycznej cen zaoferowanych w złożonych ofertach przez wszystkich wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowana przez Wykonawcę cena za dokumentację
projektową znacznie odbiega od poziomu rynkowego - w sposób rażący (.).
Ponadto Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że do oferty po dokonaniu
analizy wybrał ofertę firmy PROMOST Consulting oferującą za wykonanie dokumentacji
projektowej za kwotę 2 049 218 zł, a następnie zwiększył ją do kwoty 3 600 000 zł
(zastrzeżony termin wykonania dokumentacji i ryzyk z tym związanych). Udzielone przez
Wykonawcę wyjaśnienie opierające się na ofertach podwykonawców w zakresie
opracowania dokumentacji projektowej objętej przedmiotem zamówienia nie jest spójne z
treścią oferty Wykonawcy, a tym samym niewiarygodne. Wykonawca w złożonej ofercie
wskazał podwykonawców — konkretne firmy, którym zamierzał udzielić konkretne części
zamówienia tj. projektantom w specjalności instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i
instalacji teletechnicznych. Zamawiający stwierdził, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach
udzielonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oparł się na ofercie innej firmy
podwykonawczej. Wskazanie w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach innych firm
podwykonawczych niż określone w treści oferty i w treści zobowiązań podmiotów trzecich, z
których wyraźnie określono zakres prac w ramach podwykonawstwa innym firmom,
powoduje, że udzielone Zamawiającemu wyjaśnienie jest niewiarygodne (.).
Wszystkie ceny przedstawione w ofertach załączonych do wyjaśnienia za wykonanie prac
projektowych są bardzo zbliżone do siebie, zdecydowanie rozbieżne z cenami za prace
projektowe w pozostałych ofertach, że zdaniem Zamawiającego są niewiarygodne. Ponadto
wykonawca wyjaśnia, że do ceny wybranej oferty (PROMOST-Consulting) dołożył 75%, czyli
zwiększył ją niemal dwukrotnie, uzasadniając to terminem wykonania dokumentacji
i związanymi z tym ryzykami. Zamawiający wyjaśnia, że termin wykonania dokumentacji
został określony w SWZ, ale Zamawiający zgodnie z projektem umowy nie przewiduje kar
umownych za niedotrzymanie terminu wykonania prac projektowych. Ponadto w projekcie
umowy zamawiający przewiduje zmiany umowy związane z rożnymi ryzykami, w tym terminu
wykonania umowy w różnych przypadkach niezawinionych przez Wykonawcę. Tak więc
Wykonawca nie wyjaśnił jakie ryzyka zamierza wyeliminować poprzez zwiększenie ceny
o 75% oraz w jaki sposób zwiększenie ceny ma spowodować minimalizację ryzyk.
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie pozwoliły Zamawiającemu na zweryfikowanie,
że zaoferowana cena za dokumentacje projektową w wysokości 3 600 000 zł została
rzetelnie skalkulowana w oparciu o PFU i SWZ (.).
Ponadto Zamawiający musi przewidywać ewentualne wystąpienie okoliczności o których
mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby zaistniały okoliczności, o których mowa
w art. 456 ust. 1 pkt. 1 po wykonaniu przez Wykonawcę tylko prac projektowych,
Zamawiający zmuszony byłby zapłacić za nie wynagrodzenie nieadekwatne do wartości
rynkowej tego opracowania (.).
W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez Wykonawcę ceny istotnych części składowych
zamówienia są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i mogą zaważyć na należytym
wykonaniu umowy.
Zamawiający dokonał porównania zaoferowanych w tabeli cen elementów robót,
stwierdzając, że w przypadku 8 elementów robót ceny są niższe od średniej arytmetycznej
cen elementów robót wszystkich złożonych ofert w przedziale od 19,3% do 68,44%.
Analiza porównawcza cen wyglądała w sposób poniższy:
1. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe
(pozycja 2 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 280 000,00 zł netto jest
niższa o 48,2 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych
ofert tj. 540 616,18 zł.
2. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanał technologiczny (pozycja 9 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 157 750,00 zł netto jest niższa o 58,4 % od
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 379 309,55 zł.
3. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację deszczową (pozycja 10 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 57,9%
od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 2 998 676,19
zł.
4. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację sanitarną (pozycja 11 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 21,3%
od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 604 305,64
zł.
5. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć wodociągową (pozycja 12 - Tabela cen
elementów robót) w wysokości 1 1262 000,00 zł netto jest niższa o 19,3% od średniej
arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 563 867,17 zł.
6. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć ciepłowniczą (pozycja 14 - Tabela cen
elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 31,1% od średniej
arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 832 714,55 zł.
7. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Oświetlenie drogowe (pozycja 15 - Tabela
cen elementów robót) w wysokości 946 500,00 zł netto jest niższa o 32,2 % od
średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 396 232,06 zł.
8. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Przebudowę kolizji teletechnicznych
(pozycja 17 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 631 000,00 zł netto jest
niższa o 68,44% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych
ofert tj. 1 999 460,32 zł.
(.)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający otrzymał wyjaśnienia:
1) wyjaśnienie dotyczące pozycji 1 — przekonało Zamawiającego, że może istnieć
uznaniowy podział robot — Zamawiający uznał wyjaśnienie,
2) w zakresie pozycji 2 - 8 wykonawca przedstawił oferty podwykonawców, których nie
wykazał w ofercie pomimo żądania Zamawiającego sprecyzowanego w SWZ, i pomimo
faktu, że oferty są datowane przed składaniem ofert. Oferty podwykonawców określają
tylko wartość robót w poszczególnych branżach. Wyjaśnienia Wykonawcy ograniczyły
się tylko do załączenia ofert podwykonawców, bez szczegółowej kalkulacji kosztów
i przyjętych założeń, umożliwiających Zamawiającemu ocenę czy zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. Wykonawca na etapie przygotowania oferty cenę
poszczególnych elementów robót powinien skalkulować i tę kalkulację winien
przedstawić Zamawiającemu na wezwanie. Do wyjaśnień Wykonawca załączył również
różne oferty handlowe nie precyzując jednoznacznie jakiego zakresu prac dotyczą i w
jaki sposób wpływają na konkretne elementy cen.
Budzi duże wątpliwości Zamawiającego sposób wyliczenia ceny oferty w poszczególnych
branżach. W przypadku wyjaśnianych pozycji od 3 do 8, ceny oferowane przez
podwykonawców stanowiące załącznik do wyjaśnień w znaczny sposób odbiegają od cen
zaoferowanych przez Wykonawcę i Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w przypadku 6 cen
elementów robot wyjaśnia, że „po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość
tej oferty urealnić do kwoty ...” i takie wyjaśnienia budzą duże wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania zamówienia przez Wykonawcę, gdyż wyjaśnienia wyraźnie
wskazują, że Wykonawca nie dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Wykonawca
zdecydował się na „urealnienie” ofert podwykonawców co oznaczałoby, że były one
nierealne, nierzeczywiste. Oferty nierealne czyli niewiarygodne nie powinny i nie mogą
stanowić dowodu co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (.).
Wobec braku udzielenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień, braku szczegółowej
kalkulacji kosztów, załączenia do wyjaśnień „nierealnych” ofert podwykonawców
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał, że cena w wskazanych przez
Zamawiającego w Tabeli cen elementów robót poz. 2-8 nie jest rażąco niska (.)”.
Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający nie
miał powodów do odrzucenia oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
tej czynności. Co za tym idzie niezasadne było unieważnienie postępowania.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że odrzucenie oferty w oparciu o uznanie, że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wymaga szczególnej staranności w zakresie
wykazania, że do takiego czynu rzeczywiście doszło. Nie ma oczywiście podstaw zakładać,
że Zamawiający udowodni jego zaistnienie - czyny tego rodzaju ze swojej natury mają skryty
charakter, a podmioty w nie zaangażowane dążą do zachowania ich w tajemnicy.
Zamawiający ma jednak wskazać i opisać sam mechanizm tego czynu, tj. jakie działania
wykonawcy (często legalne) doprowadziły do zaistnienia określonego skutku - nielegalnego,
sprzecznego z dobrymi obyczajami itp. Wykonawca dopuszczający się czynu nieuczciwej
konkurencji działa bowiem w sposób celowy i po to by osiągnąć z góry założony efekt, który
w praktyce - na gruncie Pzp - oznacza uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej
nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Tym samym Zamawiający powinien wskazać
jakie działania Odwołującego spowodowały, że uzyskał on tego rodzaju przewagę.
Przytoczone wyżej uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie spełnia tych wymogów.
Zamawiający kierował się wątpliwościami, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia
oferty. Tym samym w ocenie Izby Zamawiający oparł się wyłącznie na podejrzeniach, nie
podejmując choćby próby wykazania zaistnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Izba uznała, że nie doszło do popełnienia przez Odwołującego zarzuconego mu
czynu z następujących przyczyn:
1. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
2. Zamawiający w żaden sposób nie określił granicznych proporcji cen za dokumentację
projektową i roboty budowalne.
3. Cena całkowita oferty Odwołującego jako jedyna mieściła się w kwocie jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia.
4. Cena całkowita oferty Odwołującego stanowiła ok. 96% ceny całkowitej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu.
5. Brak jest podstaw do uznania, że cena zaoferowane przez Odwołującego za
realizację robót budowlanych była rażąco niska i nie pozwalała na prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by Odwołujący
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący skorzystał z możliwości
dopuszczonych przez postanowienia SWZ, a brak podstaw do stwierdzenia, że tych
możliwości w sposób nieuczciwy nadużył.
Zamawiający podniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że „Gdyby zaistniały
okoliczności, o których mowa w art. 456 ust. 1 pkt. 1 po wykonaniu przez Wykonawcę tylko
prac projektowych, Zamawiający zmuszony byłby zapłacić za nie wynagrodzenie
nieadekwatne do wartości rynkowej tego opracowania”. Faktem jest, że cena zaoferowana
przez Odwołującego za prace projektowe była zdecydowanie wyższa niż ceny pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro jednak Zamawiający obawiał
się możliwości odstąpienia od realizacji umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp winien
się w stosowny sposób zabezpieczyć - choćby przez określenie proporcji ceny za prace
projektowe i roboty budowlane. Ponadto, by fakt ten miał wskazywać na dopuszczenie
się przez Odwołującego inżynierii cenowej (tj. niedopuszczalnego przeniesienia części
kosztów z robót budowalnych do kosztów prac projektowych) Zamawiający winien wykazać,
że cena Odwołującego za roboty budowlane była rażąco niska. Tymczasem stanowisko
Zamawiającego w tej mierze sprowadza się do zarzutu nadmiernej ogólnikowości wyjaśnień,
mimo, że były one w pełni adekwatne do treści wezwania do wyjaśnień. Jeśli Zamawiający
oczekiwał bardziej szczegółowych wyjaśnień to powinien jasno wskazać w wezwaniu
te elementy, które muszą zostać opisane przez wykonawcę. W ocenie Izba Odwołujący
udzielił odpowiedzi na wszystkie zadane mu pytania, a na poparcie ich prawdziwości złożył
stosowne dowody. Zamawiający natomiast nie określił przyczyn, dla których w jego ocenie
realizacja robót budowlanych za zaoferowaną cenę, w tym kwestionowane przez
Zamawiającego ceny jednostkowe, nie będzie możliwa. Zamawiający stwierdził, że o
nierealności cen Odwołującego świadczyło to, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach
wskazał, że „urealnił” ceny podwykonawców. Zamawiający pominął jednak, że Odwołujący
wyjaśnił co miał na myśli.
Biorąc pod uwagę uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób oprzeć
się wrażeniu, że Zamawiający uznał, że cena za prace projektowe - jako niezgodna z jego
niewyrażonymi w treści SWZ wyobrażeniami - świadczy o nieuczciwości Odwołującego,
a to z kolei świadczy o nieprawdziwości wyjaśnień Odwołującego dotyczących cen
jednostkowych w zakresie robót budowlanych, niezależnie od argumentów i dowód jakimi
się on posłużył.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................