Sygn. akt: KIO 2685/22
POSTANOWIENIE
z dnia 20 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października
2022r. przez wykonawcę:
Volvo Bus Corporation, (SE-40508 Goeteborg, Szwecja)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich (ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź)
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2685/22
W postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm., aktualnie tj.: Dz.U. z
2022 r., poz. 1710) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w procedurze otwartej przez zamawiającego
Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich (ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź) (dalej również:
„Zamawiający”) na: dostawę autobusów elektrycznych wraz ze stacjami ładowania oraz
niezbędną infrastrukturą (Numer referencyjny: ZIM-DZ.2621.18.2022, ogłoszenie
opublikowane w Dzienniku Rzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 137-391389
w dniu 19 lipca 2022 r.) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 10 października 2022 r. odwołanie
wniósł wykonawca Volvo Bus Corporation, (SE-40508 Goeteborg, Szwecja) (dalej również:
„Odwołujący” lub „Wykonawca”).
Odwołanie złożone zostało wobec od czynności Zamawiającego z dnia 29 września
2022 r. polegającej na zawiadomieniu o uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Odwołującego co do informacji zawartych w następujących
dokumentach: 1) Załącznik o nazwie „oferta 4A TP-DB-sig”, 2) Załącznik o nazwie „oferta 4B
TP-DB-sig”, 3) Załącznik o nazwie „Propozycja rozm. urządzeń- sig”, 4) Załącznik o nazwie
„Rys. siedzenia-sig”, w zakresie, w jakim Zamawiający odtajnił Załączniki: Ad 1) Część II, tj.
wynik testu SORT w Załączniku „oferta 4A TP-DB-sig”, Ad 2) Załącznik o nazwie „oferta 4B
TP-DB-sig”, Ad 3) Załącznik o nazwie „Propozycja rozm. urządzeń- sig”, Ad 4) Załącznik o
nazwie „Rys. siedzenia-sig”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez:
a. Błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 7 września 2022
r. (zatytułowanym: Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), iż zastrzeżone
przez niego informacje, a to: i. Dane techniczne obejmujące szczegółowy wynik testu SORT;
ii. Dane techniczne obejmujące dokładne wymiary autobusu, szerokość drzwi, pojemność
przestrzeni pasażerskiej autobusu, pojemność nominalną i użyteczną baterii, technologię
wykonania baterii oraz moc silników pojazdu; iii. Szczegółowe rozmieszczenie
poszczególnych urządzeń elektrycznych w autobusie, iv. Szczegółowe rozmieszczenie
siedzeń autobusu - które jest między innymi wynikową rozmieszczenia urządzeń; stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
b. Wadliwe uznanie, że Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2022 r. nie
wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje podlegają zastrzeżeniu jako niejawne w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albowiem nie stanowią one
swoistego know-how, którego zakres pozwalałby na uznanie, że stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
c. wadliwe i sprzeczne z treścią SWZ uznanie, że wszystkie informacje zawarte
w załącznikach 4A oraz 4B do oferty są informacjami będącymi wyłącznie odpowiedzią na
wymogi Zamawiającego i stanowią elementy podlegające punktacji w ramach oceny ofert, a
co za tym idzie nie podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18
ust. 3 Pzp;
d. błędne uznanie, że wartość zużycia energii, wynikająca z testu SORT jest
jedynie wartością wynikową, której ujawnienie nie doprowadzi do ujawnienia danych
technicznych oferowanych autobusów - gdy tymczasem z wyniku tego testu możliwe jest
wsteczne wywnioskowanie możliwych parametrów, składających się na ten wynik,
zwłaszcza, gdy połączy się ten wynik ze szczegółowymi danymi technicznymi zawartymi w
załączniku 4B do oferty;
e. błędne uznanie, że przedstawione indywidualne projekty dotyczące
rozmieszczenia urządzeń czy też siedzeń w autobusie w połączeniu z informacją o
pojemności przestrzeni pasażerskiej, będące indywidualnymi projektami wykonanymi przez
Odwołującego nie mogą mieć charakteru informacji o charakterze gospodarczym, której
ujawnienie może wyrządzić szkodę, a co za tym idzie - nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, podlegającej zastrzeżeniu niejawności na podstawie art 18 ust. 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - gdy tymczasem
z samych jedynie oględzin autobusu już dopuszczonego do eskploatacji nie sposób
wywnioskować wszystkich objętych rysunkami informacji, gdyż wymagałoby to dostępu do
szczegółowej dokumentacji autobusu, a co za tym idzie - zastrzeżenie niejawności informacji
zawartych w załączonych do oferty rysunkach zapobiega kopiowaniu rozwiązań
stosowanych przez Odwołującego, służących do spełnienia wymogów stawianych przez
Zamawiającego w tym postępowaniu oraz na przykład analogicznych wymogów stawianych
w przyszłych postępowaniach tego samego Zamawiającego lub przez innych zamawiających
w podobnych postępowaniach dotyczących autobusów o zbliżonych parametrach
technicznych;
f. sprzeczne z treścią art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku dokonanie wykładni tego przepisu, poprzez
wprowadzenie dodatkowych i nie przewidzianych prawem wspólnotowym przesłanek
powstrzymania się przez instytucję zamawiającą od ujawniania informacji oznaczonych
przez oferenta jako poufne;
2. Naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień lub oświadczeń dotyczących treści złożonych ofert oraz środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, w tym w szczególności
do udzielenia dodatkowych informacji i wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, stanowiącej część oferty, a zgłoszonej Zamawiającemu pismem z dnia 2
czerwca 2021 r. - w przypadku, jeśliby chcieć uznać, że treść oświadczenia Odwołującego z
dnia 2 czerwca 2021 r. budziła jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego.
3. Naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez utrudnienie
przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności
poprzez bezpodstawne i nieproporcjonalne w stosunku do wymogów stawianych przez
ustawę prawo zamówień publicznych uznanie, że szczegółowe dane techniczne autobusów
dotyczące rozmieszczenia urządzeń w autobusach, układu siedzeń, wyniku testu zużycia
energii oraz pojemności i technologii wykonania baterii a także mocy układu napędowego nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przez co osłabieniu ulega przewaga konkurencyjna
Odwołującego nie tylko w stosunku do kontroferentów w przedmiotowym postępowaniu ale w
ogóle na rynku europejskim;
4. Możliwe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez dokonanie
przez Zamawiającego czynności z dnia 29 września 2022 r. o uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, przejawiającej się w uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy dokonanej przez Odwołującego się, w sytuacji, w której zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez pozostałych oferentów biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (1) skonstruowane i uargumentowane było w
analogiczny, niemal tożsamy sposób, (2) dotyczyło niemal tożsamych elementów
technicznych i technologicznych, które wykonawcy uznawali za tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostało według wiedzy Odwołującego przez Zamawiającego uznane za bezskuteczne, co
może świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 29 września
2022 r., a polegającej na uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołującego w zaskarżonym zakresie.
Pismem z dnia 20 października 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołania i oświadczył , że unieważni czynność polegającą na uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i odtajnienia załączników do oferty
Wykonawcy w zaskarżonym zakresie.
Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania wraz
z wnioskiem o umorzenie postępowania w trybie art. 522 ust. 1 Ustawy zachodzi podstawa
do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3 w związku z
przywołanym powyżej artykułem Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z konsekwencją obowiązku wykonania,
powtórzenia lub unieważnia czynności w Postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 października 2022 r. Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba
stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie
art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w sprawie szczegółowych rodzajów
(Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
wpisu uiszczonego w pełnej wysokości.
Przewodniczący:.................................