Sygn. akt: KIO 2676/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
Zakład Robót Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp. k. Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. Bytom,przy udziale uczestnika – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia:
po stronie odwołującego:
A.J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBR Budrem J.R. Bytom
B.Carbo – Tec sp. z o.o. Rybnik
C.Developer i Recykling sp. z o.o. Zabrze
po stronie zamawiającego:
1.P.U. Geocarbon sp. z o.o. Sosnowiec
2.Wyburzenia Silesia sp. z o.o. Czerwionka – Leszczyny
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i
zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……..…....………………..
Uzasadnie nie
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. Bytom (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Część I. Likwidacja szybu "Witold I" Część II. Likwidacja szybu "II" pompowni głębinowej
"Grodziec" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń, numer referencyjny:
ZP-CZOK- 0011/24, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP
00394087 z 3 lipca 2024 roku (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja
warunków zamówienia (dalej również: SWZ).
W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Robot Górniczych Górrem Sp. z o.o. sp. k. Ruda Śląska (dalej:
Odwołujący lub Górrem).
Po udostępnieniu w dniu 31 lipca 2024 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w terminie 3 dni przystąpienie do
postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia po stronie odwołującego: J.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBR Budrem J.R. Bytom, Carbo – Tec sp. z o.o. Rybnik oraz Developer
i Recykling sp. z o.o. Zabrze a po stronie zamawiającego: P.U. Geocarbon sp. z o.o. Sosnowiec, Wyburzenia Silesia sp. z
o.o. Czerwionka – Leszczyny (dalej również Przystępujący). Izba uznała przystąpienia za skuteczne wobec wypełnienia
przesłanek art. 525 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie od dokonania przez Zamawiającego zmiany w dniu 22 lipca 2024 roku treści
Warunku Udziału poprzez rozszerzenie okresu referencyjnego do ostatnich 11 lat przed upływem terminu składania ofert
w Postępowaniu.
Opisanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) i ust. 4 pkt
1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U. 2020 poz. 2415 ze zm.) (dalej: Rozporządzenie) poprzez określenie treści Warunku Udziału w sposób
nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nieumożliwiający realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. poprzez rozszerzenie okresu referencyjnego do ostatnich 11 lat
przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy działanie Zamawiającego nie ma na celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu konkurencji w Postępowaniu, co stanowi wyłączną przesłankę uprawniającą do
wydłużenia okresu referencyjnego, gdyż odpowiedni poziom konkurencji w Postępowaniu jest zapewniony już przy
podstawowym, pięcioletnim okresie referencyjnym, o którym mowa w Rozporządzeniu,
2.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z
art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez określenie treści Warunku Udziału w sposób nieumożliwiający oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nieumożliwiający realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości, tj. poprzez rozszerzenie okresu referencyjnego do ostatnich 11 lat przed upływem terminu
składania ofert, podczas gdy działanie Zamawiającego jest podejmowane wyłącznie w celu umożliwienia udziału w
Postępowaniu konkretnym wykonawcom, powołującym się na pojedyncze, przestarzałe doświadczenie, regularnie
udostępniane im przez podmiot trzeci i z pominięciem sytuacji rynkowej, co stanowi o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w
dokumentach zamówienia poprzez przywrócenie pierwotnego brzmienia pkt 8.1.2 ppkt 2) SW Z (oraz pkt 9.2. ppkt 3) SW Z)
i przywrócenie okresu referencyjnego dla Warunku Udziału wynoszącego 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania
ofert.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierali stanowiska strony, do której przystąpili.
Strony i uczestnicy powoływały się na dokumenty postępowania – SWZ.
Odwołujący przedłożył dodatkowo:
- wyciągi z protokołów postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonych wcześniej przez Zamawiającego
ZP-II-0003/23, ZP-W II-003/23 oraz ZP-JIII-0001/24 na okoliczność tego, że działanie Zamawiającego w Postępowaniu nie
jest odosobnionym przypadkiem i już wcześniej Zamawiający wydłużał okres referencyjny dla analogicznego warunku
udziału do 10 lub 11 lat w oparciu o analogiczne do złożonego w Postepowaniu wnioski wykonawców i, że w
postepowaniach, gdzie przedłużano okresy referencyjne udział brały między innymi dwie spółki: Wyburzenia Silesia Sp. z
o.o. Czerwionka-Leszczyny oraz Energokon-Plus Sp. z o.o. Sosnowiec, które wraz z ofertami każdorazowo przedkładały
zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez ten sam podmiot trzeci tj. P.U. Geocarbon Sp. z o.o. Sosnowiec,
obejmujące wykonany dawniej niż pierwotny okres referencyjny projekt referencyjny mający służyć wykazaniu spełnienia
Warunku Udziału;
- opracowane przez Odwołującego zestawienie robót budowlanych polegających na „likwidacji szybu przez
zasypanie” z przykładowych postępowań Zamawiającego w latach 2016- 2023, których zrealizowanie stanowić może
robotę referencyjną w ramach Postępowania, na okoliczność braku potrzeby rozszerzania okresu referencyjnego; w tym
zakresie Izba uznała, że dowód wskazuje wyłącznie na istnienie potencjalnej możliwości nabycia doświadczenia w
przypadku realizacji robót objętych danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że w ramach tych
postępowań przedmiot zamówienia nie został zrealizowany przez Wyburzenia Silesia Sp. z o.o. Czerwionka-Leszczyny,
Energokon-Plus Sp. z o.o. Sosnowiec, ani P.U.Geocarbon Sp. z o.o. Sosnowiec, lecz przez innych kilka podmiotów;
- wykaz robót budowlanych wraz z referencjami złożony przez Wyburzenia Silesia sp. z o.o. Czerwionka –
Leszczyny w ramach postepowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego w innym
Postępowaniu wskazujące na poleganie przez tego wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego P.U. Geocarbon sp. z
o.o. Katowice, który wykonał robotę referencyjną w 2013 r.
Zamawiający przedłożył dodatkowo:
- opracowane przez Zamawiającego zestawienie postępowań na likwidacje szybów oraz innych
przeprowadzonych w latach 2023-2024, w których większości Zamawiający przedłużył na wniosek okres referencyjny i
takich w których okresu referencyjnego nie przedłużano, gdzie w większości postepowań gdzie okres referencyjny
przedłużono ceny ofertowe były niższe lub zbliżone do szacunkowej a w tych w których okresu referencyjnego nie
przedłużono ceny ofertowe były w większości postepowań wyższe od szacunkowych- na okoliczność zasadności
przedłużania na wniosek okresu referencyjnego w sytuacji możliwości zwiększenia konkurencyjności i wpływu wydłużenia
okresu referencyjnego na obniżenie ceny ofertowej wobec zwiększenia konkurencyjności.
Izba stwierdza, że zarzuty sprowadzały się do nie popartego dowodami twierdzenia o:
- wywołanym przedłużeniem okresu referencyjnego określeniu Warunku Udziału w sposób nieumożliwiający
Zamawiającemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nieumożliwiający realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości i
- zapewnieniu odpowiedniego poziomu konkurencyjności pięcioletnim okresie referencyjnym, o którym mowa w
Rozporządzeniu i braku potrzeby jego przedłużenia z tej przyczyny
oraz dodatkowo:
- dokonaniu przedłużenia wyłącznie w celu umożliwienia udziału w Postępowaniu konkretnym wykonawcom,
powołującym się na pojedyncze, przestarzałe doświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby (regularnie
udostępnianego przez ten jeden podmiot trzeci) niedające rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i z
pominięciem sytuacji rynkowej, co stanowi naruszenie wskazanych przepisów Ustawy i Rozporządzenia. Odwołujący
podkreślał tutaj, że przedłużanie okresu referencyjnego w celu umożliwienia składania ofert określonym wykonawcom
świadczy o tym, że celem Zamawiającego nie jest „zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu" (co
stanowi jedyną przesłankę do zastosowania § 9 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia i przedłużenia okresu referencyjnego), a
wyłącznie dopuszczenie, aby to określone dwa konkretne podmioty mogły składać oferty w prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach, w oparciu o tożsame doświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający wskazywał, że każdorazowo po otrzymaniu wniosku o przedłużenie okresu referencyjnego
analizuje sytuację rynkową w kontekście konkretnego przedmiotu zamówienia (w tym również stopnia jego
skomplikowania i sposobu realizacji zamówienia a więc również aktualności ewentualnego doświadczenia) i w oparciu o
nią dokonuje lub nie przedłużenia okresu referencyjnego oraz, że co do zasady stoi na stanowisku, że w postępowaniach,
w których przewiduje się negocjacje, zwiększenie liczby wykonawców biorących udział w negocjacjach zwiększa
konkurencyjność postępowań i ceny ofertowe mogą być korzystniejsze dla Zamawiającego wobec udziału w negocjacjach
większej liczby oferentów. Zamawiający wskazywał, że ze względu na przedmiot swojej działalności przeprowadzał wiele
postępowań dotyczących likwidacji szybów kopalnianych przez zasypywanie i stąd posiada kompetencje do oceny, czy
przedłużenie okresu referencyjnego zwiększy konkurencyjność nie powodując jednocześnie uszczerbku w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, co miało miejsce w niniejszym przypadku. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego wobec tego, że znajdowały oparcie w załączonych przez strony dowodach a Odwołujący
nie przedłożył dowodów, które zaprzeczałyby tym okolicznościom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników oddaliła zarzuty
wobec nie wykazania przez Odwołującego twierdzeń, na których opierały się zarzuty tj. określenia treści Warunku Udziału
w sposób nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nieumożliwiający
realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. poprzez rozszerzenie okresu referencyjnego do ostatnich 11
lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy działanie Zamawiającego nie ma na celu zapewnienia
odpowiedniego poziomu konkurencji w Postępowaniu i jest podejmowane wyłącznie w celu umożliwienia udziału w
Postępowaniu konkretnym wykonawcom, powołującym się na pojedyncze, przestarzałe doświadczenie, regularnie
udostępniane im przez podmiot trzeci i z pominięciem sytuacji rynkowej.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestników, oparła się na
dokumentacji Postępowania – SW Z oraz dowodach przedstawionych w toku postępowania odwoławczego (w zakresie
opisanym powyżej przy wskazaniu dowodów oraz niżej przy ustaleniach faktycznych). Oceniając materiał dowodowy Izba
uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba stwierdza, że spór dotyczył oceny w świetle przepisów zachowania Zamawiającego przedłużenia okresu
referencyjnego warunku udziału w Postępowaniu z 5 do 11 lat na wniosek jednego z wykonawców, podczas gdy
uzasadnieniem faktycznym wniosku jest posiadanie przez jednego z wykonawców wyłącznie doświadczenia
referencyjnego sprzed 11 lat, co umożliwia złożenie oferty samodzielnie lub w innej konfiguracji tylko w przypadku zmiany
okresu referencyjnego na do 11 lat poprzedzających upływ terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że zgodnie z SW Z i dokumentami postępowania, co znajdowało również oparcie w wyjaśnieniach
Odwołującego i Zamawiającego:
1.przedmiotem zamówienia jest w części I Postępowania likwidacja szybu „Witold I', a w części II - likwidacja szybu „II"
pompowni głębinowej „Grodziec" dla swojego oddziału w Czeladzi;
2.Zgodnie z pkt 8.1.2 ppkt 2) SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem robót
budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów, polegających na likwidacji szybu poprzez
zasypanie materiałem zasypowym o łącznej wartości minimum dla Części I 1 500 000,00 zł brutto, dla Części II 1
000 000,00 zł brutto (zwany: Warunek Udziału).
3.Zamówienie objęte Postępowaniem ma charakter specjalistyczny i Zamawiający wymaga spełnienia warunku w
postaci dysponowania osobami do realizacji zamówienia, które będą posiadać stosowne kwalifikacje branżowe
(zgodnie z pkt 8.1.2 ppkt 1) SW Z, wykonawca powinien utworzyć zespół co najmniej 11 osób, dysponujących 8
odmiennymi kwalifikacjami), czy poprzez obowiązek odbycia wizji lokalnej (zgodnie z pkt 4.4 SWZ));
4.W dniu 22 lipca 2024 roku Zamawiający opublikował wnioski oraz wyjaśnienia treści SWZ:
a.Jeden z wykonawców wnioskował, aby okres referencyjny Warunku Udziału został rozszerzony do ostatnich 11
lat przed upływem terminu składania ofert, wniosek wykonawcy został umotywowany wyłącznie poprzez
lakoniczne wskazanie, że jest on składany „w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". Stanowi to kopię treści § 9 ust. 4 pkt 1)
Rozporządzenia;
b.Jeden z wykonawców wnioskował o rozszerzenie liczby wykonawców dopuszczonych do negocjacji z
maksymalnie 5 wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg
kryterium z pkt 22 SW Z na do maksymalnie dziesięciu bez umotywowania wniosku; Zamawiający przychylił się
do tej prośby i dokonał zmiany treści SW Z w sposób oczekiwany przez wykonawcę, rozszerzając maksymalna
liczbę wykonawców do 10 okres referencyjny Warunku Udziału do 11 lat.
Dalej Izba ustaliła w oparciu o dowody przedłożone przez strony oraz ich wyjaśnienia, że:
5.Zamawiający jest podmiotem, który od lat regularnie udziela zamówień podobnych do objętego Postępowaniem tj. na
likwidacje szybów poprzez zasypanie materiałem zasypowym;
6.Wykonawcy mają możliwość zdobycia doświadczenia przy realizacji projektu, którego przedmiotem jest likwidacja
szybu poprzez zasypanie materiałem zasypowym między innymi u Zamawiającego w przypadku wyboru ich oferty
jako najkorzystniejszej;
7.W ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert Zamawiający udzielił ponad 10 zamówień, które
odpowiadają wymaganiom sformułowanym w pierwotnym Warunku Udziału;
8.Udzielone przez Zamawiającego zamówienia na likwidacje szybów poprzez zasypanie materiałem zasypowym
realizowali różni wykonawcy wywodzący się jednak z jednego ograniczonego do kręgu kilku podmiotów
składających oferty w ramach różnie skonfigurowanych konsorcjów (co Izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego opartym na zestawieniach Zamawiającego i Odwołującego, którym skutecznie nie zaprzeczył
Odwołujący);
9.W ramach kilku postępowań na udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego na
likwidacje szybu przez zasypanie materiałem zasypowym oferty składali również wykonawcy wykazujący
posiadanie doświadczenia robotą referencyjną wykonaną w 2013 r. przez P.U. Geocarbon sp. z o.o. Sosnowiec,
który udostępniał im w tym zakresie zasoby; w żadnym z tych postępowań oferta tych podmiotów nie była
najkorzystniejsza i nie została wybrana;
10.Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia na różne przedmioty zamówienia, w tym także
obejmujące likwidacje szybów poprzez zasypanie materiałem zasypowym, formułuje warunki udziału z okresami
referencyjnymi na różne okresy;
11.Zamawiający w Postępowaniu podobnie jak w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po
otrzymaniu wniosku analizuje wniosek, biorąc pod uwagę warunki rynkowe oraz techniczne skomplikowanie
realizacji przedmiotu zamówienia oraz wpływ przedłużenia okresu zdobytego doświadczenia na możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i podejmował decyzję o przedłużeniu lub nie
okresu referencyjnego i ewentualnym zwiększeniu liczby wykonawców dopuszczonych do negocjacji; przy
podejmowaniu decyzji Zamawiający bierze pod uwagę fakt, że wydłużenie okresu referencyjnego zwiększające
liczbę potencjalnych wykonawców nawet o jeden z góry określony podmiot może wpłynąć pozytywnie na
konkurencyjność postępowania poprzez zwiększenie liczby wykonawców dopuszczonych do negocjacji, na co
wskazuje analiza prowadzonych przez niego postępowań z dłuższymi okresami referencyjnymi (także
przedłużonymi na wniosek) w których ceny oferty wybranej były zbliżone do wartości szacunkowych, podczas gdy
w postępowaniach z ograniczonym do podstawowego przewidzianego Rozporządzeniem okresu referencyjnego
ceny oferty najkorzystniejszej w większości przypadków przekraczały szacunkową wartość zamówienia
(powyższe Izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego popartym dowodami złożonymi przez strony);
12.Sposób realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu nie różni się technologicznie od sposobu realizacji
podobnych zamówień realizowanych na przestrzeni ostatnich 11 lat (powyższe Izba ustaliła dając wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego i przystępujących po stronie zamawiającego popartych dowodami złożonymi przez
strony, również wobec okoliczności, że w poprzednich postępowaniach oferty wykonawców z doświadczeniem
referencyjnym starczym niż 5 lat nie były odrzucane ze względu na nieaktualność doświadczenia, jednocześnie
Odwołujący nie przedstawił, poza własnymi twierdzeniami, dowodów na dezaktualizację doświadczenia wobec
zmiany technologii realizacji przedmiotu zamówień lub uwarunkowań prawnych, których zakres poddawałby
choćby pod wątpliwość zdolność wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku nabycia doświadczenia w
okresie większym niż 5 lat).
Reasumując Izba ustaliła, opierając się na wyjaśnieniach Zamawiającego i przystępujących po stronie
zamawiającego, znajdujących oparcie w złożonych przez strony dowodach, że zmiana okresu referencyjnego
uzasadniona była i miała na celu zwiększenie konkurencyjności Postepowania poprzez dopuszczenie do udziału większej
liczby wykonawców w tym określonego podmiotu, który bez zmiany okresu referencyjnego nie spełniałby Warunku
Udziału. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał twierdzeń odwołania, w tym także niedopuszczalności w świetle
przepisów przedłużenia okresu referencyjnego zgodnie z wnioskiem wykonawcy tak by potencjalnie dopuścić możliwość
złożenia przez wykonawcę oferty w Postępowaniu, co przecież nie wyklucza możliwości składania ofert przez innych
potencjalnych wykonawców legitymujących się wymaganym doświadczeniem. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz
instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie
były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie
traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.
Zgodnie z art. 17 Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług,
oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie z art. 112 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej
lub zawodowej.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub
norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.
Zgodnie z § 9 Rozporządzenia ust. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących
podmiotowych środków dowodowych: 1)
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; (...) ust. 4 W celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz: 1) o którym
mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat (...).
Tym samym zamawiający posiada swobodę w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, w sposób
uwzględniający jego potrzeby i oczekiwania. Warunki udziału w postępowaniu winny być ukształtowane w sposób
proporcjonalny, tj. uzasadniony wartością zamówienia, jego charakterystyką złożonością warunkami i zakresem.
Każdorazowo określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien mieć na względzie osiągnięcie celu,
jakim dane warunki służą to jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia i dającego rękojmię jego należytego
wykonania. W ocenie Izby w świetle powyższych przepisów zamawiający ma prawo dostosować warunki udziału do
specyfiki zamówienia, w tym wydłużyć okres referencyjny, jeśli uzna, że jest to konieczne. Zasada proporcjonalności
oznacza nakaz stosowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych. Jak
wskazuje TSUE warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga
przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności (przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97
Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i
Consorzio stabile editi Scrl v. Comune di Milano), gdzie podkreśla się negatywna przesłankę zachowania zasady
proporcjonalności, którą jest zakaz czynności ograniczającej konkurencję, co rozumiane winno nakaz oceny czy przy
określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu zachowana jest proporcjonalność a ewentualne
ograniczenia konkurencji powinny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celów
danego zamówienia Skoro Zamawiający nie ogranicza modyfikacją SW Z kręgu wykonawców (nie powoduje bardziej
restrykcyjnych wymagań zawężających konkurencje), ale rozszerza ten krąg, co skutkuje większą potencjalną
konkurencyjnością postępowania to czynności nie sposób uznać jako nadmiernej. Nie dezawuuje tego wniosku także
potencjalny motyw zachowania zamawiającego, jakim jest uczynienie zadość wnioskowi wykonawcy, który umożliwi mu
potencjalnie złożenie oferty w danym postępowaniu. Takie rozumienie zasady proporcjonalności oraz skorelowanego z nią
brzmienia przywołanego przepisu Rozporządzenia znajduje również oparcie w pojęciu proporcjonalności wypracowanemu
na gruncie prawa gospodarczego, czym zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa
przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne – „w celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu
do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1) reguły postępowania ustalone
przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia potrzeb zamawiającego
(zasada przydatności); 2) są one niezbędne do ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3) ich efekty są
istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę.„
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał naruszenia tak rozumianej zasady proporcjonalności a tym
samym także naruszenie Rozporządzenia.
W tym przypadku zabrakło dowodów potwierdzających treść zarzutu. Izba z drugiej strony uznała twierdzenia
Zamawiającego i Przystępujących za wiarygodne także w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego i zasad
logiki i doświadczenia życiowego, wskazujących między innymi na to, że zwiększenie liczby potencjalnych oferentów w
negocjacjach wpływa na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Izba w świetle zebranego w sprawie materiału
dowodowego przyjęła, że:
- nie wykazane zostały przeciwskazania dotyczące technologii lub uwarunkowań prawnych realizacji przedmiotu
zamówienia tego rodzaju, że wyłączają możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z przez podmiot
posiadający doświadczenie referencyjne z okresu dłuższego niż 5 lat w szczególności 10 lub 11 a jednocześnie
- zwiększenie okresu referencyjnego doświadczenia w sposób niebudzący, w ocenie Izby, wątpliwości może
rozszerzyć krąg potencjalnych wykonawców a więc i zwiększyć konkurencyjność w postępowaniu,
co uzasadnia i czyni racjonalną decyzję Zamawiającego.
Izba stwierdza, że ustalenie długości okresu referencyjnego dokonuje Zamawiający i nie może mieć on charakteru
uznaniowego, lecz uzasadniony przedmiotem zamówienia w kontekście relewantnego rynku i kręgu potencjalnych
wykonawców. Tutaj Odwołujący jednak nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów i że decyzja Zamawiającego była
w tym zakresie uznaniowa i nieproporcjonalna. Samo przedłużenie okresu referencyjnego na wniosek konkretnego
wykonawcy na postulowany czas, nawet jeśli czyni możliwym złożenie oferty przez tego wykonawcę, nie jest
wystarczające dla uznania ze naruszone zostały zasady przygotowania i prowadzenia postępowań. Nie ma tutaj również
znaczenia, czy pierwotnie określony okres referencyjny ustalony został z należytą starannością – nie ten bowiem podlega
ocenie.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia
faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574
Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego
oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca :………………………………