Sygn. akt KIO 2674/22
WYROK
z dnia 24 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 październików 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum
Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o.,
ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-640 Zator
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30307 Kraków (lider konsorcjum) i ZAKŁADU USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o., ul.
Bema 12A,
32-602 Oświęcim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider
konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6,
58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne
Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp.
z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum),
ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
na rzecz zamawiającego Gminy Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32640 Zator kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .......................
Sygn. akt KIO 2674/22
Uzasadnienie
Gmina Zator, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i
transport do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Gminy Zator w okresie od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 sierpnia 2022 r, 2022/BZP 161-459243.
W dniu 10 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. AGROBUDOVA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
(lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim, zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz od
odrzucenia jego oferty oraz od unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym
przyjęcie, iż wobec Odwołującego zaszły fakultatywne przesłanki wykluczenia z
postępowania ujęte w części V ust. 2 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że podstawowym problemem
jest ocena istnienia lub nieistnienia przesłanki o której mowa w treści art. 109 ust 1 pkt 4 Pzp
mającej odzwierciedlenie w części V ust. 2 SWZ . Zgodnie z ww. przepisami z postępowania
wykluczony jest podmiot, w stosunku do którego :
1. otwarto likwidację,
2. ogłoszono upadłość,
3. którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
4. zawarł układ z wierzycielami,
5. którego działalność została zawieszona,
6. albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury .
Lider Konsorcjum AGROBUDOVA S.A. przedłożył Zamawiającemu aktualny KRS.
Treść tego rejestru zawiera informację w Dziale 6, Rubryka 7, zgodnie z którą; „ Sąd
Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe
03-08-2018, sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne” oraz wpis z dnia 0703-2019 - „Zakończenie przez zatwierdzenie układu”. Są to okoliczności bezsporne, które w
pełni oddają istniejący w sprawie stan faktyczny i prawny uczestnika postępowania.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego dostarczył postanowienie tego samego
Sądu Rejonowego dla Wrocławia Fabrycznej Wydział VIII Gospodarczy z dnia 20 kwietnia
2021 r. wydane w sprawie prowadzonej pod sygn. akt VIII GReu19/20. Treść tego
postanowienia stanowi, iż Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu
postanawia
stwierdzić wykonanie układu. W treści wskazanego powyżej orzeczenia znajduje się
odesłanie przez Sąd do treści art. 172 prawa restrukturyzacyjnego. W ustępie 3, którego
znajduje się następujące stwierdzenie: prawomocne postanowienie o wykonaniu układu
stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i
rejestrach. Powyższa informacja znajduje odzwierciedlenie w treści zawiadomienia o
wykluczeniu, jakie Odwołujący otrzymał w dniu 07-10-2022 . Trudno zatem uznać za zgodne
z prawem pominięcie tego faktu i uznanie przez Zamawiającego za nieistotne. Zwłaszcza w
sytuacji, gdy już po sentencji uzasadnienia w postanowieniu znajduje się zarządzenie Sądu,
który nakazuje po uprawomocnieniu się postanowienia jego odpis wraz ze stwierdzeniem
prawomocności przekazać do VI Wydziału Gospodarczego KRS tut. Sądu celem dokonania
w rejestrze odpowiednich wpisów z urzędu stosownie do art. 172 ust. 3 prawa
restrukturyzacyjnego.
Treść art. 172 prawa restrukturyzacyjnego wskazuje, iż wykonanie układu następuje z
chwilą spełnienia świadczeń objętych układem. Nadto ustawodawca stwierdza, iż po
uprawomocnieniu się postanowienia dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania
majątkiem i rozporządzania jego składnikami. Tym samym okoliczność, o której mowa w
treści art.109 Pzp oraz powielona w części V SWZ nie ma miejsca. Taką moc ma treść
postanowienia Sądu Restrukturyzacyjnego z dnia 20 kwietnia 2021 roku.
Oddzielną kwestię stanowi realizacja przez Sądy treści swoich postanowień.
Odwołujący podkreślił, że wykreślenia z rejestru lub dokonania stosownych wpisów sąd
dokonuje z urzędu. Nie ma zatem wpływu na postępowanie rejestrowe postawa podmiotu
gospodarczego, który nie składa odpowiedniego wniosku a może tylko czekać na realizację
wewnętrznych zarządzeń Sądów. Przywoływanie przez Zamawiającego „domniemanie”
prawdziwości wpisów w Rejestrze KRS nie może pomijać istotnych dla tych rejestrów
orzeczeń i faktów wynikających z tych orzeczeń.
Dla niniejszego postępowania istotny jest rodzaj wpisu w KRS. Czy ma on charakter
konstytutywny - który rodzi określone skutki prawne (rejestracja spółki) czy też charakter
deklaratoryjny - który potwierdza istnienie określonej sytuacji faktycznej. Wykonawca nie
może ponosić ujemnych skutków opóźnień w realizacji przez organy rejestrowe ich
ustawowych obowiązków.
Reasumując Odwołujący wskazał, że w dniu składania oferty lider konsorcjum spółka
AGROBUDOVA S.A. nie jest podmiotem postępowania układowego. Zobowiązania wobec
wierzycieli wygasły na skutek ich spełnienia co dało podstawę do stwierdzenia, iż układ,
który zawarł z wierzycielami został wykonany - co potwierdził Sąd Restrukturyzacyjny. Tym
samym nie istnieją przesłanki określone w treści art. 109 ust. 1 pkt 4 dające podstawy do
uznania, iż podmiot ten może zostać wykluczony z postępowania.
Oferentom uczestniczącym w postępowaniu informacja o wniesionym odwołaniu oraz
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana przez
Zamawiającego drogą mailową i poprzez skrzynki ePUAP w dniu 11 października 2022 r.
W dniu 14 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z
siedzibą w Oświęcimiu, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SWZ, Część V „KWALIFIKACJA PODMIOTOWA
WYKONAWCÓW” zamieścił postanowienie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia,
tj. podał, że „wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, wobec którego zachodzą
okoliczności określone art. 108 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj.:
wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.
Zamawiający - zgodnie z Częścią VIII OŚWIADCZENIE W FORMIE JEDZ.
PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wymagał złożenia:
1) JEDZ zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zaznaczenie odpowiedniej
odpowiedzi w części III Podstawy wykluczenia w JEDZ będzie potwierdzeniem braku
podstaw do wykluczenia wskazanych w części V ust. 2 SWZ. W części IV Wykonawca
wypełnia JEDZ w zakresie części alfa - ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji.
2) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wypełniając formularz JEDZ: (...)
c) w zakresie części III (Podstawy wykluczenia) Wykonawca wypełnia pola, wskazane przez
Zamawiającego w zamieszczonym na stronie internetowej, na której udostępniony został
dokument swz, w formacie pliku word w formularzu JEDZ, (.)
5) JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo
zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w treści którego (Część III, sekcja C)
oświadczył, że:
„Czy wykonawca zawarł układ z wierzycielami?”
„Proszę podać odpowiedź” - „NIE”
„Proszę je opisać” - brak odpowiedzi;
„Proszę podać powody, które pomimo powyższej sytuacji umożliwiają realizację zamówienia.
Nie trzeba podawać tych informacji, jeżeli wykluczenie wykonawców w tym przypadku stało
się obowiązkowe na mocy obowiązującego prawa krajowego bez żadnej możliwości
odstępstwa w sytuacji, gdy wykonawcy są pomimo to w stanie zrealizować zamówienie” brak odpowiedzi.
„Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa
członkowskiego UE?” - „Nie”.
„URL - Kod - Wydający” - brak odpowiedzi.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, pobrał odpis aktualny i odpis pełny z
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Agrobudova S.A. (Numer
0000523591). W Dziale 6, Rubryka 7 „Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji”, lp. 1 „Informacje o otwarciu
postępowania restrukturyzacyjnego albo o wszczęciu postępowania naprawczego, albo
wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne”. W lp. 2 „Informacje o ukończeniu
postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu przymusowej
restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „07.03.2019, Zakończenie przez zatwierdzenie
układu”. W lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak wpisu.
Zamawiający, pismem z dnia 30 września 2022 r., działając na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym wskazał, że
informacje wynikające ze złożonego oświadczenia wstępnego na formularzu JEDZ oraz
informacje wynikające z pobranego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS nie pozwala mu
na samodzielne i jednoznaczne stwierdzenie, w jaki sposób dokonać kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy wymaganej w części V ust. 2 SWZ szczególnie, iż wraz z ofertą
wykonawca nie złożył żadnych informacji lub dowodów pozwalających na jednoznaczne
wyjaśnienie powstałych wątpliwości na gruncie obu ww. dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 3 października
2022 r., wyjaśnił, że spółka AGROBUDOVA S.A. złożył oświadczenie wg. wzoru zał. Nr 2 ze
stanem prawnym na dzień składania ofert, tj. 23.09.2022 r. Dokument JEDZ został
prawidłowo wypełniony, a zawarte w nim informacje były aktualne na dzień składania oferty.
Wpisy, które są ujawnione w KRS dotyczą zgodnie Prawem Restrukturyzacyjnym: wpisu o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego, zatwierdzenia układu oraz co za tym idzie
wykreśleniu z funkcji nadzorczej Nadzorcy Sądowego (Dział 6, Rubryka 7, Podrubryka 1). W
przypadku gdy układ został wykonany nie dokonuje się wpisu w Dział 6, Rubryka 7, Lp. 3.
Wykonanie układu potwierdzane jest zawsze przez Sąd Rejonowy właściwy dla danego
podmiotu, na potwierdzenie czego złożył „prawomocne postanowienie Sądu Rejonowego
dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 20.04.2021 r. o wykonaniu układu.
Pismem z dnia 7 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 110 ust. 1
ustawy Pzp, podnosząc że w przedmiotowym postępowaniu wskazał w SWZ jedną z
przesłanek wykluczenia fakultatywnych tj. przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp , a
to w części V ust. 2 SWZ a tym samym odrzucił jego ofertę. Zamawiający wskazał m.in., że
badając złożone wyjaśnienia, oraz weryfikując złożone oświadczenia wraz z załącznikami
stwierdził, iż zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na art.
109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. Lider Konsorcjum Agrobudova S.A. (Numer KRS:
0000523591) zawarł układ z wierzycielami i taki stan rzeczy potwierdza podmiotowy środek
dowodowy jakim jest odpis z KRS wykonawcy. O ile zgodzić się należy z faktem, iż odpisy
KRS ww. podmiotu poprzez dokonane wpisy informują o wszczętym postępowaniu
restrukturyzacyjnym, które zakończyło się zatwierdzeniem układu („wpis: 0703.2019r.,
zakończenie przez zatwierdzenie układu”) o tyle przy obu wpisach widnieje odpowiednia
data ich wpisu: 16.08.2018r. i 03.10.2019r. Nadzorca sądowy został wykreślony wpisem z
dnia 03.10.2019r. W dziale 6 KRS nie dokonywano żadnych innych wpisów ani wykreśleń także w 2021 i 2022 roku, czego dowodzi odpis pełny z KRS. Wykonawca potwierdził
oświadczeniem z dnia 03.10.2022r. iż jego oświadczenie w JEDZ, że nie zawarł układu z
wierzycielami, jest prawidłowe. Winien zatem albo ww. wykazać, na co dowodem wg
powołanego wyżej Rozporządzenia jest odpis z KRS (do pobrania z ogólnodostępnego
publikatora w każdym momencie) albo wyjaśnić i udokumentować wskazywany stan rzeczy.
Wykonawca dołączył do oświadczenia informację - wydruk - niepodpisany przez podmiot
wydający - Postanowienie z dnia 20 kwietnia 2021r. sygn. akt. VIII GReu 19/20. Informacja
ta jest informacją podpisaną jedynie przez wykonawcę, natomiast nie jest w żaden sposób
uprawdopodobniony fakt wydania ww. postanowienia takiej treści, w szczególności nie jest to
kopia postanowienia sądowego (bez jakiejkolwiek pieczęci, podpisu, adnotacji sądowej itp. jedynie sam tekst na czystych stronach). Dodatkowo wykonawca stwierdził, iż ww.
postanowienie jest prawomocne. Nie przedstawił jednak na potwierdzenie powyższego
żadnych dowodów.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (...) w stosunku do którego otwarto
likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność została zawieszona, albo znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury”.
Przepis ten zawiera jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, która obejmuje m.in. każdy rodzaj układu z wierzycielami. Fakultatywne
przesłanki wykluczenia mogą być stosowane przez Zamawiającego według jego uznania,
odpowiednio do celów, jakie chce osiągnąć, dopuszczając do postępowania wykonawców o
określonych cechach.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamieścił stosowne postanowienie
dotyczące tej przesłanki wykluczenia a więc wskazał, że z postępowania zostanie
wykluczony ten wykonawca, który znajduje się w sytuacji wskazanej w tym przepisie.
Dokumentem, który - zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2415) oraz treścią SWZ - miał potwierdzać brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie ww. przepisu miał być „odpis lub informacja z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzona
nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji. W przypadku, gdy odpis jest dostępny bezpłatnie w publicznej bazie
danych zamawiający nie wymaga złożenia odpisu.”. I taki dokument Zamawiający pobrał. W
odpisie aktualnym z KRS wykonawcy Agrobudova S.A. - Lidera konsorcjum (Numer KRS:
0000523591) w Dziale 6, Rubryka 7 - Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji, w punkcie lp. 1 „Informacje o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo wszczęciu postępowania naprawczego,
albo wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt. VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne.” Natomiast w lp. 2 „Informacje o
ukończeniu postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu
przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „07.03.2019, Zakończenie przez
zatwierdzenie układu”, a w rubryce lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak jest
jakiegokolwiek wpisu. Powyższe (dane zawarte w aktualnym odpisie z KRS) pozostaje więc
w sprzeczności z treścią złożonego przez wykonawcę JEDZ we wskazanym zakresie.
Wykonawca, wpisując w JEDZ (Część III, sekcja C) „NIE” na pytanie czy wykonawca zawarł
układ z wierzycielami oraz, pozostawiając bez odpowiedzi prośbę o opis tej sytuacji, wskazał
na brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem
informacje zawarte w aktualnym odpisie z KRS nie zawierają informacji, że „układ został
wykonany” a zawierają informację o „Zakończeniu przez zatwierdzenie układu”. To KRS jest
przecież jedynym dokumentem, który w odniesieniu do wskazanej wyżej przesłanki
potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Także wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
wykazał, że sytuacja ta nie miała już miejsca w dniu składania ofert, a więc w dniu 23
września 20222 r. Wykonawca oświadczył bowiem, że JEDZ jest wypełniony prawidłowo a
dane w nim zawarte są aktualne. Na dowód czego przedłożył wydruk Postanowienia z dnia
20 kwietnia 2021r. w sprawie o sygn. akt. VIII GReu 19/20, z treści którego wynika, iż Sąd
Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych „postanawia: stwierdzić wykonanie układu zawartego
w przyspieszonym postępowaniu układowym dłużnika - AGROBUDOVA S.A. (.)”.
Wydruk ten - jak podkreślał Odwołujący - został pobrany z systemu
teleinformatycznego. Pobrany samodzielnie wydruk orzeczenia ma moc urzędowo
poświadczonego odpisu. Aby tak się stało musi jednak posiadać cechy umożliwiające jego
weryfikację z danymi zawartymi w systemie teleinformatycznym (art. 206 ust. ustawy z dnia
15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tj.: 2021r., poz. 1588 z późn. zm.) w zw. z art. 228
ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 15520)).
Tymczasem dokument pochodzący od sądu, a uzyskany z systemu teleinformatycznego
obsługującego postępowanie sądowe, ma moc dokumentu wydanego przez sąd, o ile ma
cechy umożliwiające jego weryfikację w tym systemie. Cechy umożliwiające identyfikacje
takiego dokumentu zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7
września 2016 r. w sprawie sposobu i cech umożliwiających weryfikację istnienia i treści
pisma w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe (Dz. U. z 2016 r.,
poz.1422). W myśl tych przepisów do weryfikacji istnienia i treści pisma konieczne jest, aby
zostało ono opatrzone informacją, która umożliwia jednoznaczne zweryfikowanie istnienia i
treści pisma w systemie teleinformatycznym. Weryfikacja istnienia i treści pisma następuje w
systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe i odbywa się za
pośrednictwem usługi udostępnianej na stronie internetowej. Informacja taka zawiera
niepowtarzalny identyfikator, który umożliwia weryfikację pisma z danymi zawartymi w
systemie teleinformatycznym: adres strony internetowej, na której jest udostępniana usługa;
oznaczenie danych adresowych sądu, od którego pochodzi pismo; informację o dacie,
godzinie, minucie i sekundzie, w której nastąpiło pobranie pisma; wskazanie ilości stron jakie
liczy pismo, oraz oznaczenie numeru każdej strony; nazwę pisma; klauzulę, że pismo
posiada moc pisma wydanego przez sąd, bez opatrywania go w pieczęć urzędową i podpis
upoważnionego pracownika. Cech tych przedłożony dokument nie posiada.
Brak jest także dowodów na to, że powoływane przez Odwołującego postanowienie
jest prawomocne, w tym dokumentów fakt ten potwierdzających.
W tym miejscu warto zauważyć, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Przygotowanie i zgromadzenie materiału procesowego (faktycznego i
dowodowego) należy do stron i uczestników postępowania. To oni powinni więc potwierdzić
prawdziwość lub nieprawdziwość twierdzeń o faktach, na które się powołują i przedstawić
stosowne dowody. A takich dowodów Odwołujący nie przedstawił. Tym samym Izba uznała,
że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .......................