Sygn. akt KIO 2651/22
WYROK
z dnia 24 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2022r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2022 r. przez wykonawcę P. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRUSZYNKA GASTRONOMIA P. P., ul.
Jarzębinowa 2A/1, 15-793 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Choroszcz - Szkoła Podstawowa im.
Henryka Sienkiewicza w Choroszczy
przy udziale wykonawcy E. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
REWOLUCJA-usługi cateringowe E. W., ul. Piaskowa 4, 18-100 Łapy zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie oferty wykonawcy E. W. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą REWOLUCJA-usługi cateringowe E. W., ul. Piaskowa 4, 18-100 Łapy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. Kosztami postępowania odciąża Odwołującego w części % i Zamawiającego w części
% Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem
tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Przystępującego - wykonawcy E. W. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą REWOLUCJA-usługi cateringowe E. W. na rzecz Odwołującego
kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych),
3.3. znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Choroszcz - Szkoła Podstawowa im. Henryka Sienkiewicza
w Choroszczy prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi przygotowania
i dostarczenia posiłków”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00320178/01.
W dniu 8 października 2022r. wykonawca - P. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P. P. PRUSZYNKA GASTRONOMIA (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 114 Pzp i art. 118 ust. 1 Pzp w zw. z
rozdziałem IV pkt 2 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E.
W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą REWOLUCJA-Usługi Cateringowe E. W.
(dalej: „Przystępujący”), podczas gdy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej powołał się na zasoby innego podmiotu, tj. MEG sp. z o.o., co czyni ofertę
niezgodną z przepisami Pzp;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziałem IV pkt 2 SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że nie wykazał on spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 2 SWZ w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, bowiem
Przystępujący nie jest uprawniony do prowadzenia działalności gastronomicznej w zakresie
produkcji od surowca do wyrobu gotowego dań kulinarnych na potrzeby usług cateringowych
przewożonych środkiem transportu w ramach lokalizacji wskazanej w ofercie, tj. w zakładzie
przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziałem IV pkt 4 ppkt 1 SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia
warunku udziału w postępowania określonego w rozdziale IV pkt 4 ppkt 1 SWZ w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia, bowiem usługi wskazane
przez Przystępującego w wykazie usług nie potwierdzają spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziałem IV pkt 4 ppkt 2 SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 4 ppkt 2 SWZ w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania osobą skierowaną do
realizacji zamówienia, bowiem osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób nie
posiada wymaganego doświadczenia;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziałem IV pkt 4 ppkt 3 SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowania określonego w rozdziale IV pkt 4 ppkt 3 SWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania pojazdem służącym do przewozu
posiłków na potrzeby realizacji zamówienia, bowiem pojazdy wskazane przez Wykonawcę w
wykazie pojazdów mogą być wykorzystywane do przewozu dań kulinarnych
wyprodukowanych wyłącznie we własnym zakładzie Wykonawcy zlokalizowanym przy ul.
Piaskowej 4 w Łapach, a nie w zakładzie wskazanym w ofercie na potrzeby realizacji
zamówienia przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku;
6) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 3 Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej - REWOLUCJA-Usługi Cateringowe E. W., pomimo że
oferta Wykonawcy polega odrzuceniu, a w konsekwencji nie podlega ocenie na podstawie
kryteriów oceny ofert.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez REWOLUCJA-Usługi Cateringowe E. W.;
b) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
c) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę - REWOLUCJA-Usługi
Cateringowe E. W.;
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego według faktury
przedłożonej na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 2 SWZ
wskazał, że o udzielenie zmówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej. Zgodnie z treścią powołanego postanowienia SWZ: Warunek
zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ważną decyzję Państwowego
Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą do prowadzenia działalności gastronomicznej w
zakresie produkcji od surowca do wyrobu gotowego dań kulinarnych na potrzeby usług
cateringowych przewożonych środkiem transportu lub posiada zaświadczenie Państwowego
Inspektora Sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli
organów państwowej inspekcji sanitarnej w zakresie produkcji od surowca do wyrobu
gotowego dań kulinarnych na potrzeby usług cateringowych przewożonych środkiem
transportu.
Wykonawca - REWOLUCJA-Usługi Cateringowe E.W. złożył formularz ofertowy, w
którym oświadczył, że zobowiązuje się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia
wytwarzać/przygotowywać posiłki w miejscu zlokalizowanym pod adresem: ul. Mickiewicza
103 w Białymstoku. Ponadto Wykonawca załączył do formularza ofertowego zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby wg załącznika nr 4, z którego wynika, że w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca będzie polegał na
zasobach podmiotu MEG sp. z o.o. z siedzibą w Łapach. Wskazany podmiot udostępniający
zasoby zobligował się do udostępnienia zakładu (kuchni z zapleczem) zlokalizowanym pod
adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.2. SWZ wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymaga złożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci: decyzji Państwowego Inspektora
Sanitarnego zatwierdzającą do prowadzenia działalności gastronomicznej w zakresie
produkcji od surowca do wyrobu gotowego dań kulinarnych na potrzeby usług cateringowych
przewożonych środkiem transportu lub posiada zaświadczenie Państwowego Inspektora
Sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
państwowej inspekcji sanitarnej w zakresie produkcji od surowca do wyrobu gotowego dań
kulinarnych na potrzeby usług cateringowych przewożonych środkiem transportu.
Wykonawca złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia nr
BŻ.9025.229.2021 o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej wystawionego na rzecz podmiotu udostępniającego zasoby,
tj. MEG sp. z o.o., z którego wynika, że wskazany podmiot jest uprawniony do prowadzenia
zakładu zlokalizowanego pod adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku w zakresie w
zakresie produkcji dań kulinarnych oraz ich transportu na potrzeby usług cateringowych
zatwierdzonym środkiem transportu.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego znamiennym jest, że Przystępujący
nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gastronomicznej w zakresie produkcji od
surowca do wyrobu gotowego dań kulinarnych na potrzeby usług cateringowych
przewożonych środkiem transportu w ramach zakładu gastronomicznego zlokalizowanego
pod adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku, który został przez Przystępującego
wskazany w formularzu ofertowym, jako miejsce, w którym Przystępujący zobowiązuje się w
okresie realizacji przedmiotu zamówienia wytwarzać/przygotowywać posiłki. Podmiotem
posiadającym uprawnienia do produkcji dań kulinarnych oraz ich transportu na potrzeby
usług cateringowych w odniesieniu do wskazanego zakładu i prowadzącym ten zakład jest
wyłącznie MEG sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, na którego zasoby Przystępujący się
powołał. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i
żywienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2021 ze zm.) zakłady, o których mowa w art. 61, mogą
rozpocząć działalność po zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach
określonych w ust. 2, po uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów, zaś zgodnie z art. 63 ust. 1a
powołanej ustawy zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu
działającego na rynku spożywczym prowadzącego zakład. Z powyższego wynika, że posiłki
mogą być przygotowywane w ramach zatwierdzonego zakładu wyłącznie przez podmiot,
który został zweryfikowany i wskazany przez Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w decyzji zatwierdzającej lub zaświadczeniu o wpisie jako podmiot zgłaszający i
prowadzący ten zakład, a ponadto wytworzone posiłki mogą być przewożone z tego zakładu
na potrzeby usług cateringowych wyłącznie przez zatwierdzony w ramach danego zakładu
środek transportu.
Według Odwołującego opisane powyżej działanie należy zakwalifikować jako
powołanie się przez Przystępującego na zasoby innego podmiotu w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV pkt 2 SWZ w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej na potrzeby
wskazanej w ofercie lokalizacji, co jest niezgodne z Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w
zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest
jednym z czterech rodzajów warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 112 ust.
2 Pzp. Wskazany rodzaj warunku udziału reguluje art. 114 Pzp. Znamiennym jest, że
uprawnienie do powołania się na zasoby innego podmiotu w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie obejmuje warunku uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 118 ust.
1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Uprawnienie wykonawców
do opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków
dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 112 ust. 2 Pzp warunków udziału w
postępowaniu o charakterze podmiotowym. Dyspozycja przytoczonego przepisu nie
przewiduje uprawnienia do powołania się zasoby innego podmiotu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Tym samym wykonawca
nie może skorzystać z instytucji udostępnienia zasobów w zakresie dotyczącym uprawnień
do prowadzenia określonego rodzaju działalności.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobligowany jest odrzucić
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem oferta
Przystępującego jest niezgodna z przepisami ustawy.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z
rozdziałem IV pkt 2 SWZ Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone wyżej okoliczności winny
zostać również zakwalifikowane jako niespełnianie przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 2 SWZ. Skoro bowiem Przystępujący
oświadczył w formularzu ofertowym, że zobowiązuje się w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia wytwarzać/przygotowywać posiłki w miejscu zlokalizowanym pod adresem: ul.
Mickiewicza 103 w Białymstoku, zaś nie posiada on uprawnień do prowadzenia działalności
gastronomicznej w zakresie produkcji od surowca do wyrobu gotowego dań kulinarnych na
potrzeby usług cateringowych przewożonych środkiem transportu w ramach wskazanego
zakładu gastronomicznego przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku - bowiem uprawnienia te
przysługują wyłącznie innemu podmiotowi, tj. MEG sp. z o.o. - to niewątpliwym jest, że
Przystępujący nie spełnia powołanego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
podkreślił, że element formularza ofertowego zawierający oświadczenie i zobowiązanie
Przystępującego w przedmiocie miejsca wytwarzania/przygotowywania posiłków, z którego
będą one dostarczane do siedziby Zamawiającego, stanowi element oferty sensu stricte,
toteż nie podlega zmianie ani uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.
Powyższe w opinii Odwołującego wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty
uregulowaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z
rozdziałem IV pkt 4 ppkt 1 SWZ Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 4
ppkt 1 SWZ wskazał, że o udzielenie zmówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczący doświadczenia. Zgodnie z treścią powołanego postanowienia SWZ (z
uwzględnieniem zmienionej treści SWZ opublikowanej na stronie prowadzonego
postępowania): Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie co
najmniej 3 usługi podobne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przez usługę podobną
rozumie dostarczanie posiłków składających się z zupy, II dania i napoju w ilości co najmniej
250 szt. dziennie, w ramach jednego zamówienia (umowy), przez okres co najmniej 6
kolejnych miesięcy. Tym samym wykonawca na potrzeby potwierdzenia spełniania
przytoczonego warunku udziału w postępowaniu zobligowany jest wykazać się realizacją 3
usług, z których każda spełnia łącznie wskazane poniżej wymagania: - polega na
dostarczaniu posiłków, które co istotne muszą składać się z trzech elementów:
zupy, drugiego dania i napoju;
- posiłki muszą być dostarczane w ilości co najmniej 250 szt. dziennie;
- okres dostarczania posiłków spełniających powyższe wymagania musi wynosić co
najmniej 6 kolejnych, tj. następujących po sobie, miesięcy.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.3 SWZ wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczania
wymaga złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane
należycie, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie lub są wykonywane należycie (...).
Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w
postaci wykazu usług wg załącznika nr 6 do SWZ oraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług. Jednak Przystępujący w złożonym wykazie usług w kolumnie „rodzaj
usługi” wskazał: Przygotowywanie i dostarczanie posiłków, natomiast nie określił rodzaju
tych posiłków oraz nie wskazał, zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, że każda
z usług polega na dostarczaniu posiłków, które składały się z trzech elementów: zupy,
drugiego dania i napoju. Podkreślenia wymaga, że to wykaz usług stanowi podmiotowy
środek dowodowy, który potwierdza wykonanie określonych usług, a wiec posiadane przez
wykonawcę doświadczenie. To w wykazie robót usług wykonawca wskazuje wymagane
przez Zamawiającego informacje jak rodzaj wykonanych usług, które odpowiadają zakresowi
i treści warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy wykonawca jest zobligowany
przedstawić Zamawiającemu wykaz zawierający treść, która w pełni potwierdza spełnianie
określonego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. Referencje jedynie potwierdzają
należyte wykonanie tych usług. Powyższe w opinii Odwołującego potwierdza, że
Przystępujący w złożonym wykazie nie przedstawił treści potwierdzającej spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do zakresu usługi, co nie pozwala uznać, że wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił także, że Przystępujący nie spełnił również dwóch pozostałych
wymagań określonych w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. dostarczania 250 szt.
posiłków dziennie oraz ich dostarczania przez 6 kolejnych miesięcy. Podkreślił, że w związku
z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na
obszarze Rzeczypospolitej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 poz. 491) oraz rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych
ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1758) zostały wprowadzone liczne ograniczenia i zakazy z uwagi na rozprzestrzenianie
się wirusa COVID-19.
W roku szkolnym 2020/2021 doszło do czasowego zamknięcia placówek
oświatowych stanowiących szkoły podstawowe. Zgodnie z informacją z Ministerstwa
Edukacji i Nauki, dostępną jako podsumowanie roku szkolnego na stronie
, w roku
szkolnym 2020/2021:
- od 24 października 2020 r. uczniowie klasy IV-VIII szkoły podstawowej oraz
uczniowie szkół ponadpodstawowych (od 19 października 2020 r. uczniowie szkół
ponadpodstawowych (w strefie żółtej i czerwonej) do 16 maja 2021 r. - kształcenie na
odległość;
- od 9 listopada 2020 r. do 17 stycznia 2021 r. - klasy I-III szkoły podstawowej
przeszły na kształcenie na odległość;
Wskazane powyżej okresy kształcenia na odległość i nakaz nauki zdalnej zostały
określone rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 sierpnia 2020 r. w
sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 1960 ze
zm.). W roku szkolnym 2021/2022 doszło do czasowego zamknięcia placówek oświatowych
stanowiących szkoły podstawowe. Zgodnie z informacją z Ministerstwa Edukacji i Nauki,
dostępną jako podsumowanie roku szkolnego na stronie :
W roku szkolnym 2021/2022 uczniowie wrócili do nauki stacjonarnej. Kształcenie na
odległość obowiązywało w ograniczonym wymiarze. W trybie zdalnym szkoły funkcjonowały
w okresie od 20 grudnia 2021 r. do 9 stycznia 2022 r. (...) W formie zdalnej od 27 stycznia
do 20 lutego 2022 r. kształcili się także uczniowie klas V-VIII szkół podstawowych oraz
wszystkich klas szkół ponadpodstawowych. Przedszkolaki i uczniowie klas I-IV szkół
podstawowych kontynuowali w tym czasie naukę w trybie stacjonarnym. Wskazane powyżej
okresy kształcenia na odległość i nakaz nauki zdalnej zostały określone rozporządzeniem
Ministra Edukacji Narodowej z dnia 13 grudnia 2021 r. w sprawie czasowego ograniczenia
funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2021 r. poz. 2301 ze zm.)
W świetle powyższego, z uwagi na wskazane okresy kształcenia na odległość w roku
szkolnym 2020/2021 oraz w roku szkolnym 2021/2022, co wiązało się z całkowitym
zamknięciem placówek oświatowych będących szkołami podstawowymi, niemożliwym było
zapewnienie dostawy posiłków przez okres kolejnych, następujących po sobie 6 miesięcy jak wymaga tego warunek udziału w postępowaniu - oraz utrzymanie ilości dostarczanych
posiłków w liczbie co najmniej 250 szt. dziennie. W konsekwencji usługa wymieniona przez
Przystępującego w poz. 2 dotycząca usługi zrealizowanej w roku szkolnym 2021/2022 na
rzecz szkoły podstawowej, oraz usługa wskazana w poz. 4 zrealizowana w roku szkolnym
2020/2021 na rzecz szkoły podstawowej nie pozwala na uznanie, że spełniają one warunek
udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył także, że już z samych referencji
przedłożonych przez Przystępującego, tj. referencji z dnia 1 sierpnia 2022 r. wystawionej
przez Szkołę Podstawową nr 52 oraz referencji z dnia 22 lipca 2022 r. wystawionej przez
Szkołę Podstawową w Kleosinie - wynika, że doszło do okresowego zamknięcia szkoły, zaś
faktyczna dzienna ilość dostarczonych posiłków była inna z uwagi na okresy nauki zdalnej,
niż zadeklarowana przez Wykonawcę w wykazie usług, co winno niewątpliwie zwrócić uwagę
Zamawiającego i wywołać uzasadnione wątpliwości.
W opinii Odwołującego powyższe działanie Przystępującego nosi również znamiona
świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, bowiem Wykonawca miał pełną
świadomość, że z uwagi na zamknięcie placówek oświatowych lub ograniczenie ich pracy,
dzienna dostarczana ilość posiłków była inna niż zadeklarowana.
Powyższe wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty uregulowaną w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziale IV
pkt 4 ppkt 2 SWZ Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 4 ppkt 2 SWZ
wskazał, że o udzielenie zmówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący
dysponowania osobą skierowaną do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią powołanego
postanowienia SWZ (z uwzględnieniem zmienionej treści SWZ opublikowanej na stronie
prowadzonego postępowania): Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje osobą do realizacji zamówienia tj. szefa kuchni, który posiada dyplom uzyskania
tytułu zawodowego mistrza w zawodzie kucharza uzyskany przed komisją egzaminacyjną
izby rzemieślniczej na podstawie art. 3 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 22 marca 1989 r. o
rzemiośle (t.j., Dz. U. z 2020 poz. 2159 zm.) lub wydany na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie letnie
doświadczenie na stanowisku szefa kuchni.
Zdaniem Odwołującego analiza przytoczonej treści prowadzi do wniosku, że
wykonawca na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
zobligowany jest wykazać, że dysponuje osobą, która łącznie spełnia wskazane poniżej
wymagania:
- osoba będąca szefem kuchni posiadająca dyplom uzyskania tytułu zawodowego
mistrza w zawodzie kucharza uzyskany przed komisją egzaminacyjną izby rzemieślniczej na
podstawie art. 3 ust 1 pkt 2 ustawy o rzemiośle lub wydany na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów;
- osoba posiadająca co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku
szefa kuchni po uzyskaniu wskazanych powyżej uprawnień zawodowych.
Według Odwołującego istotne jest, że Zamawiający w treści warunku wskazał
określony rodzaj zawodu, tj. szef kuchni, z którym powiązał obowiązek legitymowania się
uprawnieniami zawodowymi do wykonywania tego zawodu stwierdzonymi dyplomem
uzyskania tytułu zawodowego mistrza w zawodzie kucharz, zaś w dalszej kolejności określił
obowiązek legitymowania się co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, który to
okres winien być liczony od spełnienia wymogu uzyskania uprawnień, a w ślad za tym
uzyskaniu stanowiska szefa kuchni. Za przytoczoną powyżej interpretacją warunku udziału
w postępowaniu przemawia także rodzaj zawodu jakim jest szef kuchni. Zgodnie z
klasyfikacją zawodów zawód szefa kuchni (kuchmistrza) jest określony kodem 343402, zaś
do wykonywania wskazanego zawodu wymagane są kwalifikacje zawodowe w zawodzie
kucharz. Innymi słowy aby zajmować stanowisko szefa kuchni niezbędnym jest uprzednie
posiadanie uprawnień w zawodzie kucharza.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w
postaci wykazu osób wg załącznika nr 7 do SWZ oraz dyplom mistrzowski dotyczący Pani E.
W.. Jak wynika ze złożonego dyplomu Pani E. W. uzyskała tytuł mistrza w zawodzie kucharz
w dniu 24 czerwca 2020 r. W świetle powyższego, wg stanu na dzień złożenia wykazu, nie
może legitymować się co najmniej 5 letnim doświadczeniem na stanowisku szefa kuchni,
bowiem zawód kucharza - będący warunkiem sine qua non do zajmowania stanowiska
szefa kuchni - może wykonywać dopiero od 24 czerwca 2020 r. Wskazany przez
Przystępującego w wykazie 10 letni okres doświadczenia w żadnej mierze nie koresponduje
z powyższymi ustaleniami.
Końcowo należy zauważyć, że Zamawiający we wzorze wykazu osób, stanowiącego
załącznik nr 7 do SWZ wskazał pod tabelą, że do wykazu należy załączyć dowody
potwierdzające uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe kucharza. Przystępujący nie
przedstawił dowodów dotyczących zadeklarowanego doświadczenia.
Powyższe wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty uregulowaną w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z rozdziale IV
pkt 4 ppkt 3 SWZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 4 ppkt 3 SWZ
wskazał, że o udzielenie zmówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący
dysponowania pojazdem służącym do przewozu posiłków na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie z treścią powołanego postanowienia SWZ (z uwzględnieniem zmienionej treści
SWZ opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania): Warunek zostanie spełniony
jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdem służącym do przewozu posiłków na
potrzeby realizacji zamówienia, na który została wydana ważna decyzja o spełnianiu
wymogów sanitarnych. Odwołujący podkreślił, że posiłki przygotowywane w ramach
zatwierdzonego zakładu mogą być przewożone z tego zakładu na potrzeby usług
cateringowych wyłącznie przez zatwierdzony w ramach danego zakładu środek transportu.
Natomiast Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu pojazdów
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wg załącznika nr 8 do SWZ, w którym
wskazał dwa pojazdy: - Renault Trafic o nr rej. BIA 42978, - Peugeot Partner o nr rej. BI
545AG. Oba wskazane pojazdy zostały zatwierdzone przedłożoną przez Przystępującego
decyzją Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku z dnia 27
sierpnia 2018 r. nr: HŻ.438/D/18. Z powołanej decyzji jednoznacznie wynika, że Organ w
ramach zakładu: Zakład Usług Cateringowych 18-100 Łapy ul. Piaskowa 4, prowadzonego
przez Przystępującego, zatwierdza oba wskazane powyżej środki transportu do przewozu
dań kulinarnych wyprodukowanych we własnym zakładzie. Tym samym zgodnie z decyzją
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku wskazane przez
Przystępującego pojazdy mogą być wykorzystywane do przewozu dań kulinarnych
wyprodukowanych wyłącznie we własnym zakładzie Przystępującego zlokalizowanym przy
ul. Piaskowej 4 w Łapach. Natomiast Przystępujący w formularzu oferty oświadczył, że
zobowiązuje się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia wytwarzać/przygotowywać
posiłki w miejscu zlokalizowanym pod adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku.
Natomiast jak wynika z powyższych ustaleń, Przystępujący nie może wykorzystać środków
transportu wskazanych w wykazie pojazdów, tj. Renault Trafic o nr rej. BIA 42978 i Peugeot
Parnter o nr rej. BI 545AG do przewozu dań kulinarnych wyprodukowanych w innym
zakładzie, niż wynikający z decyzji zatwierdzającej, który to zakład jest zlokalizowany przy ul.
Piaskowej 4 w Łapach. Tym samym nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania wymaganym pojazdem.
Uzupełniająco należy wskazać, że w przypadku zakładu - którego lokalizację
Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku, w
którym zobowiązał się wytwarzać/przygotowywać posiłki na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia - Wykonawca nie dysponuje środkiem transportu zatwierdzonym w ramach tego
zakładu. Jak wynika z zaświadczenia nr BŻ.9025.229.2021 o wpisie do rejestru zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej wystawionego
na rzecz podmiotu udostępniającego zasoby, tj. MEG sp. z o.o., dania kulinarne
wyprodukowane w zakładzie przy ul. Mickiewicza 103 pomogą być przewożone z tego
zakładu wyłącznie zatwierdzonym środkiem transportu tj. IVECO nr rej. BI 556CC (Decyzja
nr HŻ.367/D/19 z dnia 19 czerwca 2019 r.). Wskazany środek transportu, który jest
niezbędny do realizacji usług cateringowych z zakładu przy ul. Mickiewicza 103 w
Białymstoku, nie został ujęty w wykazie pojazdów. Ponadto z zobowiązania MEG sp. z o.o. z
siedzibą w Łapach jako podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 4 złożony z ofertą)
wynika, że wskazany podmiot zobligował się do udostępnienia wyłącznie zakładu (kuchni z
zapleczem) zlokalizowanym pod adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku, toteż
wykorzystanie przez Wykonawcę pojazdu IVECO nr rej. BI 556CC nie jest możliwe.
Konkludując, Wykonawca nie dysponuje zasobem innego podmiotu w postaci pojazdu
IVECO nr rej. BI 556CC, który stanowi środek transportu do przewozu posiłków
wyprodukowanych w zakładzie przy ul. Mickiewicza 103.
Powyższe wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty uregulowaną w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty w nim zawarte.
Przystępujący w zakreślonym terminie zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego. W złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutu nr 1
wskazał, że Odwołujący pominął w swojej argumentacji zarówno literalną treść SWZ jak i
samego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Po pierwsze z treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów wynika, że podmiot MEG sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia
potencjału technicznego, poprzez udostępnienie kuchni wraz ze sprzętem oraz całym
zapleczem kuchennym, które znajduje się w budynku przy ul. Mickiewicza 103 w
Białymstoku. Z literalnego brzmienia zobowiązania, nie sposób wywnioskować, że MEG sp.
z o.o. udostępniła posiadane decyzje czy też zezwolenia. Co więcej, analizując treść
poszczególnych warunków SWZ jak i zobowiązania należy stwierdzić, że złożenie
zobowiązanie miało charakter nadmiarowy, gdyż zamawiający nie skonstruował warunku
udziału w postępowaniu, który referowałby do zaplecza kuchennego. Niemniej Przystępujący
zdecydował się na przedłożenie wskazanego zobowiązania, z uwagi na fakt, że zamierza
skorzystać ze wskazanej lokalizacji ewentualnie zamierza skorzystać z usług
podwykonawcy. Po drugie zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął także literalną
treść zapisów SWZ, próbując skonstruować warunki, które nie zostały wyartykułowane przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał posiadania ważnej decyzji Państwowego Inspektora
Sanitarnego. Zamawiający nie wymagał, aby wskazana decyzja była powiązana z lokalizacją
wskazaną w ofercie. Należy przy tym zaznaczyć, że warunki sformułowane były jasne i
precyzyjne, tym samym nie wzbudzały jakichkolwiek wątpliwości. Niemniej z ostrożności
procesowej należy zauważyć, że za postanowienia niejasne lub nieprecyzyjne należy
interpretować na korzyść wykonawcy składającego ofertę. Innymi słowy to Zamawiający
ponosi odpowiedzialność za sformułowania niejednoznaczne, której to nie może przerzucać
na wykonawcę.
Ponadto Przystępujący podkreślił, że posiada decyzję, o której mowa w SWZ,
jednocześnie z ostrożności przedstawił decyzję dot. MEG sp. z o.o. Tym samym
Przystępujący spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w SWZ.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zdolności technicznej lub zawodowej
dotyczącego dysponowania pojazdem służącym do przewozu posiłków na potrzeby realizacji
zamówienia wskazał, że w treści SWZ Zamawiający nie zastrzegł, że wskazany pojazd musi
być „przypisany” do lokalizacji wskazanej w ofercie. Niezależnie od powyższego należy
zauważyć, że Przystępujący posiada decyzję zezwalającą na transportu dań kulinarnych
wyprodukowanych we własnym zakresie środkami transportu, w tym pojazdami wskazanymi
w wykazie jak i pojazdem IVECO nr rej BI 556CC. Co istotne z treści decyzji wynika, że
Państwowa Inspekcja Sanitarna zatwierdziła i zezwoliła na transport dań kulinarnych
wyprodukowanych we własnym zakresie we wszystkich zakładach, w których firma prowadzi
produkcję. Otrzymana decyzja zatwierdzająca umożliwiła użyczenie środka transportu w
postaci IVECO BI 556CC do firmy MEG sp. z o.o. jako środka transportu koniecznego do
zatwierdzenia zakładu firmy MEG sp. z o.o. w systemie usług cateringowych. Państwowy
Inspektor Sanitarnych nie dostrzegł przeciwwskazań, aby środek transportu zatwierdzony w
firmie Rewolucja był użyczany wedle potrzeb do firmy MEG sp. z o.o., której udziałowcami
większościowymi jest Przystępujący - E.W. oraz jej małżonek G. W..
W opinii Przystępującego również zarzut dotyczący braku wskazania w wykazie
rodzaju usług czy obejmowały one zupę, drugie danie i napój wyjaśnił, że przedłożony przez
niego wykaz usług został przygotowany w oparciu o wzór przygotowany przez
Zamawiającego, który w tabeli a priori wypełnił kolumnę - rodzaj usługi tj. „przygotowanie i
dostarczenie posiłków”. Powyższe działanie Zamawiającego należało interpretować, że
pozostawienie bez zmian kolumny „Rodzaj usługi” będzie wystarczające dla poprawnego
wypełnienia podmiotowego środka dowodowego. Co więcej gdyby, Zamawiający miał
wątpliwości w tym zakresie, to niewątpliwe wezwałby Przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień. Niemniej jednak Przystępujący wyjaśnił, że wszystkie wskazane
umowy referencyjne odpowiadały wymogom stawianym w niniejszym Postępowaniu przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący nie realizował dostaw nieprzerwanie
przez 6 miesięcy z uwagi na ograniczenia epidemiczne i kształcenie na odległość wskazał,
że argumentacja ma charakter ogólnikowy. Odwołujący nie podołał ciężarowi udowodnienia
okoliczności na które się powołuje i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których
wynikałoby, że zamówienia wskazane w wykazie przez Przystępującego nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zauważył, że sam Odwołujący
wskazał, że w 2021-2022 r.: „Przedszkolaki i uczniowie klas I-IV szkół podstawowych
kontynuowali w tym czasie naukę w trybie stacjonarnym”, co oznacza, że sama
argumentacja Odwołującego nie stanowi podważenia dostaw wskazanych w wykazie, a
wręcz przeciwnie, potwierdza fakty, które wskazał Przystępujący.
Ponadto według Przystępującego Odwołujący pomija fakt, że standardem w
zamówieniach takich jak w niniejszym Postępowaniu (OPZ pkt 4), jest zawieranie
następującego zapisu: „Usługi w zakresie dożywiania świadczone będą w czasie pobytu
dzieci w szkole, w dniach nauki szkolnej, z wyłączeniem okresów: przerw świątecznych, ferii
zimowych i letnich, obowiązujących w kraju świąt państwowych i kościelnych oraz innych
dodatkowych dni wolnych od nauki wyznaczonych przez dyrektora szkoły. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zgłoszenia z minimum 3 dniowym wyprzedzeniem rezygnacji z
dostawy posiłków w dzień, w którym nie będą odbywać się zajęcia. ” Oznacza to, że nie
każdy okres, w którym dostawy nie były świadczone, będzie kwalifikowany jako przerwa w
świadczeniu usług. Taka ścisła wykładnia pojęcia „przerwa” musiałaby prowadzić do
stwierdzenia, że nie żaden z wykonawców nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje na okres 20 grudnia
2021 r. do 9 stycznia 2022 r., czyli okres tzw. zimowej przerwy świątecznej, kiedy to nie jest
prowadzona nauka w szkołach, tym samym nie są wtedy świadczone usługi cateringowe.
Odwołujący nie wykazał w jakie miesiące, nie doszło do realizacji zamówień tudzież, w
których miesiącach dostarczono mniejszą ilość posiłków niż 250 dziennie. Niemniej z
ostrożności procesowej Przystępujący przedstawił jako dowód faktury za poszczególne
miesiące, które to przeczą okolicznościom podnoszonym przez Zamawiającego.
Według Przystępującego, Odwołujący w sposób dowolny interpretuje warunki
postawione przez Zamawiającego gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
dysponuje osobą do realizacji zamówienia tj. „szefa kuchni, który posiada dyplom uzyskania
tytułu zawodowego mistrza w zawodzie kucharza uzyskany przed komisją egzaminacyjną
izby rzemieślniczej na podstawie art. 3 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 22 marca 1989 r. o
rzemiośle (t.j., Dz. U. z 2020 poz. 2159 zm.) lub wydany na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie letnie
doświadczenie na stanowisku szefa kuchni.”. Konstrukcja wskazanego warunku, a w
szczególności zastosowanie spójnika oraz oznacza, że w istocie wykonawca dysponował
osobą, co do której istniały dwa wymogi. Po pierwsze wskazana osoba musi posiadać: tytułu
zawodowego mistrza w zawodzie kucharza i po drugie wskazana osoba powinna posiadać,
co najmniej 5. letnie doświadczenie na stanowisku szefa kuchni. Tymczasem Odwołujący w
swojej argumentacji dokonuje modyfikacji powyższego warunku, poprzez skonstruowanie
wymogu doświadczenia 5-letniego nie na stanowisku szefa kuchni, a na stanowisku mistrza
w zawodzie kucharza, tudzież szefa kuchni z takim tytułem.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wprowadził definicji szefa kuchni, a na
pewno nie wskazał, że szefem kuchni może być wyłącznie osoba posiadająca tytuł
zawodowy mistrza w zawodzie kucharza. Co istotne z treści samego warunku można
wnioskować, że Zamawiający odróżnia te dwa pojęcia i nie stosuje ich zamiennie. Z tego
względu należało przyjąć, że Zamawiający nie wymagał, aby 5-letnie doświadczenie szefa
kuchni miała osoba posiadająca określony tytuł zawodowy. Wbrew twierdzeniem
Odwołującego do wykonywania pracy jako szef kuchni nie są potrzebne specjalne
uprawnienia. Wskazał także, że zgodnie § 6 Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z
dnia 10 stycznia 2017 r. w sprawie egzaminu czeladniczego, egzaminu mistrzowskiego oraz
egzaminu sprawdzającego, przeprowadzanych przez komisje egzaminacyjne izb
rzemieślniczych (Dz. U. poz. 89 z późn. zm.) do egzaminu mistrzowskiego dopuszcza się
osobę, która m.in. posiada najmniej trzyletni okres wykonywania zawodu, w którym zdaje
egzamin, po uzyskaniu tytułu zawodowego, albo co najmniej sześcioletni okres wykonywania
zawodu, w którym zdaje egzamin, łącznie przed uzyskaniem i po uzyskaniu tytułu
zawodowego. Tym samym, ze względu na samą treść wskazanego przepisu można
wnioskować, że istnieje możliwość wykonywania zawodu bez tytułu mistrzowskiego, co
więcej jego wykonywanie jest konieczne do uzyskania tytułu. Przystępujący wyjaśnił, że
przedłożył podmiotowy środek dowodowy w postaci wydruku z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej, z którego wynika, że Pani E. W. prowadzi
działalność gospodarczą od 2012 r., której przedmiotem działalności jest catering jak i
przygotowywanie i podawanie napojów. W trakcie całej swojej działalności E. W. pełniła
funkcję szefa kuchni tj. była odpowiedzialna za przygotowywanie menu posiłków
cateringowych, przy uwzględnieniu zapotrzebowania kalorycznego jak i mikro oraz
makroskładników potraw. Jednocześnie E. W.była odpowiedzialna za zarządzanie zespołem
zatrudnianych pracowników. Wskazana działalność odpowiada definicji słownikowej „szefa
kuchni” — „szef kuchni: osoba decydująca o tym, jakie potrawy podawane są w danej
restauracji, w jaki sposób są one przygotowywane oraz kierująca pracownikami kuchni”.
Ponadto od 2010 r. E. W.zawierała szereg umów o wykonanie zamówienia publicznego,
których przedmiotem były usługi cateringowe, gdzie w trakcie postępowań przetargowych,
była wskazywana jako szef kuchni, co nigdy nie było kwestionowane przez Zamawiających.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła wykonawcę E. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
REWOLUCJA-usługi cateringowe E. W. do udziału w postępowaniu po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, dokumentów złożonych przez
Przystępującego do akt postępowania odwoławczego na rozprawie stwierdzając, że stan
faktyczny został przedstawiony w pismach procesowych Odwołującego i Przystępującego
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1, 2 oraz 6 odwołania.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 114 Pzp w odniesieniu do uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest
niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp
odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Przypomnieć należy, że Przystępujący w formularzu oferty w punkcie 1) wskazał, że
„Zobowiązuje się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia wytwarzać/przygotowywać
posiłki w następującym miejscu: ul. Mickiewicza nr 103 w miejscowości Białystok kod 15-232
Białystok”.
Przystępujący wraz ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego o
następującej treści: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
prowadzonym przez Szkołę Podstawową imienia Henryka Sieniewicza w Choroszczy pn.
„Świadczenie usługi przygotowania i dostarczenia posiłków” numer postępowania:
SP.071.48-2.2022 dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdz.
IV SWZ: podmiot udostępniający zasoby na podstawie art. 118 Pzp zobowiązuje się do
oddania do dyspozycji wykonawcy: Rewolucja - usługi cateringowe E. W.przy wykonywaniu
zamówienia zasoby, w zakresie: potencjał techniczny (...) udostępnienie kuchni wraz ze
sprzętem oraz z całym zapleczem kuchennym kuchnia wraz z zapleczem znajduje się w
budynku przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych Przystępujący przedłożył decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego z dnia 27 sierpnia 2018r., nr HŻ/438/D/18 z której wynika, że miejscem
wytwarzania posiłków przez E.W.prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
REWOLUCJA-usługi cateringowe E.W. jest Zakład Usług Cateringowych ul. Piaskowa 4, 18
- 100 Łapy.
Zamawiający pismem z dnia 22 września 2022r. działając na podstawie art. 128 ust.
1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia złożonych podmiotowych środków
dowodowych wskazując, że „w związku ze wskazaniem w złożonej ofercie miejsca
wytwarzania posiłków: 15-232 Białystok, ul. Mickiewicza 103, proszę o uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych o decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów podlegają urzędowej kontroli organów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej w w/w lokalizacji, w terminie do dnia 27.09.2022 r.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył zaświadczenie nr
BŻ.9025.229.2021 o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej wystawionego dla firmy MEG sp. z o.o., tj. podmiotu
udostępniającego zasoby, z którego wynika, że wskazany podmiot jest uprawniony do
prowadzenia zakładu zlokalizowanego pod adresem: ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku w
zakresie w zakresie produkcji dań kulinarnych oraz ich transportu na potrzeby usług
cateringowych zatwierdzonym środkiem transportu.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba stwierdziła, że Przystępujący po
pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale
IV ust. 2 SWZ, gdyż nie wykazał, że posiada uprawnienia do prowadzenia działalności
gastronomicznej w zakładzie zlokalizowanym przy ul. Mickiewicza 103 w Białymstoku, które
to miejsce zostało wskazane w ofercie jako miejsce wykonywania zamówienia. Jak bowiem
wprost wynika z przedłożonego przez Przystępującego zaświadczenia jedynym podmiotem
uprawnionym do wykonywania działalności pod adresem wskazanym w punkcie 1)
Formularza oferty jest MEG sp. z o.o., a więc podmiot który udostępnił Przystępującemu
zasoby. Należało więc stwierdzić, że to na uprawnienia tego podmiotu Odwołujący powołał
się w ofercie. Wskazać należy, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie
żywności i żywienia zakłady, o których mowa w art. 61, mogą rozpocząć działalność po
zatwierdzeniu lub warunkowym zatwierdzeniu, a w przypadkach określonych w ust. 2, po
uzyskaniu wpisu do rejestru zakładów. Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 1a ww.
ustawy zatwierdzanie jest dokonywane na podstawie wniosku podmiotu działającego na
rynku spożywczym prowadzącego zakład. Z powyższego wynika, że posiłki mogą być
przygotowywane w ramach zatwierdzonego zakładu tylko i wyłącznie przez podmiot, który
został zweryfikowany i wskazany przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w decyzji zatwierdzającej lub zaświadczeniu o wpisie jako podmiot zgłaszający i prowadzący
ten zakład, a ponadto wytworzone posiłki mogą być przewożone z tego zakładu na potrzeby
usług cateringowych wyłącznie przez zatwierdzony w ramach danego zakładu środek
transportu.
W konsekwencji, Izba stwierdziła, że w mając na uwadze treść art. 118 ust. 1 Pzp
niedopuszczalne jest powoływanie się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do
prowadzenia określonej działalności przez wykonawcę. Spełnienia tych warunków
wykonawca musi dowieść osobiście, nie może w tych przypadkach powoływać się na inny
podmiot, który przykładowo posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w
przeciwieństwie do wykonawcy zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia. Jak
natomiast wynika z formularza oferty Przystępujący nie posiada uprawnień do prowadzenia
działalności pod adres podmiotu udostępniającego zasoby.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodnej z art. 118 ust. 1 Pzp oraz na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp bowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w rozdziale IV pkt 2 SWZ.
Jednocześnie, Izba za niezasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego wynikających z rozdziału IV pkt 4
ppkt 1, 2 oraz SWZ. Izba ustaliła bowiem, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na
rozprawie, że w zakresie powyższych warunków Zamawiający nie wyczerpał procedury
wynikającej z art. 128 ust. 1 Pzp. Stwierdzenie więc w tak ustalonym stanie faktycznym, że
Przystępujący warunków tych nie spełnił byłoby przedwczesne. Niemniej jednak mając na
uwadze przepis art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie, Izba stwierdziła, że skoro w punkcie 1 wyroku nakazała
odrzucenie oferty Przystępującego, to brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu
wezwania ww. wykonawcy o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww.
warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a
stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do % to Izba
kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 14 700 zł). Izba zniosła
pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a
w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
3750 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:........................................