Sygn. akt: KIO 2644/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący: ………….…….……………….…….……
Sygn. akt: KIO 2644/24
Uzasadnienie
Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą
w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa nowego budynku wielofunKcyjnego „T” na potrzeby działu transportu oraz
funKcji medycznych w ramach kompleksu Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji”, numer postępowania PIMMSWiA-2375/08/07/01/2024, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
16 lipca 2024 r. pod numerem 425809-2024, numer wydania: DZ.U.S: 137/2024.
26 lipca 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 436 pkt 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 387 KC przez oznaczenie w treści
Ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach
umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej: Umowa) terminu wykonania zamówienia oraz terminów pośrednich przez
odniesienie się do daty kalendarzowej, mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie
działanie,
przy jednoczesnym określeniu tych terminów w sposób nierealny, nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie ich w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy
do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi
w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do
kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia
społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut
nr 1);
2.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577 § 4 KC w zw. z art. 568 § 1 KC w
zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień
dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru robót i wypłatę
należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty
zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i
naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy
i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2);
3.art. 433 ust. 1 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC,
art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których
wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
tj. za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających
się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego, co stanowi
o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym
i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co stanowi klauzulę abuzywną, prowadzącą do
nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej,
będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców (zarzut nr 3);
4.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC przez przyznanie Zamawiającemu w ramach § 13
ust. 1 pkt 2) i 8) Umowy prawa do odstąpienia
od umowy w przypadku nieprzystąpienia bądź zaniechania realizacji zamówienia
w okresie 2 dni kalendarzowych jak również zwłoki w przedstawieniu Harmonogramu rzeczowo –
finansowego powyżej 7 dni bez uwzględnienia wpływu danego naruszenia na możliwość wykonania inwestycji, a
także bez uwzględnienia możliwości wdrożenia działań naprawczych, co prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego, uwzględniając zwłaszcza uznaniowość decyzji Zamawiającego w tym zakresie,
a w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania,
stanowiąc nadmierną i niewspółmierną dolegliwość, prowadzącą
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4);
5.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w
zw. z art. 16 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu
o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy,
wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji,
ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 5);
6.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC, art. 431 i art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego
arbitralnych i nieadekwatnych terminów usuwania wad i awarii, bez jakiegokolwiek zdefiniowania kluczowych
pojęć i uwzględnienia czynności niezbędnych do wykonania w danym zakresie, co nakłada na Wykonawcę zbyt
duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z
przypadków, co w konsekwencji stanowi
o nadużyciu przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych
i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, godzącym w istotę i naturę umowy o roboty
budowlane, oraz równowagę stron umowy
i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6);
7.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 581 § 1 i 2 KC w zw. z art. 553 KC w zw. z art. 16 ust. 1
Pzp przez wprowadzenie do Umowy postanowień zakładających przerwę w biegu terminu gwarancji i rękojmi w
każdym przypadku wystąpienia wady, niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości
korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron
umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej
kalkulacji, ryzyk
w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 7);
8.art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC w zw. z art. 487 § 2 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z
art. 16 Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, skutkujących de facto pozbawieniem wykonawcy
uprawnienia
do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia w
sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane
- jako umowy nazwanej uregulowanej w art. art. 647 KC i nast. KC. – jak również zasadom współżycia
społecznego oraz celowi społeczno – gospodarczemu, naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń stron
umowy o roboty budowlane w relacji inwestor – wykonawca, co powoduje w konsekwencji obciążenie
Wykonawcy ryzykiem niemożliwym do skalkulowania, generując ryzyko nieporównywalności złożonych ofert i
uprzywilejowując w sposób nieuzasadniony jedną ze stron umowy (zarzut nr 8).
14 sierpnia 2024 roku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił
je w części i dokonał zmian SWZ w sposób określony w załączonym do odpowiedzi
na odwołanie Powiadomieniu o zmianach w SW Z. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Z uzasadnienia
stanowiska Zamawiającego wynikało, że uwzględnione zostały zarzuty o nr od 2 do 8.
16 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów
przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………..….…….………….…….……