Sygn. akt: KIO 2635/ 22
WYROK
z dnia 24 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez
wykonawcę: FUTYMA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów - Urząd
Miasta Rzeszowa z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy: NTS Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 17 ust. 1
pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy: F.H.U. ELECTRIC Systems M. K. w sytuacji gdy nie została ona
sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz
organizacyjnymi sporządzania i przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego;
2. oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FUTYMA Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2635/ 22
UZASADNIENIE
Gmina Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej niższej
niż progi unijne pn. „Usługa utrzymania instalacji elektrycznych, sanitarnych i systemów
zainstalowanych na terenie Stadionu Miejskiego STAL w Rzeszowie”; znak sprawy
ZP-D.271.69.178.2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 sierpnia 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00304996/01.
W dniu 5 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę: FUTYMA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej
„odwołujący” lub „Futyma”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego wobec nieuprawnionego uznania, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę, a złożone przez odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanych w ofercie ceny i kosztu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty F.H.U. ELECTRIC Systems M. K. (dalej „M. K.”)
w sytuacji, gdy nie została ona sporządzona i przekazana w sposób zgodny
z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania i przekazywania ofert
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego
w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), co z kolei doprowadziło do
dokonania wyboru oferty wykonawcy: M. K. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
odwołującego była ofertą korzystniejszą cenowo;
3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy: M. K. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w sytuacji gdy cena oferowana przez tego wykonawcę nieznacznie odbiegała od ceny
odwołującego, którego oferta wzbudziła wątpliwości u zamawiającego;
4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co przejawiło się w wybiórczym wezwaniu wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę:
M. K.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w sposób zgodny z przepisami prawa
zamówień publicznych w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. K..
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów opisanych w pkt 1 powyżej, w pierwszej
kolejności zauważył, że zamawiający rażąco naruszył przepisy ustawy Pzp odrzucając ofertę
odwołującego i uznając cenę z tejże oferty jako rażąco niską. Jego zdaniem istota problemu,
który należy rozstrzygnąć sprowadza się go prawidłowego określenia desygnatu pojęcia
ceny "rażąco niskiej". Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej tego pojęcia,
tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących, umożliwiających ocenę, że cena
zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki przymiot. Należy się tutaj więc
odwołać
do potocznego rozumienia tego pojęcia. Cena zatem „rażąco niska" to taka, która jest
nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w
określonej branży, a ponadto uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia. Zatem
należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne (por. wyrok KIO z dnia 24
listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/17).
Ponadto zwrócił uwagę, iż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest
możliwe dopiero gdy zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie
wykonane
za zaoferowaną cenę (por. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2729/17).
Odwołujący w toku postępowania złożył obszerne wyjaśnienia, które z nieznanych mu
przyczyn nie zostały uwzględnione przez zamawiającego. Szczegółowe wyliczenia
odwołującego i kalkulacja pozwalają na stwierdzenie, iż jego koszty bezpośrednio związane
z wykonaniem umowy są niższe od wygenerowanych przychodów i osiągnie on w tym
zakresie zysk. Już ten fakt przesądza, zdaniem odwołującego, iż w przedmiotowym wypadku
nie można mówić o rażąco niskiej cenie. Wiedza odwołującego na temat przyjętego modelu
wykonywania tej usługi pozwalała na jednoznaczne przyjęcie, iż zamówienie za cenę
wskazaną w ofercie zostałoby wykonane w sposób należyty i bez zastrzeżeń ze strony
zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, iż główną ideą prawa zamówień publicznych
jest pozyskanie oferty najkorzystniejszej. W każdym wypadku takiej oferty cena odgrywa
istotną, z punktu widzenia zamawiającego, rolę. Brak jest przesłanek do eliminowania oferty
zawierającej cenę niską, ale dającą gwarancję należytego i terminowego wykonania
zamówienia, tylko dlatego, iż w ocenie innego wykonawcy czy zamawiającego jest ona
„rażąco niska”.
Odwołujący podkreślił, iż składając ofertę w postępowaniu szczegółowo
przeanalizował treść dokumentacji przetargowej, wraz z materiałami umieszczanymi
na stronie zamawiającego w trakcie trwania postępowania przetargowego. Z udostępnionej
przez zamawiającego dokumentacji przetargowej jasno i precyzyjnie wynika, że
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a za sposób przeprowadzenia kalkulacji odpowiada
wyłącznie wykonawca. Odwołujący złożył ofertę, która została przygotowana zgodnie
z wymaganiami zamawiającego tj. wskazując wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym.
Cena oferty odwołującego nie nosi cech ceny rażąco niskiej. Odwołujący zauważył
jednocześnie, że oferta wykonawcy, który przetarg wygrał jest jedynie droższa o około
26 000,00 zł. - przy pozostałych ofertach oscylujących w granicach 1 000 000,00 zł.
Niezrozumiałe jest zatem dlaczego w ocenie zamawiającego cena oferty M. K. nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej, a cena oferty odwołującego - w podobnym przedziale cenowym
- już tak.
Odwołujący wywodził w dalszej części, że bezspornym w sprawie jest,
że wynagrodzenie określone w SWZ ma charakter ryczałtowy, zamawiający natomiast
zakwestionował jednostkowe pozycje składające się sumarycznie na całe wynagrodzenie.
Istotą zaś wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła (wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac - tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 20 listopada 1998 r., II CRN 913/97). Jak ponadto wskazuje się w orzecznictwie, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest
jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu
zamówienia (tak m. in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt 11 Ca 928/19; wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2361/17). W niniejszej
sprawie zarzuty zamawiającego koncentrują się właśnie na cenach jednostkowych za
poszczególne elementy oferty, co należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Przy cenie
ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter
informacyjny
i pomocniczy (tak m. in. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2361/17). Z daleko idącej
ostrożności odwołujący wskazał, że nawet jeśliby przyjąć, że któraś z pozycji składających
się na cenę oferty jest nierentowna, to zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 wykonawca nie
ma obowiązku, aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym.
Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
Co także w ocenie odwołującego istotne, zarzucane ceny jednostkowe z kalkulacji nie
mają jakiegokolwiek wpływu na zaniżenie ceny, czy też na należyte wykonanie umowy.
Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają bowiem na celu zabezpieczenie
zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę
na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie,
iż wykona ją należycie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r.,
sygn. akt KIO 488/18). Taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie. Nie można
zgodzić się ponadto z twierdzeniem zamawiającego, iż odwołujący nie zna specyfiki
zamówienia i „nie rozumie czynności jakie należy wykonać” w związku z realizacją
zamówienia. Są
to nieuprawnione przypuszczenia zamawiającego, mające na celu zdyskredytowanie oferty
odwołującego. Odwołujący realizował analogiczną usługę na Stadionie dwa lata temu i ma
w tym zakresie odpowiednie doświadczenie. W ocenie odwołującego to zamawiający nie do
końca zdaje sobie sprawę ze specyfiki usług będących przedmiotem zamówienia. Świadczy
chociażby o tym treść udzielnych odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w toku
postępowania. Odpowiedzi zamawiającego nie zawierają merytorycznych wyjaśnień i nie
świadczą o wiedzy oraz doświadczeniu zamawiającego w zakresie wykonywania tychże
usług.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do szczegółowych uwag i
zarzutów zamawiającego względem oferty odwołującego i zaprezentował w tym zakresie
własne stanowisko.
Odwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy M. K., podczas gdy ta powinna zostać odrzucona gdyż,
jak wynika z treści udostępnionych przez zamawiającego dokumentów z postępowania oferta ta stanowi skan podpisanego odręcznie dokumentu, bez wymaganego podpisu w
formie elektronicznej. Skoro zatem nie została ona sporządzona i przekazana w sposób
zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania i przekazywania
ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonymi przez zamawiającego w
SWZ, winna zostać bezwzględnie odrzucona jako nieważna.
Uzasadniając z kolei zarzuty opisane w pkt 3 odwołania, odwołujący wskazywał,
że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy M. K. do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
wybiórczo wezwał jedynie dwóch, z trzech wykonawców oferujących najniższe ceny (wśród
wszystkich sześciu biorących udział w postępowaniu), do złożenia wyjaśnień
1 złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wskazał jednocześnie, że o ile wykonawca New Vision A. B. i ctrl+sys P. B. zaoferował cenę
znacznie niższą od odwołującego o prawie 75 000,00 zł. i jego oferta została odrzucona, to z
kolei cena odwołującego była niższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę M. K. jedynie o
około 26 000,00 zł. W sytuacji, gdy cena oferowana przez wykonawcę wygrywającego
postępowanie jedynie nieznacznie odbiegała od ceny odwołującego, którego oferta
wzbudziła wątpliwości zamawiającego, uzasadnionym było skierowanie wezwania również
do tego wykonawcy. Pozostałych trzech wykonawców złożyło oferty z ceną oscylującą w
granicach 1 000 000,00 zł. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego
obiektywnymi względami preferowania - bezpośrednio lub pośrednio - poszczególnych
wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp w powyższym zakresie.
Powyższe, w ocenie odwołującego świadczy o naruszeniu przez zamawiającego
zasady równego traktowania, określonej w art. 16 ustawy Pzp, która to stanowi jedną
z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych.
Zamawiający 7 października 2022 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca: NTS Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
także wykonawca: GC ENERGY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Przystąpienie zostało
przesłane w dniu 11 października 2022 r., a zatem z naruszeniem terminu przewidzianego
na jego zgłoszenie, wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 185 ust.
2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. W niniejszej sprawie wykonawca
GC ENERGY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie otrzymał informację o wniesionym
odwołaniu w dniu 7 października 2022 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał
w dniu
10 października 2022 r. Co istotne, aby przystąpienie było skuteczne wykonawca winien
przedmiotowe przystąpienie doręczyć Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w postaci
papierowej albo elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustawa Pzp, ani przepisy wykonawcze, nie przewidują możliwości uzupełnienia braków
zgłoszonego przystąpienia, jak to mam miejsce w przypadku odwołania. Tym samym
przystąpienie, zgłoszone 11 października 2022 r., jako złożone po terminie wynikającym z
przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - nie może być uznane za skuteczne. Mając na uwadze
powyższe Izba nie dopuściła wykonawcy GC ENERGY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do
udziału w toczącym się postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 18 października 2022 r.), w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. W piśmie odniósł się między innymi do zarzutów naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy M. K. w sytuacji, gdy nie została ona sporządzona i przekazana w sposób
zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania i przekazywania
ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego
w SWZ. Przyznał, że przy przesyłaniu odwołującemu oferty tego wykonawcy doszło
do pomyłki, przesłano bowiem nieprawidłowy plik oferty tj. nie ten, który został złożony
zamawiającemu w postępowaniu. Stąd też odwołujący uznał, że oferta wykonawcy M. K. nie
została sporządzona i przekazana w sposób prawidłowy tj. zgodny
z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 19 października 2022 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tej
części, orzekając w pkt 1 wyroku.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny i po dokonaniu ich oceny uznał, że cena jego oferty jest rażąco niska i
odrzucił jego ofertę. Jednocześnie dokonał wyboru oferty wykonawcy, który w ocenie
odwołującego również powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień, gdyż cena jego
oferty powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, co tym
samym otwiera możliwość uzyskania przez niego zamówienia. Szkoda odwołującego polega
w tym przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty
przychodów i zysku
z tytułu jej wykonywania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony, na okoliczności
w nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej niższej niż progi unijne na wykonywanie usługi
utrzymania instalacji elektrycznych, sanitarnych i systemów zainstalowanych na terenie
Stadionu Miejskiego „STAL” w Rzeszowie wraz z przeglądami technicznymi, bieżącą
konserwacją systemów oraz utrzymanie stałej sprawności ich działania. Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”) zamawiający zawarł w odrębnym załączniku
(załącznik nr 1 do SWZ), opisując czynności, jakie będzie zobowiązany realizować
wykonawca w ramach zamówienia.
Ponadto Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu swoje oferty
w postępowaniu złożyło sześciu wykonawców, którzy zaoferowali za wykonanie zamówienia
następujące ceny ryczałtowe: (1) odwołujący 763 682,50 zł. (2) M. K. - 790 000,00 zł.; (3)
Konsorcjum: New Vision A. B., ctrl+sys P. B. - 689 000,00 zł.;
(4) NTS Sp. z o.o. - 944 640,00 zł.; (5) Firma BETA Z. C., R. P.
- 1 043 778,00 zł.; (6) GC ENERGY Sp. z o. o. - 1 090 975,00 zł. Ponadto, jak wynika z akt
sprawy, zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 090 975,00 zł.
(wraz z podatkiem VAT).
Izba ustaliła także, że zamawiający wezwał dwóch wykonawców, którzy zaoferowali
najniższe ceny (w tym odwołującego), do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
W piśmie kierowanym do odwołującego z 9 września 2022 r. zamawiający wskazał,
że w toku badania oferty wykonawcy Futyma stwierdził, że wskazana w niej cena (763
682,50 zł brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Ponadto cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania (1 090 975,00 zł brutto). W związku z powyższym, działając na
podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający zwrócił się do
odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie opisanym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający
zażądał obligatoryjnie złożenia wyjaśnień i odpowiedzi w zakresie sformułowanych przez
siebie szczegółowo pytań (pkt 9 lit. od a do q).
W wezwaniu skierowanym do odwołującego zamawiający podkreślił, że jego
obowiązkiem jest wykazanie co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim
stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona i załączenie odpowiednich
dowodów, oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna, a w związku z
tym będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ i załącznikami do
SWZ. Powołując się na obowiązujące przepisy oraz aktualne orzecznictwo, zamawiający
wskazał,
iż wyjaśnienia i dowody, dotyczące wyliczenia ceny muszą być konkretne i wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Zamawiający
zaznaczył w treści wezwania, iż oprócz wyjaśnień oczekuje także od wykonawcy złożenia
dowodów w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny jego oferty, stąd możliwe jest
przedstawienie każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji
i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
W szczególności dowodami mogą być dokumenty potwierdzające kalkulację ceny ofertowej
a także dodatkowo inne dokumenty dot. posiadania lub uzyskania preferencyjnych cen,
nabycie materiałów po promocyjnych cenach, szczegółowe wyliczenia zawarte
w wyjaśnieniach, czy dokumenty wskazujące na brak kosztów własnych np. darmowy lokal
czy własny sprzęt bez konieczności jego zakupu czy innej odpłatnej formy korzystania.
W wymaganym terminie, odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, złożył wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny załączając do nich pliki o nazwie „kalkulacja kosztów
do zamówienia” „oferty do zamówienia Stadion Stal” „wyjaśnienia Stal Rzeszów”
Zamawiający, po analizie treści złożonych wyjaśnień uznał, że odwołujący nie
wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, o czym poinformował odwołującego pismem z 30 września 2022 r. Zamawiający
stwierdził, że w jego ocenie złożone wyjaśnienia są blankietowe, sprowadzają się do
ogólnikowych oświadczeń oraz stwierdzeń, w tym że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie
dodatkowe koszty
i okoliczności, aby móc wywiązać się z ewentualnej umowy. Wykonawca nie udzielił jasnych
i klarownych, a przede wszystkim przekonujących odpowiedzi na pytania postawione przez
zamawiającego w wezwaniu z dnia 9 września 2022 r.
Zamawiający następnie odniósł się szczegółowo do treści złożonych wyjaśnień
stwierdzając, że odwołujący nie odniósł się do wielu aspektów, o które pytał zamawiający,
nie udzielił merytorycznych i wiarygodnych odpowiedzi na zadane pytania, a ponadto nie
przedłożył merytorycznej wyceny wielu elementów. W podsumowaniu przytoczył treść art.
224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez
odwołującego,
w ocenie zamawiającego, nie spełniają tego wymogu. Wykonawca odpowiada zdawkowo
na postawione pytania, stosując ogólne formuły i wyliczenia. Część załączonych przez niego
dowodów jest niewiarygodna, a kalkulacja kosztów w nich przedstawiona odbiega od realnej
wyceny rynkowej znanej zamawiającemu. Z kalkulacji wykonawcy wynika, że koszt
zatrudnienia trzech pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia wyniesie
430 650,00 zł. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że ta kalkulacja jest nieprawidłowa,
z tego powodu, że do wykonania przedmiotu zamówienia, potrzebna będzie większa liczba
wykwalifikowanych specjalistów. Wykonawca w swojej kalkulacji zysku oszacował koszty
zakupu wymienianych elementów i materiałów na kwotę 30 000,00 zł. Wykonawca nie podał
jednak w żaden sposób na czym oparł taką kalkulację i z czego ona wynika. Jednocześnie,
co warte uwagi wykonawca ubiegał się o udzielenie podobnego zamówienia w roku 2021.
Miało ono węższy zakres od obecnego postępowania i nie nakładało na wykonawcę kosztów
wymiany, kosztów zakupu zużytych elementów i materiałów. Ubiegłoroczne postępowanie
nie nakładało też obowiązku korzystania z usług specjalisty, który będzie nadzorował proces
podgrzewania murawy. Mimo tego ówczesna oferta była wyższa - 798 999,00 zł. brutto w
roku 2021 w stosunku do 763.682,50 zł. brutto w roku 2022 r. Wykonawca zatem w swojej
kalkulacji nie tylko obniżył znacząco koszty wykonania usługi, jak również nie wziął w niej
pod uwagę szerszego zakresu obecnego zamówienia, nie uwzględnił kosztów rosnącej
inflacji, jak również wzrastających kosztów materiałów i usług (przeglądy itp.), które będzie
musiał ponieść przy realizacji obecnego zamówienia. W świetle powyższego złożone
wyjaśnienia i załączone pliki, w ocenie zamawiającego, nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny, czego finalnym skutkiem jest odrzucenie oferty odwołującego.
Z oceną powyższą nie zgodził się odwołujący, wnosząc odwołanie od czynności
zamawiającego podjętych w toku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy: M. K. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy cena oferowana przez tego
wykonawcę nieznacznie odbiegała od ceny odwołującego, którego oferta wzbudziła
wątpliwości u zamawiającego.
Z zarzutem tak sformułowanym nie sposób się zgodzić z następujących powodów.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Treść tego przepisu różni się zatem zasadniczo od dyspozycji, wynikającej z art. 224
ust. 2 ustawy Pzp, w której ustawodawca przesądził, że w przypadku, gdy cena całkowita
oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających
odrzuceniu
- zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, albowiem do takich wniosków prowadzi literalne
brzmienie cytowanych wyżej przepisów, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega
o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu zamawiający zwraca się
do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma
miejsca, to zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania
uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych
ofert i w toku ich oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie
wskazuje, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego
wykonawcę
do złożenia wyjaśnień.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak trafnie zauważył zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, mamy zatem do czynienia z sytuacją, kiedy w odniesieniu
do odwołującego została zastosowana przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,
gdyż złożona przez niego oferta opiewała na kwotę 763 682,50 zł. i była o 30% niższa
od szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Tym samym o konieczności
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zdecydowały matematyczne wyliczenia,
a także cytowany przepis ustawy Pzp, który obligował zamawiającego do dokonania takiej
czynności.
Co istotne jednak dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu, w odniesieniu
do wykonawcy M. K. taka obligatoryjna przesłanka, zobowiązująca zamawiającego do
wyjaśnienia ceny jego oferty - nie wystąpiła. Należało zatem rozważyć czy
w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę
do wyjaśnień, gdyż jak podkreślał odwołujący cena jego oferty była jedynie nieznacznie
wyższa od tej, którą oferował odwołujący. Czy sama ta okoliczność winna być decydująca
o tym, że zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do możliwości zrealizowania
przez tego wykonawcę zamówienia za podaną przez niego w ofercie kwotę.
Na tak postawione pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Wskazać bowiem
należy, iż zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „wydaje się” czy „budzi wątpliwości”
są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu
szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w
wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się
rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia
publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i
uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.
Powyższe oznacza, że odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty naruszenia
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeśli wykaże, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego
i w konsekwencji jego zaniechanie naruszało treść cytowanego przepisu. Z taką sytuacją nie
mamy do czynienia. Odwołujący sam bowiem twierdzi, że choć sam skalkulował swoją ofertę
na poziomie niższym, niż wykonawca M. K., to za tą cenę możliwe jest wykonanie
zamówienia i dodatkowo, osiągnięcie zysku z jego realizacji. Jeśli tak jest w istocie, to tym
samym nie sposób twierdzić jednocześnie, że cena oferty wykonawcy wybranego winna
wzbudzić wątpliwości zamawiającego i powinien on zostać wezwany do złożenia stosownych
wyjaśnień.
Ponadto, jak wskazano powyżej, przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia,
z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od
określonych podejrzeń, których to zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po
stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach
należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania
przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią
całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy
i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót
budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy
i doświadczenia samego zamawiającego.
W tym miejscu Izba pragnie również przywołać stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10
września 2019 r., sygn. akt T-741/17) w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję
zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw
instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja
zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie
wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała
szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty
rażąco niskiej (...). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z
czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter,
w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”.
Tym samym należy zauważyć, że skoro zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 1 090 975,00 zł., z kolei zaproponowana przez wykonawcę M. K. cena ryczałtowa
za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 790 000,00 zł. nie zachodzi podstawa
prawna do obligatoryjnego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż nie
odbiega ona od szacunkowej wartości zamówienia o 30%. Także odnosząc oferowaną cenę
do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, również nie zaktualizował się po
stronie zamawiającego obowiązek wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty.
Tym samym, bez istnienia dodatkowych podstaw i dowodów, które wskazywałyby
na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, złożenie oferty zawierającej cenę ryczałtową wraz
z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, dawało zamawiającemu wystarczające
podstawy do tego, aby nie kwestionować złożonego przez tego wykonawcę oświadczenia
tj., że wykona przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty odwołującego w zakresie naruszenia przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego wobec nieuprawnionego uznania, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
a złożone przez odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanych
w ofercie ceny i kosztu - uznając je za niezasadne.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że podstawą odrzucenia oferty
odwołującego były, wskazywane przez zamawiającego w piśmie z 30 września 2022 r.
przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Pierwszy z nich
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z jednej strony zatem ustawodawca przesądził, że odrzuceniu podlega oferta, która
zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia, wskazując jednak, że podstawą oceny
przez zamawiającego są złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zadaniem zamawiającego
jest wyjaśnienia i przedstawione dowody ocenić, i na ich podstawie stwierdzić, czy
wykonawca za podaną cenę jest w stanie zamówienie zrealizować. Aby jednak zamawiający
doszedł
do takich wniosków, wykonawca wezwany do wyjaśnień ma obowiązek wykazać, że ujął
w cenie oferty wszystkie elementy, skalkulował je na poziomie rynkowym, a dodatkowo musi
na powyższe okoliczności przedłożyć stosowne dowody.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ulega wątpliwości, że zamawiający
skierował do odwołującego wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, precyzując w
sposób szczegółowy jakiego zakresu wyjaśnień oczekuje, do jakich elementów w
szczególności winien wykonawca odnieść się w treści złożonych wyjaśnień. Podkreślił
ponadto, że na potwierdzenie sformułowanych przez wykonawcę twierdzeń winien on
przedłożyć dowody, które pozwolą na ustalenie, że oferowana cena jest ceną rynkową.
Odwołujący w treści odwołania koncentruje się w dużej mierze na tym,
że wynagrodzenie określone w SWZ ma charakter ryczałtowy, a zatem nie ma znaczenia
sam sposób kalkulacji ceny oferty, ale jego wysokość. Uważa, że zamawiający opiera się,
podejmując swoją decyzję, na cenach jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, podczas gdy te są bez znaczenia, albowiem sposób kalkulacji ceny w tym
przypadku jest suwerenną decyzją wykonawcy. Z takim twierdzeniem nie sposób zgodzić się
z tego powodu, że jak wielokrotnie Izba podkreślała w swoich orzeczeniach, możliwość
analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego
formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub
kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisów ustawy Pzp, wobec czego nawet
przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ryczałt, wbrew
twierdzeniom odwołującego pomimo, że stanowi wynagrodzenie za całość prac
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych
rozmiarów i kosztów (zgodnie z art. 632 § 1 kodeksu cywilnego) - nie jest dla zamawiającego
zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Nie można zatem odbierać
zamawiającemu prawa
do badania, jak to miało miejsce w okolicznościach omawianej sprawy, czy wykonawca
w cenie ryczałtowej uwzględnił wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy, gdyż
kilka takich elementów, skalkulowanych na poziomie zaniżonym, może spowodować, że
cena oferowana przez wykonawcę będzie nierealistyczna, taka za którą nie sposób jest
danego zamówienia wykonać, a więc rażąco niska.
Tym samym w przypadku, gdy ziściły się przesłanki ustawowe i zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, to niezależnie od tego że cena oferowana przez niego
jest ceną ryczałtową, jego obowiązkiem było złożyć spójne i rzetelne wyjaśnienia.
Zaznaczenia wymaga również, że przepisy ustawy Pzp expressis verbis wskazują także na
konieczność przedstawienia zamawiającemu dowodów wspierających tezy zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Jeśli zatem zamawiający takie wezwanie do odwołującego skierował, to tym samym
na nim spoczywał ciężar udowodnienia, że zaproponowana w ofercie cena nie jest rażąco
niska.
W ocenie Izby zamawiający, dochowując należytej staranności, mając na uwadze
opisany przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień, jak też zakres informacji
przekazanych przez odwołującego w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie - trafnie
uznał, że nie uczynił on zadość wezwaniu, gdyż nie odpowiedział w sposób wyczerpujący
i jednoznaczny na konkretnie sprecyzowane pytania, w treści pisma zawarł szereg
gołosłownych deklaracji, na podstawie których nie można jednoznacznie uzyskać informacji
czy wyliczone przez niego koszty zostały przyjęte na poziomie umożliwiającym realizację
zamówienia publicznego. Nie sposób też jest stwierdzić jakie elementy zostały ujęte
w sporządzonej kalkulacji i czy wykonawca uwzględnił pełen zakres zamówienia, wynikający
z treści opisu zawartego w SWZ i SOPZ.
Jednocześnie należy stwierdzić, że pomimo jednoznacznego wymagania
zamawiającego, który zażądał załączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, na poparcie
realności zaproponowanej przez wykonawcę ceny ofertowej, brak jest w tym przypadku
złożenia wystarczających dowodów, które miałyby potwierdzać, że mamy do czynienia
z poprawnie i rzetelnie wyliczoną ceną ofertową, uwzględniającą wszystkie elementy
składające się na opis przedmiotu zamówienia. Ponownie wskazać należy, że w świetle
przepisów ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczność
poprawności sporządzonej kalkulacji, a wynika to wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Sam zamawiający w treści wezwania
z 9 września 2022 r. również na istnienie powyższego obowiązku wskazywał.
Zamawiający trafnie również wskazał, że żądając złożenia wyjaśnień, przytoczył treść
przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp żądając w szczególności wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących: zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw; oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę. Innymi słowy
zamawiający żądał, aby w swoich wyjaśnieniach wykonawca zaprezentował przyjęty przez
niego sposób realizacji zamówienia, szczególnie towarzyszące mu sprzyjające okoliczności,
rozwiązania techniczne czy też inne, które pozwalają na obniżenie kosztów świadczonych
usług. Odwołujący, w swoich wyjaśnieniach składanych w piśmie z 14 września 2022 r.
ograniczył się w tym zakresie jedynie do lakonicznych i ogólnikowych stwierdzeń, których nie
poparł żadnymi dowodami. I tak twierdził, że spółka zarządza procesem usług w sposób
efektywny i przy ostrożności wyceny, zatrudnia szereg specjalistów pracujących nad rzetelną
wyceną wszelkich zadań. Ponadto oświadczył, że spółka posiada szeroko rozbudowany park
maszyn i urządzeń oraz swoje samochody serwisowe i nie potrzebuje korzystać
z zewnętrznych firm w zakresie wynajmu takiego sprzętu. Dodatkowo stwierdził także,
że posiada oferty rynkowe które są dostępne po wysłaniu zapytania do firm serwisowych czy
producentów, zaś wszelkie jej działania są zgodne z prawem w rozumieniu przepisów
o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Wszystkie te twierdzenia
można z powodzeniem odnieść do wielu podmiotów funkcjonujących na rynku, w różnych
branżach
i z powodzeniem mogłyby zostać złożone w różnych postępowaniach. Co więcej odwołujący
nie wykazał ani nie udowodnił żadnego z wyżej wskazanych twierdzeń. Co znamienne,
w zakresie w jakim złożył oświadczenie, że dysponuje własnym sprzętem nie przedłożył
żadnego dowodu, z kolei przedstawiony na rozprawie dowód w postaci: Wyciągu ze spisu
wyposażenia Futyma Sp. z o.o. należy uznać za spóźniony, gdyż taki winien zostać
załączony do wyjaśnień a odwołujący winien dodatkowo wykazać w jaki sposób okoliczność
dysponowania własnym sprzętem przekłada się na możliwość obniżenia ceny jego oferty.
Podobnie odwołujący nie wyjaśnił i nie złożył żadnych dowodów, które miałyby
potwierdzać pozostałe okoliczności, mające niewątpliwie wpływ na sposób przygotowanej
wyceny. Zamawiający trafnie także zwrócił uwagę, że odwołujący w zakresie oryginalności
usług przez niego oferowanych wskazał na okoliczność, że posiada oferty rynkowe które
są dostępne po wysłaniu zapytania do firm serwisowych czy producentów. Odpowiedź
na powyższe pytanie związana jest pośrednio z kwestią, która również była w sferze
zainteresowań zamawiającego, a dotyczyła powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom. Odwołujący do tej kwestii odniósł się bardzo enigmatycznie. Zarówno
w swoich wyjaśnieniach, ale też na rozprawie twierdził, że wprawdzie w chwili obecnej
nie zamierza powierzać zamówienia podwykonawcom, ale nie wyklucza takiego działania
w dalszym etapie postępowania. Nie przeczył jednak, że SOPZ wskazuje niektóre czynności,
których wykonawca nie będzie w stanie osobiście świadczyć, gdyż uzyskanie autoryzacji nie
będzie możliwe. Dodatkowo, w dalszej treści wyjaśnień odwołujący powołuje się na wyceny
od autoryzowanych producentów oraz załącza do nich dowody z których wynika iż: (1)
zestaw hydroforowy, (2) centrale wentylacyjne, (3) aktualizację systemu Olimp, (4) przegląd
dźwigu wraz z konserwacją, (5) nadzoru nad procesem uruchamiania i wyłączania systemu
podgrzewania, (6) węzła cieplnego, (7) klimatyzatorów kasetonowych i jednostek
zewnętrznych VRV - wykonają podwykonawcy. Już zatem w samych wyjaśnieniach
na pierwszy rzut oka widoczne są sprzeczności w zakresie dotyczącym udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia. Tymczasem odwołujący, na etapie kalkulacji
swojej oferty, powinien zdecydować się na określony sposób realizacji usługi, zdecydować
jakie zakresy zamierza powierzyć podwykonawcom, a następnie pozyskać stosowne dane
od podmiotów, z którymi ma zamiar współpracować. Odwołujący tymczasem do dnia
rozprawy nie był w stanie sprecyzować w jaki sposób zamierza świadczyć usługę na rzecz
zamawiającego. Jego wyjaśnienia w tym zakresie również trudno uznać za wiarygodne, gdyż
z jednej strony twierdzi, że na moment składania wyjaśnień zamierza świadczyć te usługi
samodzielnie, z drugiej przedkłada dowody w postaci ofert, zawierających wyceny
sporządzone nie przed otwarciem ofert, ale pozyskane na etapie postępowania
wyjaśniającego, a zatem złożone celem uwiarygodnienia przyjętego poziomu kosztów. Brak
jednoznacznego wskazania co do korzystania z podwykonawców, wraz z jednoczesnym
przedłożeniem dowodów pochodzących z wycen potencjalnych podwykonawców (w oparciu
o wyceny sporządzone po terminie składania ofert i wyłącznie celem udzielenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny) czyni złożone oświadczenia sprzecznymi, a samą wycenę
w tym zakresie nierzetelną.
Ponadto, Izba podzieliła uwagi zamawiającego w zakresie, w jakim twierdził, że część
spośród udzielonych odpowiedzi na pytania była niepełna, a odwołujący nie zaprezentował
pełnej i merytorycznej wyceny usług o które prosił zamawiający. I tak, odnosząc się do pytań
sformułowanych przez zamawiającego w piśmie wzywającym odwołującego do złożenia
wyjaśnień i udzielonych odpowiedzi stwierdzić należ co następuje.
Rację ma zamawiający, że udzielając odpowiedzi na pytania odwołujący kalkulując
cenę oferty nie tyle wziął pod uwagę przekazany przez zamawiającego SOPZ, co opierał się
na przyjętych przez siebie założeniach. Tak np. w zakresie, w jakim kwestionował ocenę
zamawiającego dotyczącą odpowiedzi udzielonej przez odwołującego na pytanie 9 f Izba
uznała, że zamawiający trafnie zauważył, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
nie ma mowy o „10 zdarzeniach”, na które powołuje się odwołujący i przyjmuje błędnie jako
podstawę swojej kalkulacji. Powyższe powoduje, że samych wyjaśnień nie sposób uznać
za wiarygodne, gdyż kalkulacja nie uwzględnia opisanego przez zamawiającego zakresu
przedmiotu zamówienia. Pytanie to bowiem odnosi się bezpośrednio do realizacji pkt 21.3
Załącznik nr 1 do projektu umowy, który nie wskazuje na bliżej nieokreślone 10 zdarzeń,
które wycenił odwołujący. Z tego powodu nie sposób uznać, że udzielona odpowiedź jest
wyczerpująca, a wykonawca skalkulował w tej pozycji wszystkie koszty związane z realizacją
tego elementu zamówienia. Podobnie należy ocenić odpowiedź odwołującego udzieloną na
pytanie 9 g oraz 9 l, w których ponownie przyjmuje on określone ilości zdarzeń czy godzin
pracy, które nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, a co więcej szczegółowa analiza
zapisów SOPZ w tym zakresie prowadzi do wniosku, że nie zostały uwzględnione wszystkie
czynności, niezbędne do realizacji danego zakresu zamówienia. Odpowiadając z kolei na
pytanie 9 k odwołujący nie skalkulował pełnego zakresu zamówienia, które będzie
realizował. Sam przyznaje, że w swoich wyliczenia uwzględnił konieczność obsługi 3 kas,
gdy tymczasem w ramach tego zamówienia będzie ich 9. Należy przyznać rację
zamawiającemu, że chociaż zakres i wartość przedmiotowego niedoszacowania tego
zakresu może wydawać się niewielką kwotą, ale jeśli weźmiemy pod uwagę szereg
elementów, które zostały przez odwołującego czy to przyjęte na poziomie niższym, czy tez
nieprzewidziane - traktowane sumarycznie powoduje, że wyjaśnień odwołującego nie sposób
ocenić w inny sposób, niż jako niepełne, nierzetelne i oparte na błędnych danych i
założeniach.
Dalej, należy zauważyć, że odpowiadając na pytania 9 h, 9 i, 9 m odwołujący nie
odniósł się do wszystkich elementów, które składały się na daną pozycję (nie uwzględnił
bowiem w kalkulacji konieczności zapewnienia materiałów, sprzętu czy transportu).
Nie sposób też uznać, że odwołujący udzielił kompletnej i rzetelnej odpowiedzi
na pytania 9 o i 9 p, które odnosiły się do sposobu kalkulacji usług i wyceny kosztów
utrzymania pracowników realizujących zakres umowy, którzy mieli zostać zatrudnieni na
umowy o pracę. Izba uznała, że należy przyznać rację zamawiającemu, który stwierdził, że
odwołujący nie zaprezentował pełnej wyceny realizacji usług wchodzących w zakres
zamówienia,
w szczególności biorąc pod uwagę, że w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
zadeklarował, że do wykonania przedmiotu zamówienia wycenił „pracę swoich
pracowników”. Pomimo tej deklaracji ani nie przedstawił szczegółowego wyliczenia jakie
koszty z tego tytułu ponosi, nie przedłożył też wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów w
postaci zawartych umów o pracę, uwiarygodniających jego twierdzenia. Przedłożenie z kolei
umów o pracę
na rozprawie jest działaniem spóźnionym, albowiem dowody na poparcie sporządzonej
kalkulacji należało przedstawić zamawiającemu w toku postępowania.
W tym miejscu zaznaczyć trzeba, iż konieczność poparcia przedstawianych
wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do
zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób istotny, jak w tym
przypadku, odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W
odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób
szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego
zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać
dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli odbiegającym
od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym
podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju
okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy
składowe zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby zatem, zamawiający trafnie uznał, że złożone przez odwołującego
wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena zaoferowana przez niego w postępowaniu jest ceną
wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację
zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, zaś realizacja tego zamówienia nie
będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. W konsekwencji, decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego była zasadna, albowiem wynikała z oceny złożonych w
toku postępowania wyjaśnień.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022
r., poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ............