Sygn. akt KIO 2631/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
Elżbieta Dobrenko
Joanna Gawdzik - Zawalska
Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 roku przez wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestników po stronie Odwołującego:
A.ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w
Warszawie
B.SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w części dotyczącej postanowień
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie
sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania
2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 6 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę
treści postanowienia pkt 24.2.4 projektu umowy w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do
odbioru i przejęcia zakresu prac, które zostały wykonane przez wykonawcę
3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w
części 2/3 oraz zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w Warszawie w części 1/3 i:
4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
4.2.zasądza od zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy
kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………………
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 2631/24
UZASADNIENIE:
Zamawiający PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ
z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa
Magazynu Energii Elektrycznej w Żarnowcu”, nr referencyjny: POST/PGE/INW14/DZ/00205/2024.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2024 r.
pod numerem 423476-2024.
W postępowaniu tym wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 25 lipca 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisu
ustawy pzp i KC.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 5, art.
58 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 2 do SW Z – Umowa MME (dalej jako: „Umowa”)
postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z
celem i zasadami określonymi w ustawie Pzp oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc
wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi
wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);
2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. 480, art. 483 KC, art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych dodatkowo ponad potrącenie kosztów
czynności związanych z realizacją wykonania zastępczego z wynagrodzenia wykonawcy lub potrącenia z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub dochodzenia ich od wykonawcy, co jest nadmiernym
i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc
jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji
dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2);
3)art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 1) i pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, definiujących zwłokę w sposób niejednoznaczny, a
jednocześnie wypaczający jej interpretację zgodnie z celem, zasadami określonymi w przepisach prawa oraz
w ugruntowanym orzecznictwie sądów powszechnych, z których jednocześnie wynika, że wykonawca będzie ponosił
odpowiedzialność de facto za opóźnienie, a dodatkowo za okoliczności na które nie ma wpływu i za które wyłączną
odpowiedzialność może ponosić Zamawiający w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje,
że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do
kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3);
4)art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie
ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, tj. za treść
dokumentacji przygotowywanej przez Zamawiającego, za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy,
pominięcia lub inne braki, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest
klauzulą abuzywną, tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania
postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut 4);
5)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających
Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedłożenia
Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w pkt 7.1.8, 7.1.9, 11.3.9 lub 11.3.10 Umowy
(potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców) lub zalegania przez wykonawcę z płatnościami
wobec podwykonawców lub dalszych podwykonawców, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w
sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia
tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia
prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5);
6)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru prac wykonanych przez
wykonawcę w przypadku odstąpienia od umowy w części przez Zamawiającego, poprzez wskazanie na uprawnienie
dokonania odbioru a nie obowiązek odbioru wykonanych prac, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane,
stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co
stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej,
będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców
(zarzut nr 6).
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji Postępowania (w tym SWZ,
Umowy, Ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy,
ustanowienie i utrzymywanie w mocy Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami
niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części
Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części Zaliczki”.
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie pkt 8.1.5. umowy uprawniające Zamawiającego braku zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym KC i ustawy Pzp,
w szczególności z art. 647 KC i art. 452 i 453 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że utrzymywanie zabezpieczenia w wysokości określonej w umowie nie może być
warunkiem dokonania zapłaty wynagrodzenia. Wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia nie jest dopuszczalną prawem formą
zabezpieczenia wykonania umowy możliwą do żądania przez Zamawiającego zgodnie z przepisami PZP. Przepisy
ustawy Pzp regulują wyczerpująco kwestię terminów i przypadków zwrotu zabezpieczenia oraz kwestię nieprzedłużenia
lub niewniesienia nowego zabezpieczenia w przypadkach gdy wykonawca jest do tego zobowiązany. Zamawiający
obowiązany jest do zwrotu zabezpieczania lub odpowiednio zmiany formy zabezpieczania i wypłaty kwoty z
zabezpieczenia zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nadmiarowo i w sposób zupełnie nieuzasadniony nadaje sobie uprawnienie
do braku wypłaty wynagrodzenia wykonawcy nawet w przypadku, gdy przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób
prawidłowy w przypadku, gdy ustanowienie lub utrzymanie w mocy zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie
zostanie wykonane zgodnie z postanowieniami umowy. Powyższe postanowienie stanowi próbę nieuzasadnionego
rozszerzenia uprawnień Zamawiającego, poza treść obowiązujących przepisów, w szczególności art. 452 i 453 ustawy
Pzp, znacznego nadużycia swojej pozycji dominującej, co w konsekwencji wymaga korekty poprzez dostosowanie ich do
aktualnie obowiązującego prawa.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym
wykonawca wykonał swoje zobowiązanie (nawet jeżeli zostały zidentyfikowane nieistotne wady), obowiązkiem
Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez
Zamawiającego dowolnie obranego sposobu i zasad odbioru oraz wypłaty wynagrodzenia uzależnionego od spełnienia
innych okoliczności lub warunków niezwiązanych bezpośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy.
Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji
i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu umowy, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru
wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę
wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym
idzie, warunkiem wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w jakiejkolwiek części lub wypłaty zaliczki, nie może być zatem
ocena utrzymania lub ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z umową przez wykonawcę.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści umowy poprzez wykreślenie postanowienia pkt 8.1.5.
Zarzut nr 4
Odwołujący przytoczył treść pkt 16.1.5., pkt 16.1.6., pkt 16.1.7. umowy oraz treść art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający postanowienia treści umowy ukształtował tak, że de facto przerzuca na
wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, w tym w
przypadku gdy wykonawca w odpowiednim czasie nie zgłosi uwag do jej treści.
Co więcej, jak wynika z umowy definicja „Dokumentacja Zamawiającego - oznacza łącznie: (i) Decyzję o
Środowiskowych Uwarunkowaniach, (ii) założenia projektowe przedstawione w PFU, (iii) Warunki Przyłączenia MEE do
sieci elektroenergetycznej przesyłowej, (iv) Umowę o Przyłączenie, (v) opinia geotechniczna, przekazane Wykonawcy
przed zawarciem Umowy; w celu uniknięcia wątpliwości, jakiekolwiek inne dokumenty, dane i informacje przekazane
Wykonawcy przez Zamawiającego, nie stanowią Dokumentacji Zamawiającego w rozumieniu Umowy”.
Tym samym Zamawiający chce obarczyć odpowiedzialnością wykonawcę nawet za treść Decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach z 2022 r. wydanej już przez odpowiednie organy administracyjne, opinię geotechniczną oraz za treść
Umowy o Przyłączenie nr DS/ME8/2021/KARTOSZYNO, która została zawarta dnia 15 listopada 2023 roku, na których
treść z przyczyn oczywistych wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Takie wymaganie jest wymaganiem zbyt daleko
idącym nawet wobec profesjonalisty.
Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za Dokumenty
Zamawiającego, na których treść wykonawca nie miał nawet obiektywnie wpływu na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. Skoro wykonawca nie ma wpływu na okoliczności związane z działaniem lub zaniechaniem instytucji lub
innych podmiotów trzecich, to tym samym zupełnie nieuzasadnionym i pozbawionym podstawy prawnej jest obarczanie
go odpowiedzialnością za takie działania lub zaniechania. Ponadto postanowienie pkt 16.1.5. Umowy rozszerza
ustawowe minimum należytej staranności do najwyższej staranności. Wskazać również należy również, że
postanowienia te przewidują odpowiedzialność Zamawiającego jedynie za zmiany zgłoszone przez wykonawcę na etapie
przed Dniem Wejścia w Życie (czyli zawarcia umowy).
Odwołujący wskazał, że formułowanie konieczności zmian dokumentów postępowania na etapie
przedkontraktowym, gdy nie jest jeszcze wiadomym nawet czy wykonawca będzie realizował przedmiotową inwestycję,
a których przecież Zamawiający może nie uwzględnić jest wymaganiem zbyt daleko idącym, nawet względem
profesjonalisty.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji
zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub
w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar
umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny
jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego
stanowi wręcz rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w ocenie Odwołującego nie zasługuje na
akceptację.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada
2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3335/21 oraz z dnia 19 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3260/21.
Odwołujący podniósł, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie
zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich
zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i
ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Brak uwzględnienia
racjonalnego podejścia do podziału odpowiedzialności stron umowy w niniejszym postępowaniu powoduje, że tak
ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że
wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak
należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia
konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie
nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego
Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków
publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia:
pkt 16.1.5. Umowy „Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował
poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić
Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach
dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność,
niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały
ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i
realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego
spoczywa na Wykonawcy”.
pkt 16.1.6. Umowy – poprzez usunięcie tego postanowienia.
pkt 16.1.7 Umowy „Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany
któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji
Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które
zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego,
Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na koszt i ryzyko Zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie
jednak uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany
Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji”
Zarzut nr 6
Odwołujący przytoczył treść pkt 24.2.4., pkt 24.6.3., pkt 24.6.4. umowy. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami
umowy, wykonawcy będzie należało się wynagrodzenie tylko za prace odebrane przez Zamawiającego do Dnia
Odstąpienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający będzie miał arbitralną możliwość decydowania o odbiorze prac i zakresie
prac, który będzie chciał odebrać. Wykonawca natomiast (nie wiedząc o odstąpieniu od Umowy) nadal wykonuje
zamówienie, a zaprzestaje realizacji swoich obowiązków dopiero w ciągu 14 dni od odebrania pisemnego oświadczenia
o odstąpieniu (od Dnia Odstąpienia), a tym samym w tym czasie może zostać wykonany znaczny zakres prac, z których
Zamawiający będzie mógł korzystać, a co do których Zamawiający zgodnie z przepisami ma obowiązek dokonać odbioru
i wypłacić odpowiednią części wynagrodzenia.
W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego, w którym może arbitralnie decydować, czy i w jakim
przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie (nawet w części) obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest
dokonanie odbioru tej części prac i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym
zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranego sposobu, w tym
arbitralnego decydowana lub nie o odbiorze wykonanych prac. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane
wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu
Umowy (nawet w części), to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata
wynagrodzenia.
Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku
dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym idzie, w przypadku odstąpienia od umowy w
części, za zrealizowaną część prac należy się wykonawcy wynagrodzenie, a Zamawiający jest zobowiązany do odbioru
tych prac, jeżeli zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami i sztuką budowalną oraz do wypłaty odpowiedniej części
wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane prace. Brak jest podstaw do odmowy odbioru tych prac, bowiem odstąpienie
w części dotyczy niewykonanej części Umowy, a nie części wykonanej, ale jeszcze nieodebranej przez Zamawiającego.
Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego
obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym
wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia:
pkt 24.2.4. umowy „W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale 7
Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do
Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania
zapłaty za nie lub w przypadku nie-wskazania danej pozycji, z dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez
Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego
wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zobowiązany będzie do odbioru i przejęcia zakresu Prac,
które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres
ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego
zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia Umowy i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie
do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania
zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą one spełniały wymogi określone Umową i będą dla
Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał uprawnienie do odkupu od Wykonawcy
zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te
Dostawy i materiały”.
W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający
ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie.
W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający wskazał, mając pełną świadomość wymagającego terminu realizacji inwestycji, który wynika
bezpośrednio z okresów rozliczenia wsparcia uzyskiwanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a tym samym
zaspakajając potrzebę jak największego usprawnienia realizacji prac, przewidział w pkt 8.1.1 Umowy, że Wykonawca
zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od
Dnia Wejścia w Życie. Tym samym, Zamawiający w istocie wyszedł naprzeciw wykonawcom, dopuszczając, aby
formalności związane z procesem uzyskiwania zabezpieczenia toczyły się równolegle do realizacji Umowy, wydłużając
wykonawcom (w stosunku do standardowych rozwiązań stosowanych w tego typu kontraktach zawieranych w reżimie
PZP) czas na dopełnienie formalności związanych z uzgodnieniem treści zabezpieczenia z gwarantami i jego
wystawieniem przez tychże, co w realiach rynku instrumentów finansowych bywa procesem złożonym i czasochłonnym.
Z rozwiązaniem takim, bardzo praktycznym i użytecznym z perspektywy wykonawców, wiąże się jednak istotne ryzyko
po stronie Zamawiającego związane z tym, że Wykonawca może uchybić obowiązkowi wskazanemu w pkt 8.1.1 Umowy
i nie wnieść zabezpieczenia we wskazanym terminie, bądź wnieść je w nieodpowiedniej wysokości.
Powyższe ryzyko wymusza na Zamawiającym wprowadzenie do umowy postanowień, które zabezpieczą
Zamawiającego na wypadek nierzetelnego działania wykonawcy. Stąd Zamawiający, oprócz mechanizmów wskazanych
w pkt 8.1.4 umowy, przewidział zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie pkt 8.1.5.
Zdaniem Zamawiającego brzmienie pkt 8.1.5 umowy nie jest w żaden sposób sprzeczne z treścią art. 452 oraz
453 PZP. Przede wszystkim zabezpieczenie na gruncie umowy zostało określone w wysokości i na okres zgodny z art.
452 PZP, a zasady zwrotu zostały uregulowane zgodnie z art. 453 PZP. Postanowienie pkt 8.1.5 umowy nie jest także
sprzeczne z brzmieniem art. 452 ust. 9 PZP.
Postanowienie art. 452 ust. 9 PZP nie daje Zamawiającemu żadnych uprawnień, w przypadku, gdy wykonawca,
pomimo wskazanego w pkt 8.1.1. Umowy obowiązku wniesienia zabezpieczenia „najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu)
dni od Dnia Wejścia w Życie” tego nie uczyni. Tym samym, opierając się wyłącznie na rozwiązaniach ustawowych
wynikających z PZP, a nie kontraktowych, ryzyko w postaci niewniesienia zabezpieczenia przez wykonawcę nie
zostałoby pokryte.
W ocenie Zamawiającego żądanie Odwołującego co do wykreślenia pkt 8.1.5 umowy zmierza w istocie do
pozbawienia Zamawiającego skutecznych mechanizmów mobilizujących wykonawcę do wniesienia i utrzymania
zabezpieczenia już po zawarciu umowy (po Dniu Wejścia w Życie), które to mechanizmy, nie zostały wprowadzone do
umowy w sposób dowolny, lecz wynikają z obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych zarówno
z harmonogramem realizacji inwestycji (maksymalizacja przyspieszenia realizacji prac), jak i koniecznością dbania o
środki publiczne.
Zamawiający wskazał, że zdaje sobie przy tym sprawę z elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty
budowlane, w tym obowiązku inwestora do dokonania obioru należycie wykonanych robót (art. 647 KC), niemniej
uzależnienie wypłaty wynagrodzenia lub zaliczki od wniesienia i utrzymania zabezpieczenia, w tak specyficznym stanie
faktycznym jak ten, gdzie zabezpieczenie wnoszone jest już po zawarciu umowy i wykonawca ma na to sporo czasu, co
jest rozwiązaniem dla wykonawcy bez wątpienia korzystnym, nie wypacza w żaden sposób istoty umowy o roboty
budowlane i nie jest sprzeczne z naturą tego stosunku.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO II CSKP 7/21, w którym to sąd stwierdził, że: „D opuszczalne jest natomiast uzależnienie
wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych
(np. złożenia dokumentacji powykonawczej) lub dokonania określonych aktów staranności (np. złożenia rozliczenia co do
wykonanych robót, kosztorysu, czy też faktury), a więc zachowań które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub
osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 KC (nawet
jeżeli treść umowy mogłaby skłaniać do takiej interpretacji), ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że
roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego (zapłatę wynagrodzenia) stało się wymagalne.” Tym samym nie sposób
przyjąć, że postanowienie 8.1.5 jest niedopuszczalne i sprzeczne z prawem – gdyż wniesienie i utrzymanie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w pełni zależne od samego wykonawcy, a tym samym, dopuszczalne
w świetle aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego.
Zarzut nr 4
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego, wskazując, że postanowienia Umowy zawarte w pkt
16.1.5., 16.1.6, 16.1.7 nie przenoszą na wykonawcę odpowiedzialności za Dokumentację Zamawiającego w sposób
absolutny czy arbitralny, lecz wymagają od Wykonawcy rzetelnej analizy przedstawionych przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, zwłaszcza pod kątem ich przydatności do rozwiązań
technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy.
Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom rynku, w dniu 6 sierpnia 2024 r. dokonał zmiany
SW Z w zakresie pkt 16.1.5 Umowy, poprzez złagodzenie miernika staranności wykonawców z „najwyższej staranności”
do staranności „należytej”.
Tym samym, to Zamawiający, a nie wykonawca, ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy,
pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu
Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe przy zachowaniu należytej
staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający nie oczekuje zatem całkowitej i absolutnej,
odpowiedzialności wykonawcy za Dokumentację Zamawiającego, lecz tego, aby wykonawca, jako profesjonalista podjął
się weryfikacji z należytą starannością Dokumentacji Zamawiającego pod kątem rażących i wyraźnych uchybień, błędów,
niedopatrzeń, które mogą mieć znaczenie dla realizacji tej skomplikowanej inwestycji, a które są przy tym możliwe do
zidentyfikowania przed Dniem Wejścia w Życie przez każdego doświadczonego i działającego z należytą starannością
wykonawcę. Wymóg weryfikacji w tym zakresie, po ww. zmianie, ogranicza się do należytej staranności, a zatem
logicznym jest, że okoliczności, których wykonawca jako profesjonalista nie jest w stanie zbadać na tym etapie, go nie
obciążają.
Wprowadzenie ww. postanowień do umowy nie ma charakteru dowolnego, lecz uzasadnione jest obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, które odnoszą się do faktu, że: Zamawiający planuje zrealizować budowę największego w
skali Europy i Kraju MEE o nowatorskim i innowacyjnym charakterze, stąd poziom skomplikowania, złożoności i skali
przedsięwzięcia jest bezprecedensowy. Zamawiający nie posiada przy tym wiedzy w zakresie dostaw i montażu
bateryjnych magazynów energii elektrycznej, budownictwa, planowania architektonicznego i inżynierii budowlanej, czemu
wyraz dał w postanowieniach pkt 4.1.3 umowy, określając niezbędny poziom wsparcia, doradztwa i profesjonalizmu
oczekiwanego od wykonawcy.
Nadto, mając na uwadze fakt, że to wykonawca jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie w realizacji
przedsięwzięć tego typu, oraz biorąc pod uwagę nowatorski charakter inwestycji w skali kraju – przedmiotowe
zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i buduj”, a nie w formule „buduj”. Zamawiający tym samym oczekuje
od wykonawcy weryfikacji, czy proponowane przez niego rozwiązania przedstawione w Dokumentacji Zamawiającego,
będą mogły stanowić podstawę opracowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, w szczególności z
uwzględnieniem dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza
zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy.
Zamawiający podkreśla przy tym, że istotą modelu „zaprojektuj i wybuduj” jest osiągnięcie przez Wykonawcę
określonego celu gospodarczego. Tym samym, to Wykonawca jest podmiotem odpowiedzialnym za proces
projektowania, kompletność i poprawność przygotowywanej dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie pozwolenia na
budowę czy pozwolenia na użytkowanie. Samo PFU obejmuje natomiast opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, materiałowe czy funkcjonalne.
W przypadku realizacji zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj" wszelkie szczegółowe rozwiązania techniczne,
które zostaną zaproponowane na etapie wykonania projektu, co do zasady pozostają w gestii wykonawcy. Nie mamy
zatem do czynienia z sytuacją, w której to Zamawiający przygotowuje kompleksową dokumentację projektową i wymaga
jej szczegółowej weryfikacji przez wykonawcę, lecz z takim rozwiązaniem, w którym to wykonawca, na którym ciąży
obowiązek projektowania na gruncie umowy, ma zweryfikować, czy założenia Zamawiającego i podmiotów trzecich nie
zawierają istotnych (i co ważne – możliwych do wychwycenia przy zachowaniu należytej staranności) uchybień. Tym
samym chodzi o wady dostarczonej Dokumentacji Zamawiającego, które mają charakter oczywisty i mogą być
dostrzeżone przy dołożeniu zwykłej staranności.
Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem „Dokumentacji Zamawiającego” na gruncie umowy należy rozumieć
wyłącznie Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach, założenia projektowe przedstawione w PFU, Warunki
Przyłączenia MEE do sieci elektroenergetycznej przesyłowej, Umowę o Przyłączenie oraz opinię geotechniczną,
przekazane wykonawcy. Jest to zatem ograniczony i zamknięty zakres dokumentów, których weryfikacji wymaga
Zamawiający.
Zarzut nr 6
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący – dokonując błędnej wykładni art. 647 KC – niewłaściwie interpretuje
wynikający z tego przepisu obowiązek inwestora (Zamawiającego) do odbioru robót. Art. 647 KC wyraźnie stanowi
bowiem o zobowiązaniu wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu (jego całości), i to właśnie z tym
zobowiązaniem wykonawcy jest skorelowane zobowiązanie inwestora do odbioru całego tego obiektu, jego całościowego
rozliczenia i zapłaty wynagrodzenia6. Wprawdzie – co wynika z przywołanego przez Odwołującego w treści zarzutu art.
654 KC – inwestor zobowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich
ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, ale tylko w braku odmiennego postanowienia umowy.
Co istotne, w umowie precyzyjnie określono zasady dokonywania odbiorów częściowych i zapłaty wynagrodzenia
za zrealizowaną część robót składającą się na dany Etap Realizacji (zob. w szczególności pkt 7 oraz pkt 11 Umowy).
Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który podnosi, że na podstawie kwestionowanych przez niego
postanowień zawartych w pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4. umowy Zamawiający może arbitralnie decydować, czy i w jakim
przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647
KC jest dokonanie odbioru tej części pracy i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Przeciwnie – wskazane pkt 7
oraz pkt 11 postanowienia umowy w sposób jednoznaczny określają obiektywne okoliczności, których wystąpienie rodzi
obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz zapłaty części wynagrodzenia należnej za wykonany
zakres częściowy robót.
Natomiast kwestionowane postanowienia pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4 umowy, odnoszące się do umownego
prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, regulują zgoła odmienną kwestię, mianowicie sposób
dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami w przypadku takiego odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Omawiane regulacje stanowią dopuszczalną – bo znajdującą uzasadnienie w swobodzie umów –
modyfikację generalnej zasady wynikającej z dyspozytywnego art. 395 KC, który to przepis określa skutki, jakie pociąga
za sobą odstąpienie od umowy przez jedną z jej stron, w tym także zasady wzajemnych rozliczeń.
Z uwagi na dyspozytywny charakter art. 395 KC, Zamawiający zdecydował się wdrożyć w umowie rozwiązanie
odmienne od założonego przez ustawodawcę w tym przepisie. W szczególności w umowie przewidziano, że w sytuacji
odstąpienia od umowy w części, Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu prac
zrealizowanych przez wykonawcę, nawet jeśli prace te nie stanowią kompletnego Etapu Realizacji, za realizację którego
strony zgodziły się na wypłatę wynagrodzenia częściowego.
Zamawiający podniósł, że skoro ustawodawca dopuścił, aby strony umowy samodzielnie określiły zasady
postępowania na wypadek odstąpienia od umowy w części niewykonanej, nie istnieją żadne argumenty które
przemawiałyby za tym, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek odebrania i opłacenia wykonawcy za realizację
nieistotnego (niekompletnego, niestanowiącego pełnego Etapu Realizacji i nieprzedstawiającego dla Zamawiającego
żadnej realnej wartości) wycinku prac wymaganych umową – w szczególności w sytuacji, gdy mowa o konsekwencjach
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących właśnie po stronie wykonawcy.
Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 w
części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na
cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego.
Wykonawca ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z
siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników
postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie
stronie Odwołującego ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z
siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym
idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego, którego przedmiotem jest budowa magazynu energii elektrycznej w Żarnowcu.
W ocenie Odwołującego niżej wskazane postanowienia umowy są niezgodne z wymaganiami wynikającymi z
ustawy:
pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy, ustanowienie i utrzymywanie w mocy
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem
zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części
Zaliczki”.
pkt 16.1.5. umowy Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował
poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić
Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach
dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność,
niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały
ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i
realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego
spoczywa na Wykonawcy.
pkt 16.1.6. umowy Jeżeli Wykonawca na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przed Dniem Wejścia w Życie,
nie zgłosił do Dokumentacji Zamawiającego uwag lub zastrzeżeń, w wyniku których – w ocenie Wykonawcy – konieczne
było dokonanie zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskanie nowego elementu
Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub
technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, przyjmuje się, że
Wykonawca uznał Dokumentację Zamawiającego za prawidłową i niewymagającą zmian lub uzupełnień w celu wykonania
Przedmiotu Umowy w terminie i na warunkach określonych Umową. Postanowienie to stosuje się odpowiednio w sytuacji,
gdy na skutek zgłoszenia przez Wykonawcę uwag do Dokumentacji Zamawiającego przed Dniem Wejścia w Życie,
Zamawiający dokonał zmiany Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskał nowy element Dokumentacji Zamawiającego
zgodnie z uwagami Wykonawcy, albo zainicjował postępowania w celu zmiany lub pozyskania takiego elementu
Dokumentacji Zamawiającego zgodnie z uwagami Wykonawcy.
pkt 16.1.7. umowy Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany
któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji
Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które
zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego,
Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na własny koszt i ryzyko. Zamawiający
zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie jednak
uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany
Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji.
pkt 24.2.4. umowy W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale
Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez
Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia
przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania zapłaty za nie lub w przypadku niewskazania danej pozycji, z
dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych
postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiającemu
przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu Prac, które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie
zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim
przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia
Umowy, i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu
będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą
one spełniały wymogi określone Umową i będą dla Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał
uprawnienie do odkupu od Wykonawcy zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które
Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te Dostawy i materiały.
pkt 24.6.3. umowy „Odstąpienia od Umowy, o którym mowa w pkt 24.2 - 24.5 dokonuje się poprzez doręczenie Stronie
oświadczenia w formie pisemnej. W oświadczeniu Strona odstępująca od Umowy wskaże, z jakim dniem następują skutki
odstąpienia od Umowy lub jej części, tj. z jakim dniem wygasają wynikające z Umowy prawa i zobowiązania Stron,
z wyjątkiem praw i zobowiązań Stron, co do których Umowa stanowi, że pozostają w mocy niezależnie od odstąpienia od
Umowy („Dzień Odstąpienia”)”.
pkt 24.6.4. umowy „Niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od Umowy zgodnie z pkt 24.6.3, jednakże nie
później niż w terminie 14 (czternastu) dni od Dnia Odstąpienia, Wykonawca powinien:
1)zaprzestać wszystkich dalszych Prac, poza takimi Pracami, które Zamawiający wskazał w oświadczeniu o
odstąpieniu w celu zabezpieczenia części Prac dotychczas wykonanych albo prac niezbędnych do opuszczenia
Terenu Budowy i pozostawienia go uporządkowanym i bezpiecznym stanie, w szczególności usunąć z Terenu
Budowy wszelkie sprzęty, narzędzia i personel Wykonawcy i Podwykonawców, a także wszelkie odpady;
2)rozwiązać wszystkie umowy z Podwykonawcami, poza tymi, które powinny zostać przeniesione na Zamawiającego
zgodnie z pkt 4) poniżej;
3)dostarczyć do Zamawiającego część Prac wykonanych przez Wykonawcę do Dnia Odstąpienia, o ile Zamawiający
nie poleci inaczej;
4)jeżeli wymaga tego Zamawiający – w zakresie w jakim jest to prawnie możliwe oraz w zakresie, w jakim jest to
niezbędne dla Zamawiającego do ukończenia Prac – przenieść na Zamawiającego wszystkie prawa, tytuły prawne
i korzyści Wykonawcy w odniesieniu do Prac w dacie otrzymania oświadczenia o odstąpieniu, a także przenieść
na Zamawiającego wszelkie lub wskazane przez Zamawiającego umowy z Podwykonawcami;
5)dostarczyć Zamawiającemu wszelką Dokumentację przygotowaną w ramach Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę lub Podwykonawców, jeżeli takie Prace albo cały Przedmiot Umowy nie powinny ulec zwrotowi”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w części dotyczącej
postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny,
wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania, wobec ich cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do
treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie
nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w
zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 6 w petitum odwołania.
Zarzut nr 6 – naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339
oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „KC”) Przez umowę o roboty
budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z
zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Z kolei zgodnie z art. 654 KC W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie
wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Twierdzenia Odwołującego zasługiwały na aprobatę w całości. Nie ma podstaw prawnych do tego aby
Zamawiający, w sposób dowolny, decydował o odebraniu robót budowlanych, które zostały wykonane zgodnie z umową.
Oczywistym jest, że odstąpienie od umowy w części dotyczy niewykonanych jeszcze robót budowlanych, a nie
wykonanych, ale nie odebranych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że gdy wykonawca wykona roboty budowlane
zgodnie z umową, Zamawiający jest, co do zasady, w świetle przywołanych powyżej przepisów, zobowiązany do ich
odbioru i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia. Zamawiający zaś nie uzasadnił skutecznie potrzeby
wprowadzenia kwestionowanej regulacji.
Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały one na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 – naruszenie art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC
Zgodnie z art. 452 ustawy Pzp:
1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub
ceny jednostkowe.
2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
3. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co
zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
4. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone
przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30%
kwoty zabezpieczenia.
6. Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.
7. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do
połowy okresu, na który została zawarta umowa.
8. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na
cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem
się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.
9. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu
ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na
zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.
10. Wypłata, o której mowa w ust. 9, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego
zabezpieczenia.
Zgodnie z art. 453 ustawy Pzp:
1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego
za należycie wykonane.
2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie
przekraczającą 30% zabezpieczenia.
3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.
4. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział
taką możliwość w dokumentach zamówienia.
Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 58 KC:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Oceniając ww. zarzut Odwołującego przez pryzmat okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należało, że zarzut
jest bezzasadny. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 czerwca 2021 r. w
sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21, który stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę
wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych, zachowań uzależnionych
wyłącznie od wykonawcy.
Nie bez znaczenia ma również fakt, że zarówno Odwołujący jak i Uczestnicy postępowania w sposób stanowczy
deklarowali, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniosą i utrzymają. Co za tym idzie, ww. zarzut ma
charakter abstrakcyjny. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego
z prawem in abstracto.
Zarzut nr 4 – naruszenie art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC,
art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
Zgodnie z art. 5 KC nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 KC przewiduje
nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej
z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania
przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została
naruszona i jaka jest jej pełna treść.
Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami
współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad
współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego
prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uczynił to w sposób
niezgodny z zasadami współżycia społecznego.
Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie odwołania
w tym zakresie. Podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotowe postepowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i
buduj. Co za tym idzie wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, jako
profesjonalista, winien dochować należytej staranności i zweryfikować udostępnioną dokumentację, jak również ocenić
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie
czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
oraz Kodeksu cywilnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 w zw. z ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie
z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników
postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 20 000 złotych.
Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające
łącznie kwoty 3 600 PLN, inne uzasadnione wydatki.
§ 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia stanowi, że W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Z kolei zgodnie z ust. 6 Koszty rozdzielone stosunkowo
zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Z trzech zarzutów jeden okazał się zasadny. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem
Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3.
Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 PLN tytułem wpisu od odwołania,
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15 734 PLN (23 600 PLN x 2/3).
Zamawiający poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał do wysokości 7 867 złotych (23 600 PLN x 1/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 267 PLN,stanowiącą po
potrąceniu 1/3 sumy kosztów postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………………………………
…………………………………
…………………………………