KIO 263/25
WYROK
Warszawa, 14 lutego 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 10 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 26 stycznia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę M.N. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą RST Energia M.N., ul. Boya Żeleńskiego 11 pok. 2, 35-105 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
– Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Naruszewicza 18, 35-055 Rzeszów
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy – G.R. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ENERGOTECHNIKA2 G.R., ul. Przemysłowa 7B, 35-105 Rzeszów
orzeka:
1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 15.01.2025 r. polegających na odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 2 lit a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, a w konsekwencji
również unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – MPWiK Sp. z o.o. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu,
2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu
wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
KIO 263/25
Uzasadnie nie
W postępowaniu sektorowym prowadzonym przez zamawiającego – MPWiK Sp. z o.o. w Rzeszowie w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę, montaż oraz uruchomienie stacji średniego napięcia w ramach realizacji zadania „Budowa
stacji SN na oczyszczalni ścieków w Rzeszowie (nr postępowania: ZP/S-PN-29/2024), ogłoszonym w Dzienniki
Urzędowym Unii Europejskiej 05.11.2024 r., 669933-2024, wobec zaniechań zamawiającego, które doprowadziły do
wykluczenia z postępowania, wniesione zostało 26.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy M.N. – RST Energia M.N. (sygn. akt KIO 263/25).
Zamawiający poinformował o odrzuceniu złożonych ofert i unieważnieniem postępowania 15.01.2025 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 85 ust.1 p.z.p. przez zaniechanie obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że
udział wykonawcy doradzającego lub w inny sposób zaangażowanego w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a
w szczególności zaniechanie przekazania pozostałym wykonawcom, istotnych informacji, które przekazał lub
uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
niewyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert;
2.art. 85 ust.2 p.z.p. przez nieprzeprowadzenie postępowania w zakresie zbadania, czy zaangażowanie Wykonawcy
zakłóca konkurencje – Zamawiający ograniczył się li tylko do wezwania Wykonawcy do udowodnienia, iż jego
udział nie zakłóca konkurencji, nie podejmując innych czynności w niniejszym zakresie ;
3.art. 226 ust. 2 lit.a p.z.p w zw. z art. 108 ust.1 pkt 6 p.z.p przez wykluczenie Odwołującego w związku z błędnym
przyjęciem, iż podlega on wyłączeniu z postępowania wobec braku udowodnienia, iż jego udział w przygotowaniu
postępowania zakłóca konkurencję;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, jak również czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a p.z.p., a także nakazanie przeprowadzenia czynności w
postępowaniu w zakresie art. 85 ust. 1 pzp, w tym zakreślenia podmiotowych środków dowodowych w celu
udowodnienia, że udział odwołującego w postępowaniu zakłóca konkurencję.
W uzasadnieniu odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 podniósł, że zamawiający będący gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia stosownie do ratio legis regulacji art. 85 ust. 1 pzp zobligowany został przez ustawodawcę do
określonego zachowania mającego na celu wyjaśnienie, czy udział wykonawcy w postępowaniu nie zakłóca
konkurencyjności , a nadto do wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy, nie mniej jednak dopiero gdy nie jest
możliwe usunięcie naruszenia w zakresie zakłócenia konkurencji w inny sposób, o czym w realiach niniejszego
postępowania nie może być mowy. Zamawiający od początku dysponował pełnym wachlarzem wiedzy w zakresie
działań odwołującego, a zatem już na początkowym etapie mógł on podejmować odpowiednie działania w zakresie
usunięcia ewentualnego zakłócenia konkurencji chociażby poprzez przedłużenie terminu do składania ofert dla innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia czego nie uczynił. Przy ocenie czy doszło do naruszenia
konkurencji należy uwzględnić znaczenie informacji pozyskanych na etapie przygotowania postępowania i odpowiednio
dobrać działania, które miałyby na celu zniwelowanie przewagi zdobytej w ten sposób.
Odwołujący dalej kwestionował prawidłowość działania zamawiającego, który uznał, że wykonawca złożonymi
wyjaśnieniami nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, chociaż to na zamawiającym
spoczywał obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego i wskazania w jakim zakresie wykonawca powinien
rozwiać jego wątpliwości, wskazując również podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca powinien złożyć. Wobec
wystosowania wezwania do udowodnienia, iż udział odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencyjności zwrócił
się do zamawiającego w celu zakreślenia podmiotowych środków dowodowych oraz okoliczności, co do których
odwołujący ma się wypowiedzieć wobec braku możności udowodnienia nie występowania określonego faktu.
W celu zapewnienia kompletności odwołania odwołujący odniósł się również do decyzji zamawiającego o unieważnieniu
niniejszego postępowania, podjętej w odniesieniu do odwołującego na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a w zw. z art. 108
ust.1 pkt 6 pzp. jako pozbawionej waloru prawidłowości. O ile art. 226 ust.2 lit. a pzp. traktować należy, jako lex generali,
które skonkretyzowane zostało w art. 108 ust.1 pkt 6, to nadmienić należy, iż lex speciali nie jest samoistną podstawą do
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a stanowi wynik analizy normy materialno-prawnej określonej w zarzucie
1 i 2 i tylko w przypadku aktualizacji przesłanek z niej wynikających możliwe jest jej zastosowanie. Zamawiający
uzasadniając w sposób ogólnikowy i niepełny, bez wskazania adekwatnej podstawy prawnej - podjętej wobec oferty
odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich
rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania i jego uzasadnienia, uchybiając tym samym regułom,
rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zamawiający istotnie uważał, że odwołujący nie
złożył w odpowiedzi na wezwanie żadnego dowodu związanego ze sprawą, na podstawie którego zamawiający mógłby
należycie ocenić, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóca
konkurencji, to późniejsze arbitralne uznanie, że odwołujący wydawał w ramach postępowania dla zamawiającego opinie
techniczne mające na celu „przygotowanie” odpowiedzi na zadawane w ramach postępowania pytania od wykonawców,
co jest w pełni wystarczające do stwierdzenia, że odwołujący kierunkował odpowiedzi i kształtował przebieg
postepowania, także po przygotowaniu dokumentacji „dopuszczając” ewentualne rozwiązania technologiczne, nie ma nic
wspólnego z stanem faktycznym i jest bezpodstawnym domniemaniem o zakłóceniu konkurencji uzasadniającym jakoby
wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 6 pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca G.R. – Energotechnika2 G.R., którego
ofertę zamawiający odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako
Ustawa.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie.
W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego.
Ustalenia Izby.
Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie projektu wykonawczego (pkt V.3 swz). Załączony
w dokumentacji przedmiar robót nie stanowi elementu opisu przedmiotu zamówienia, nie jest podstawą do sporządzenia
przez wykonawcę wyceny, a ma jedynie charakter dokumentu pomocniczego, informacyjnego (pkt V.4 swz). Projekt
techniczno-wykonawczy stanowiący element dokumentacji projektowej opracowany został przez RST Energia M.N..
W protokole postępowania, pkt 5 (druk ZP-PN), jako inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem
postępowania wskazane zostały:
RST ENERGIA – M.N. – opracowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz szacowania wartości zamówienia
W.W. – Kierownik Oczyszczalni Ścieków MPWiK Sp. z o.o. w Rzeszowie – współpraca przy opracowywaniu opisu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wypełnił pkt 4 protokołu postępowania (druk ZP-PN), w którym należy wskazać środki mające na celu
zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji, w przypadku o którym mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy. Pkt 4 protokołu
dotyczy nie tylko prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych, ale również wcześniejszego zaangażowania
wykonawcy.
W pkt 3 protokołu postępowania (druk ZP-PN) zamawiający wskazał, że wartość zamówienia ustalona została
23.08.2024 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego opracowanego przez RST ENERGIA M.N. na kwotę 3.824.320,33
zł netto. Kosztorys inwestorski obejmuje pozycje z przedmiaru robót, stanowiącego element opisu przedmiotu
zamówienia.
Termin składania ofert upływał 6.12.2024 r.
Najpóźniej przed otwarciem ofert zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 4.703.914,01 zł brutto, co stanowi kwotę szacowanej wartości zamówienia powiększoną o
stawkę VAT 23%.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
Energotechnika2 G.R. – 4.292.700,00 zł brutto;
RST ENERGIA M.N. – 3.933.540,00 zł brutto.
W wezwaniu z 13.12.2024 r. skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, że Wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku,
gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Zamawiający w wyniku przeprowadzonej analizy stwierdza, że
Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w toku postępowania jest obowiązany podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Natomiast, na wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia (...), że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie przywołał orzeczenia w zakresie odpowiadającym procedurze zmierzającej
do ustalenia ewentualnej podstawy do wykluczenia wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania do jego
wykluczenia. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty
na lepszych warunkach, a zatem udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej
konkurencji – przy czym zauważyć należy, iż wyłączenie nie jest realizowane bez przeprowadzenia czynności
dowodowych.
Na kierunek wykładni art. 85 ustawy Pzp wskazuje również orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3
marca 2005 r., w sprawie C-21/03 C- 4/03, aktualne również na gruncie art. 85 ustawy Pzp, w którym ETS stwierdził, że
jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace
badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu
nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział
doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy
doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie
zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez
wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z
przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał
on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający
zasady uczciwej konkurencji.
Odnieść należy się także, do wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do
pojęcia „udowodnienia”, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 10 Pzp2004, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że
wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać
okoliczności przywoływane przez wykonawcę.
(...)
W celu przyspieszenia procesu składania wyjaśnień w niniejszym postępowaniu wskazuje, iż mój mocodawca w ramach
jego przygotowywania opracowywał dokumentację projektową – według wytycznych zamawiającego, nie mniej jednak
niniejsze stosownie do przytoczonych powyżej wyroków KIO nie stanowi obligatoryjnej przesłanki do jego wyłączenia
bowiem czynności te badać należy ad casum. Dodatkowo wskazać należy, iż wyłączenie od udziału w postępowaniu bez
przeprowadzenia postępowania dowodowego sensu stricte stanowić będzie złamanie norm prawa stanowionego i
przywiedzie mojego mandanta do wzruszenia ew. rozstrzygnięcia.
Dlatego też mając na względzie powyższe, a w szczególności złożone wyjaśnienia wzywam Zamawiającego do
zakreślenia środków dowodowych i okoliczności mających podlegać ocenie, celem realizacji postanowień wskazanych w
art. 85 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania oraz decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający
wskazał, że wykonawca ten był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Już po ogłoszeniu o zamówieniu
wydawał w ramach postępowania opinie techniczne mające na celu przygotowanie odpowiedzi na zadawane pytania od
wykonawców, co prowadziło do kształtowania przebiegu postępowania także po przygotowaniu dokumentacji projektowej
w zakresie dopuszczenia ewentualnych rozwiązań technologicznych. Zamawiający wezwał 13.12.2024r. na podstawie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóca konkurencji. W odpowiedzi złożone pismo uniemożliwiło zamawiającemu stwierdzenie
powzięcia przez wykonawcę czynności mających na celu udowodnienie ww. zarzutu. Wykonawca nie złożył żadnego
dowodu związanego ze sprawą, na podstawie którego zamawiający mógłby należycie ocenić, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania nie zakłóca konkurencji. W związku z powyższym zamawiający wykluczył wykonawcę na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Na rozprawie zamawiający potwierdził, że odwołujący był również zaangażowany do udzielenia odpowiedzi na dwa
pytania zadawane do treści swz. Zamawiający przekazał odpowiedzi na pytania do swz wykonawcom pismem z
21.11.2024 r. Zamawiający załączył do akt postępowania korespondencję mailową z 19.11.2024 r. zawierającą
odpowiedzi na pytania przesłane przez zamawiającego do udzielającego odpowiedzi – w.. Oba pytania wskazane w
korespondencji mailowej zadał podmiot, który nie złożył oferty w postępowaniu (Instal Elektric Sp. z o.o.). Podmiot ten
skierował 27.11.2024 r. do zamawiającego jeszcze jedno pytanie, na które nie została udzielona odpowiedź (brak w
przekazanej dokumentacji).
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba uznała zasadność zarzutów, w których odwołujący kwestionował prawidłowość działania zamawiającego na etapie
oceny możliwości zakłócenia konkurencji przez udział w postępowaniu odwołującego, który uczestniczył w pracach
związanych z przygotowaniem postępowania, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty w związku z art. 108 ust. 1 pkt
6 Ustawy i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się na wstępie do podniesionego przez uczestnika zarzutu braku objęcia odwołaniem czynności
unieważnienia postępowania, skład orzekający wskazuje, że wniosek ten nie ma podstaw. W odwołaniu, chociaż nie w
części wstępnej opisującej naruszenia przepisów, których miał dopuścić się zamawiający, znajduje się argumentacja
nawiązująca do nieprawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania. Na str. 6 odwołujący wskazał: W celu
zapewnienia kompletności niniejszego odwołania nie sposób nie odnieść się do kwestii decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu niniejszego postępowania, podjętej w odniesieniu do odwołującego na podstawie art. 226 ust. 2 lit.a w zw. z
art. 108 ust.1 pkt 6 p.z.p. zauważyć, iż niniejsza decyzja stosownie do stanowiska doktryny, a także orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej pozbawiona jest waloru prawidłowości. O ile art. 226 ust.2 lit.a p.z.p traktować należy, jako lex generali,
które skonkretyzowane zostało w art. 108 ust.1 pkt 6, to nadmienić należy, iż lex speciali nie jest samoistną podstawą do
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a stanowi wynik analizy normy materialno prawnej określonej w zarzucie 1
i 2 i tylko w przypadku aktualizacji przesłanek z niej wynikających możliwe jest jej zastosowanie vide wyrok KIO z dnia 10
lutego 2022 r. sygn. KIO 241/22. Powyższe prowadzi zatem do objęcia odwołaniem nie tylko czynności odrzucenia oferty
odwołującego ale również czynności unieważnienia postępowania, która była konsekwencją decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego. Również żądania odwołującego odnoszą się do nakazania unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Przechodząc dalej do czynności odrzucenia oferty odwołującego, w okolicznościach faktycznych, jakie towarzyszyły jej
podjęciu, skład orzekający uznał, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisu art. 85 Ustawy,
który odnosi się do udziału w postępowaniu wykonawcy, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania
przetargowego. Nie ma przy tym sporu, że odwołujący był zaangażowany w opracowanie dokumentacji projektowej, jak i
przedmiaru robót, który stanowił podstawę dla oszacowania wartości zamówienia, którą również odwołujący wykonał dla
zamawiającego. Zasadniczym z punktu widzenia zarzutów było natomiast odniesienie się do zaniechań, jakie były
udziałem zamawiającego, które uniemożliwiały przyjęcie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Należy zauważyć, że odwołujący już na etapie składania wyjaśnień wskazywał na konieczność wykazania przez
zamawiającego, że jego zaangażowanie w przygotowania postępowania miało zakłócać konkurencję, co jest warunkiem
dla ewentualnego przedstawienia przez wykonawcę dowodów, które pozwalałyby na przyjęcie odmiennej oceny.
Zgodnie z normą art. 85 ust. 2 Ustawy Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem
zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym
postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Podobnie
ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy wskazał na obligatoryjną podstawę wykluczenia z postępowania, jeżeli w
przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z 11.09.2024 r., sygn. akt KIO 3119/24 przepis art. 85 ust. 2 Ustawy
stanowi gwarancję dla wykonawcy przed arbitralnym wykluczeniem z postępowania, tj. bez możliwości wykazania przez
wykonawcę braku wpływu na zakłócenie konkurencji jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania.
Przepis ten nie stanowi natomiast o obowiązku wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uznaje, że udział
wykonawcy nie zakłóci konkurencji w postępowaniu, czemu służą podjęte przez niego środki. Odwołujący formułując
zarzut zaniechania odrzucenia oferty/wykluczenia z postępowania zobowiązany był wykazać, iż podjęte przez
Zamawiającego środki (wskazane w protokole postępowania), nie stanowiły dostatecznego zabezpieczenia przed
zakłóceniem konkurencji. Takiej inicjatywy nie wyczerpuje wskazanie na brak udowodnienia przez wykonawcę, iż jego
udział nie zakłóci konkurencji w postępowaniu. Zatem punktem wyjścia dla prawidłowej wykładni przepisu, jest w pierwszej
kolejności ustalenie, czy środki podjęte przez zamawiającego były wystarczające dla zabezpieczenia przed zakłóceniem
konkurencji, jak również czy ewentualnego zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Co istotne, zamawiający podejmuje te środki już na etapie
przygotowania postępowania, bez wiedzy czy zajdzie konieczność badania wpływu na konkurencję oferty podmiotu, który
był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Nie ma bowiem pewności, czy taka oferta w postępowaniu zostanie
złożona. Może zatem okazać się koniecznym stanie się podjęcie dodatkowych środków, w tym wezwania do złożenia
wyjaśnień przez samego zainteresowanego. Całokształt okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, w tym ustalenie
zakresu udziału podmiotu w przygotowaniu postępowania i znaczenia tych działań dla zapewnienia warunków uczciwej
konkurencji, pozwala dopiero ocenić, czy koniecznym jest wykluczenie z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 6 Ustawy. Przepis ten referuje do art. 85 ust. 1 Ustawy, co wprost ma odniesienie do środków podjętych przez
zamawiającego, a nie czynności wykonawcy, który złożył ofertę. Prawo do złożenia wyjaśnień stanowi w przepisie art. 85
ust. 2 Ustawy gwarancję dla wykonawcy możliwości podjęcia inicjatywy w celu wykazania braku wpływu jego
wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania na zakłócenie konkurencji. Wyjaśnienia są w tym
przepisie mechanizmem ochrony interesu wykonawcy przez bezpodstawnym wykluczeniem z udziału w postępowaniu.
Ustawodawca nie nakłada obowiązku udowodnienia braku wpływu na zakłócenie konkurencji pod sankcją wykluczenia z
postępowania. Przeprowadzenie natomiast takiej inicjatywy dowodowej może uchronić wykonawcę przed wykluczeniem.
Nadal to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż nie jest możliwe zachowanie warunków uczciwej konkurencji
inaczej, niż w drodze wykluczenia z postępowania wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że zamawiający wezwaniem
skierowanym do odwołującego do wykazania, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, nie mógł zwolnić się
z obowiązku oceny, że do takiego zakłócenia konkurencji w postępowaniu doszło. Brak działań po stronie
zamawiającego nie mógł przenosić na wykonawcę odpowiedzialności w postaci uznania, że wykazane zostało, aby jego
udział na etapie przygotowania postępowania przetargowego miał zakłócać konkurencję w postępowaniu, czego nie
można inaczej zniwelować, niż w drodze wykluczenia z postępowania. Zamawiający sięgając do sankcji przewidzianych
w przepisach art. 85 ust.1, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy zobowiązany był wykazać, że udział wykonawcy w
postępowaniu prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, czego nie dokonał ani na etapie kierowania wezwania, ani w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Zamawiający poprzestał na samym stwierdzeniu, że odwołujący był zaangażowany
w przygotowanie postępowania, jak również miał uczestniczyć w opracowaniu odpowiedzi na pytania składane do
dokumentacji projektowej. W wezwaniu z 13.12.2024 r. zamawiający oczekiwał, że to wykonawca wykaże, że jego udział
w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, co prowadziło do wypaczenia przepisów Ustawy, które potrzebę wykazania
przez wykonawcę braku wpływu jego udziału w przygotowaniu postępowania na konkurencję, wiążą z wykazaniem przez
zamawiającego, że do takiego naruszenia miało dojść. Zatem punktem wyjścia powinno być w pierwszej kolejności
wykazanie przez zamawiającego w jaki sposób wykonawca miał uzyskać przewagę nad konkurencją w związku z
opracowaniem dokumentacji, która stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia i została udostępniona wszystkim
zainteresowanym. Również w odniesieniu do udziału w szacowaniu wartości zamówienia należałoby uwzględnić, że
podstawą tego szacowania był przedmiar również udostępniony dla wykonawców, jako załącznik do swz, co do którego
zamawiający wprost wskazał, że ma charakter pomocniczy i nie jest podstawą dla kalkulacji ceny ofertowej. Odnosząc
się natomiast do odpowiedzi na pytania kierowane do swz, na podstawie złożonej dokumentacji nie można potwierdzić,
że udzielał ich odwołujący, w sytuacji, gdy korespondencja prowadzona była z kierownikiem oczyszczalni ścieków
MPWiK Sp. z o.o. Tym samym uzasadnienie odrzucenia, w którym zamawiający wskazuje, że wykonawca nie złożył w
odpowiedzi na wezwanie żadnego dowodu związanego ze sprawą, na podstawie którego zamawiający mógłby należycie
ocenić, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóca konkurencji, nie może być przyjęte jako
poprawne. To bowiem zamawiający powinien był ocenić na podstawie posiadanych informacji, czy doszło do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu i przy uznaniu, że pomimo podjętych przez zamawiającego środków mających na celu
zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji, w przypadku o którym mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy, nie można inaczej
przywrócić warunków uczciwej konkurencji, dopiero wystąpić do wykonawcy o wykazanie, że nie miało miejsca
naruszenie warunków uczciwej konkurencji. Skoro zatem sam zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie można
uznać, że doszło do naruszenia warunków uczciwej konkurencji, nie można przypisać odwołującemu odpowiedzialności
za brak wykazania, że nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
Ten kierunek stosowania art. 85 Ustawy potwierdza orzecznictwo, w tym powoływane stanowisko ETS w wyroku z 3
marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono
uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych
może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których
wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem
ich uczestnictwo w procedurze nie tanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym,
zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie
wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była
korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie
da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie (np. wyrok KIO z 28.03.20218 r., sygn. akt KIO 473/18; wyrok z 19.10.2018
r., sygn. akt KIO2037/18) konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi
wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że
powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym
zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. To na zamawiającym
spoczywa ciężar oceny okoliczności faktycznych, które miałyby wskazywać na naruszenie konkurencji, co powinno być
wykonawcy zakomunikowane, tak aby dać realną możliwość przedstawienia dowodów, które pozwalałyby uznać, że jego
przewaga nad innymi wykonawcami (jeżeli ta zostanie przez zamawiającego stwierdzona i wykazana) została faktycznie
zniwelowana lub nie miała znaczenia dla składanej oferty, w tym znaczeniu, że nie wpływała na jej treść w stopniu, który
mógłby zaburzać ocenę złożonych ofert. Należy bowiem zauważyć, że celem omawianej instytucji jest zachowanie
warunków uczciwej konkurencji na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, co również nie powinno automatycznie
wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli być zaangażowani na etapie przygotowania
postępowania.
W ocenie składu orzekającego zamawiający swoimi błędami doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca został
postawiony przed koniecznością udowodnienia, że jego udział w postepowaniu nie zakłócał konkurencji, co nie było
możliwe bez wiedzy o tym, co miałoby w ocenie zamawiającego wskazywać na zakłócenie konkurencji w postępowaniu
przetargowym i w jaki sposób miało to swój wydźwięk w postępowaniu przetargowym. Nie jest przy tym wystarczającym
samo wskazanie na fakt uczestniczenia odwołującego w przygotowaniu postępowania, tu w opracowaniu dokumentacji
projektowej, jak również szacowaniu wartości zamówienia, ale koniecznym jest również ustalenie przez zamawiającego,
w jaki sposób te okoliczności miałyby naruszać warunki konkurencyjności, co powinno uwzględniać również te działania,
które były udziałem samego zamawiającego w toku postępowania przetargowego. Nie można przy tym rozumieć
wezwania kierowanego na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy, jako wyczerpującego środki dostępne zamawiającemu
mające na celu zrównoważenie przewagi nad innymi wykonawcami. Co ważne w tej sprawie, również z samego
uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika w jaki sposób miałoby dojść do naruszenia warunków uczciwej konkurencji,
co również prowadzi do uznania, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nie może być utrzymana jako zgodna z
przepisami Ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy złożone w tych warunkach nie mogły uzasadniać stwierdzenia, że
spełnione zostały przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Nadal na
zamawiającym spoczywał ciężar wykazania, że udział odwołującego w postępowaniu prowadził do naruszenia
konkurencji i w czym przewaga tego podmiotu się przejawiała, jak również że powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji
nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego nie ma żadnego stanowiska, które wskazywałoby że zamawiający dokonał analizy w jaki
sposób wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała odwołującemu przewagę nad pozostałymi
zainteresowanymi wykonawcami, przez co miałby on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo, że
posiadał informacje dodatkowe, jak również że nie było możliwe wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności
wykluczenia wykonawcy. Zamawiający dopiero na rozprawie wskazywał, że wykonawca mógł skorzystać z możliwości
wcześniejszego przygotowania oferty mając wiedzę, że postępowanie będzie się odbywało jeszcze w 2024 r., co
miałoby mieć znaczenie dla możliwości pozyskania korzystniejszych warunków cenowych. Izba nie mogła uwzględnić
tego argumentu, jako dodatkowego uzasadnienia, które miałoby uzupełniać decyzję, od której wniesione zostało
odwołanie. Zamawiający zobowiązany jest wskazać w uzasadnieniu decyzji argumenty, na podstawie których oceniana
jest podjęta czynność odrzucenia oferty odwołującego. Jedyną podstawą odrzucenia oferty odwołującego było
stwierdzenie, że wyjaśnienia jakie złożył odwołujący nie pozwalały na przyjęcie, że udział tego wykonawcy nie zakłócał
konkurencji w postępowaniu przetargowym. Taki sposób oceny nie mógł być zaakceptowany, co naruszało przepisy w
zakresie wskazanym powyżej.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy, jak również unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, w którym nadal oferta odwołującego, jako ważna podlega badaniu i ocenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł. i obciążyła nimi zamawiającego.
Przewodnicząca:.……………………..….