Sygn. akt KIO 2611/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2024 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 lipca 2024 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:......................................................
Sygn. akt KIO 2611/24
Uzasadnienie
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Sztuczne zasilanie brzegu w Gdańsku Górkach Zachodnich ok km 60,40 –
60,50”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 lipca 2024 r., pod
numerem 2024/BZP 00421094/01.
W dniu 24 lipca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegające na:
1) określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy
ustawy PZP poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej
ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego
umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy PZP i Kodeksu Cywilnego (dalej jako „k.c.”) nie
określają jako obligatoryjną i która wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy
PZP,
2) określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w
rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4 lit A i B SW Z, w sposób nieprecyzyjny, obiektywnie nieuzasadniony i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwi zapewniającą uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia,
3) sformułowaniu opisu kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób obiektywnie
nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do
nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji
zamówienia,
4) przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z i
projektowanych zapisów umowy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 465 ustawy PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SW Z, w sposób wykraczający poza
uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy PZP i z naruszeniem swobody kształtowania treści
umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi
względami, a przede wszystkim nie mających oparcia w przepisach ustawy PZP, uprawnień do ingerencji w stosunek
prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty
wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy pomimo, iż nie nastał jeszcze termin wymagalności
wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia
pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego
za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone w przepisach art. 465 ustawy PZP (zarzut nr 1),
2) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit A SW Z w
sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez wymaganie, ażeby
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 roboty polegające na
budowie, odbudowie, przebudowie, o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000 zł 00 gr brutto mimo, iż przedmiot
zamówienia nie obejmuje budowy, odbudowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu budowli hydrotechnicznej, a jedynie
wykonanie specjalistycznych robót związanych z czerpaniem urobku z dna akwenu i jego przemieszczaniem metodą
refulacji w miejsce zdeponowania na wskazanym odcinku brzegu morskiego, nadto – iż dla osiągnięcia celu w postaci
wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej
umowy w sprawie zamówienia, wystarczającym jest sformułowanie warunku, zgodnie z który wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykaże w postępowaniu legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu 2 robót
odpowiadających zakresowo robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. robót polegających na sztucznym
zasilaniu brzegu morskiego (przy czym za sztuczne zasilanie brzegu morskiego uznać należy prace polegające na
pobraniu urobku z dna morskiego i jego wyrefulowaniu na brzeg morski wraz z uformowaniem plaży) (zarzut nr 2),
3) art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1.4. lit B tiret drugi
SW Z, w sposób wadliwy, obiektywnie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, poprzez
wymaganie, ażeby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że dysponuje 1 osobą, która będzie
pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane
do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. – Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im co do zakresu uprawnienia budowlane
uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na
zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej i co najmniej 2 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót hydrotechnicznych mimo, iż dla osiągnięcia celu w postaci wyłonienia wykonawcy zdolnego
do wykonania zamówienia i dającego rękojmię należytej realizacji przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia
wystarczające jest sformułowanie warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie
dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia o wykształceniu i uprawnieniach wymaganych przez
Zamawiającego oraz co najmniej dwuletnim doświadczeniu w kierowaniu robotami odpowiadającymi zakresowo robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi (zarzut nr 3),
4) art. 240 oraz art. 241 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale
XXI pkt 1 ppk b i c SW Z, w sposób wadliwy i niewykazujący związku z przedmiotem zamówienia, tj. referujący do
doświadczenia odpowiednio Kierownika budowy / robót oraz Projektanta nabytego w toku realizacji robót / usług inżynierii
projektowej nieodpowiadających zakresowo robotom / usługom inżynierii projektowej będącym przedmiotem
zamówienia, co w konsekwencji może prowadzić do nieuzasadnionego premiowania wykonawców, którzy nie posiadają
odpowiedniego potencjału kadrowego do realizacji zamówienia, a z drugiej strony do dyskryminowania – przez
nieuzasadnione zaniżenie punktacji – wykonawców, którzy posiadają zasoby kadrowe uzasadniające przyznanie
maksymalnej punktacji, przy założeniu prawidłowego ukształtowania kryteriów oceny ofert referujących do doświadczenia
nabytego przez osoby zdolne do wykonania zamówienia (zarzut nr 4),
5) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści
ogłoszenia, treści SWZ i Załącznika nr 3 do SWZ (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. poprzez:
1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania – wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza dopuszczone
normy prawne postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 11 ust 23 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodne z
powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy
powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują,
2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie
warunków udziału w sposób następujący:
- (…) w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w
tym okresie, wykonał 2 (dwie) roboty polegające na sztucznym zasilaniu brzegu mor-skiego (za sztuczne zasilanie brzegu
morskiego Zamawiający uzna prace polegające na pobraniu urobku z dna morskiego i wyrefulowaniu go na brzegu
morskim wraz z uformowaniem plaży) o łącznej wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy
złotych 00/100)”
3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie
warunków zamówienia w sposób następujący:
„B. W zakresie dysponowania osobami do realizacji przedmiotu zamówienia:
- dysponuje 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy – posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
hydrotechnicznej w rozumieniu Ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane, (Dz.U. 2017.1332 t.j.) oraz Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury i rozwoju z 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.
2014.1278) lub odpowiadające im, co do zakresu uprawnienia budowlane uzyskane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18
marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowski Unii Europejskiej, i co
najmniej 2 (dwa) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót hydrotechnicznych
lub w kierowaniu robotami czerpalno-refulacyjnymi”
4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania – dokonanie czynności zmiany treści ogłoszenia i treści SW Z poprzez określenie
kryteriów oceny ofert, o których mowa w rozdziale XXI pkt 1 ppkt b i c SWZ, w sposób następujący:
„b) „Doświadczenie Projektanta - waga kryterium: 20%.
W kryterium „Doświadczenie Projektanta” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany do realizacji zamówienia
Projektant posiada doświadczenie polegające na uczestniczeniu w opracowaniu, jako projektant projektów o wartości robót
budowlanych nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) każda.
(…)
c) „Doświadczenie Kierownika budowy”- waga kryterium: 20%.
W kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” Zamawiający przyzna punkty jeżeli dedykowany Kierownik budowy
posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót na zadaniach, których przedmiotem było
wykonanie robót czerpalno - refulacyjnych, o wartości robót nie mniejszej niż 300 000,00 złotych brutto (słownie: trzysta
tysięcy złotych 00/100) każda.
(…)”.
Następnie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2024 r. modyfikacjami dokumentów
zamówienia Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości wniesione
odwołanie oraz wnosi o zniesienie terminu wyznaczonego posiedzenia, umorzenie postępowania odwoławczego i
dokonanie zwrotu kwoty odpowiadającej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy.
Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową
Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 9 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:.....................................................