Sygn. akt: KIO 2594/22
WYROK
z dnia 24 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę K.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Budowlanych, Inżynierskich, Agrotechnicznych "GLOBAL 2" K.D. z siedzibą w Radomiu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Radomiu
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
numerami: 1-4, 6, 9-11.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................
Sygn. akt: KIO 2594/22
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej
jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych
miasta Radomia, znak sprawy: NZ.2603.72.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-520342.
W dniu 3 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy K.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Budowlanych, Inżynierskich, Agrotechnicznych "GLOBAL 2" K.D. z siedzibą w Radomiu,
dalej jako: „Odwołujący”, dotyczące obu części zamówienia, w którym zarzucił on
zamawiającemu:
1. Art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1
PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - co do rozdziału VI pkt 1) SWZ oraz § 2 lit. a)
umowy - poprzez ustalenie, że termin rozpoczęcia umowy następuje z momentem
podpisania umowy, podczas gdy taki termin rozpoczęcia realizacji w realiach niniejszej
sprawy uniemożliwia podjęcie działań na rzecz realizacji zamówienia, z
zaangażowaniem finansowym i organizacyjnym, aby dawał możliwość wywiązania się
ze zobowiązania, gdyż w przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony przepis,
gwarantujący równe traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej
konkurencji i równego dostępu do zamówienia, co dodatkowo w świetle § 4 umowy
(Zamawiający zapozna Wykonawcę z terenem, na którym realizowany będzie
przedmiot umowy w terminie do 3 dni roboczych od daty podpisania umowy) skutkuje
niespójnością wymagań,
2. Art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1
PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - co do § 1 ust. 2 pkt 4) umowy - poprzez wymóg
posiadania umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych, tj.
PPUH Radkom Sp. z o.o. - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Radomiu w
sytuacji w której wskazany podmiot nie przyjmuje wszystkich odpadów powstających w
trakcie realizacji zamówienie np. o kodzie 20-03-03,
3. Art. 433 pkt 2) i 3) PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 471 k.c. a contrario i art. 473
§ 2 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. - co do § 6 ust. 1 pkt 2 i 5 umowy - poprzez przerzucenie
odpowiedzialności na wykonawcę w sytuacjach od niego niezależnych tj. za szkodę
wykonaną przez osoby trzecie (np. nieznany pojazd uderza w wiatę przystankową
powodując uszkodzenia), jak też wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody
których nie spowodował, ani nie są wynikiem jego działań, oraz nie wskazuje na jakim
terenie,
4. Art. 433 pkt 2) i 3) PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z
art. 3531 k.c. - co do § 6 ust. 2 umowy - poprzez przerzucenie na Wykonawcę
odpowiedzialności za szkody powstałe na skutek siły wyższej, co jest wbrew zasadzie
proporcjonalności, ponieważ w świetle przepisów k.c. nie można obciążać wykonawcę
skutkami działania siły wyższej, jak też jest to ryzyko niemożliwe do wyceny,
5. Art. 433 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art.
3531 k.c.- co do § 1 ust. 2 pkt 7 umowy - poprzez brak określenia minimalnego zakresu
zamówienia w zakresie każdej z poszczególnych kategorii prac jednostkowych, ujętych
w formularzu cenowym (zał. 2a i 2b) co powoduje niemożliwość właściwej wyceny
zamówienia, albowiem realizacja poszczególnych usług, wymaga różnych nakładów,
kosztów, przygotowań itp., jak też brak określenia pułapu minimalnej ilości usług nie
pozwala na określenie i oszacowania ryzyka, może bowiem być sytuacji w której
niektóre usługi będą zlecone w wysokości 1000% w stosunku do ilości z formularza
cenowego, a inne w ilości 0%, podczas gdy wykonawca musi stale pozostawać w
gotowości do pracy, co generować będzie straty po stronie wykonawcy. Dodatkowo
trudno jest skalkulować koszty niektórych usług (np. gotowość do realizacji w zimie) w
innych pozycjach z formularza, w sytuacji w której formularz cenowy nie zawiera takich
pozycji,
6. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - co do ust. III pkt 1) tir. 5 OPZ (zał.
10a i 10b) - poprzez nieokreślenie ilości wyjazdów do wypadku oraz wynagrodzenia
„gotowość do wyjazdu” co uniemożliwia wycenę tej usług. (w formularzu cenowym brak
odrębnych pozycji dla tych usług) a zatem jest to wymóg nieprecyzyjny i niemożliwy do
wyceny - co uniemożliwia wyliczenie nawet ceny jednostkowej, nie mówiąc o całości
takiej odrębnej usługi. W formularzu cenowym brak jest odrębnej pozycji dla tej usługi,
7. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - co do ust. III pkt 1) OPZ fragment „Po ustąpieniu warunków zimowych w ciągu 20 dni roboczych nastąpi
realizacja usługi pozimowego oczyszczania ulic. Usługa pozimowego oczyszczania ulic
będzie wykonywana za stawkę bieżącego (letniego) oczyszczania ulic.” - poprzez brak
umieszczenia w formularzu cenowym (zał. 2a i 2b) odpowiedniej pozycji obejmującej
taką usługę i uznanie, że pozimowe oczyszczanie będzie wykonywane w cenie letniego
oczyszczania co jest nieproporcjonalnym zawężeniem usługi prowadzącym do
zwiększenia kosztów jej wykonania, w sytuacji w której obie usługi są diametralnie
różne, w tym różne są koszty ich przeprowadzenia (koszty pozimowego oczyszczania
są wielokrotnie wyższe - przykładowo ilość zbieranych odpadów, zużycie szczotek w
zamiatarce, użycie polewaczki drogowej, niezbędna ilość zatrudnionych osób do
wykonania zlecenia). W sytuacji ekstremalnej, zamawiający może zlecać tylko i
wyłącznie pozimowe oczyszczanie ulic - takie działanie skutkuje nieadekwatnością i
nieproporcjonalnością rzeczywistej ceny usługi, a jednostkowe ceny w świetle rozdziału
XIV SWZ mają być rzeczywiste,
8. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - co do ust. III pkt 5) OPZ fragment „Schody i strome przejścia powinny być odśnieżone do czarnej nawierzchni i
uszorstnione.” W kontekście fragmentu „W czasie powołania „akcji zima” Zamawiający
decyduje o zakresie prac do wykonania, przekazując Wykonawcy informację o
obszarze prac Ze względu na niejednorodne warunki atmosferyczne występujące w
różnych rejonach Zamawiający decyduje o powołaniu całkowitej lub częściowej „akcji
zima” - poprzez brak zamieszczenia w formularzu cenowym (zał. 2a i 2b) odpowiedniej
pozycji obejmującą taką usługę, ponieważ zimowe utrzymanie schodów, kładek i
przejść dla pieszych wymaga innego (wyższego) standardu a wykonanie może być
tylko ręczne. Zamawiający jednocześnie wskazując że akcja zima może być powołana
jako akcja częściowa „na wydzielonym” obszarze, oznacza to np. że zamawiający zleca
tylko schody, kładki, co opiera się tylko i wyłącznie na pracy ręcznej i wymaga użycia
dodatkowych środków rozpuszczających lód np. sól drogowa (około 0,5t na 1000m2
jednorazowego odśnieżania). Jest to inna usługa niż utrzymanie ciągów pieszych i
rowerowych. Koszt jest kilkunastokrotnie większy niż utrzymanie chodnika przykładowo nie ma opadów śniegu albo opady są niewielkie, za to temperatura jest
minimalnie poniżej 0 stopni. W praktyce nawierzchnie chodników nie są śliskie, ale
oblodzone są kładki i schody więc zamawiający zleca tylko i wyłącznie oczyszczanie
tych elementów. Opierając się na danych historycznych, zamawiający regularnie
praktykuje powyższe rozwiązanie. (np. podczas zimy w 2019r, zamawiający zlecał tylko
i wyłącznie kładki oraz schody, nie zlecając akcji zima za którą winien zapłacić),
9. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP- co do ust. III pkt 5) OPZ - fragment
„Jeżeli opady ciągłe wystąpią w nocy Wykonawca wyjeżdża do akcji po powołaniu jej
przez Zamawiającego. W przypadku trwania „akcji zima” podczas ciągłych opadów
śniegu w czasie dnia, „akcja zima” liczona jest jednokrotnie. Jednokrotnie liczone są też
akcje uruchomione przez Zamawiającego w momencie wystąpienia opadów śniegu aż
do ich ustania i prawidłowego odśnieżenia rejonu.” - poprzez nieprecyzyjne określenie
sposobu zapłaty za usługę co uniemożliwia jej prawidłową wycenę w sytuacji kiedy są
ciągłe opady śniegu - nie wiadomo jak w takiej sytuacji zapłacone będzie wykonanie
usługa - przykładowo śnieg zaczyna padać w poniedziałek i pada non stop do środy.
Przez 3 dni wykonawca jest w ciągłej pracy (24h/ na dobę), a zapłata jest jak za
jednokrotny wyjazd. Jeśli zapłata jest jak za jeden wyjazd to wynagrodzenie jest
niewspółmierne do pracy - skoro zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ilości i typu
opadów, tym bardziej wykonawca nie ma może przewidzieć opadów śniegu co za tym
idzie wyceny takiej usługi,
10. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP- co do ust. III pkt 8) OPZ - fragment
„Eksploatacja koszy na śmieci będących własnością Zamawiającego oraz utylizacja
odpadów, wykonywane będą staraniem i na koszt Wykonawcy, do którego obowiązków
należeć będzie uzupełnianie brakujących lub wymiana zużytych wkładów metalowych
do koszy. Wykonawca na bieżąco uzupełnia brakujące wkłady w koszach na śmieci (na
swój koszt) bez dodatkowego zlecenia Zamawiającego.” - poprzez brak określenia do
kogo należy sfinansowanie zakupu wkładów do koszy - co uniemożliwia wycenę tego
przez wykonawcę - nieprecyzyjność tego postanowienia świadczy o naruszeniu
przepisów - Wykonawca nie może policzyć zakupu wkładu w cenie jednostkowej kosza
ponieważ nie wie ile wkładów będzie brakować, oraz ile koszy zamawiający zleci dodatkowo Zamawiający przerzucił odpowiedzialność za potencjalne zaginięcie
wkładów na wykonawcę. W praktyce oznacza to że wykonawca ma przy każdym koszu
postawić osobę pilnującą, co w praktyce nie jest możliwe,
11. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP- co do ust. III pkt 11) OPZ fragment „Usługa likwidacji dzikich wysypisk śmieci polega na usunięciu odpadów
komunalnych w tym zmieszanych (worków nieznanego pochodzenia, papierów, folii i
innych odpadów zalegających luzem), odpadów ulegających biodegradacji (np. drobne
gałęzie, trawa, pokos) oraz odpadów wielkogabarytowych (elementów mebli, sprzętu
RTV oraz AGD), odpadów nie stanowiących odpadu komunalnego (np. zużyte części
samochodowe- zderzaki, szyby, folie samochodowe, akumulatory, opony, płyny
eksploatacyjne itp.) zlokalizowanych w pasie drogowym jako tzw. „dzikie wysypiska” tj.
miejsca skumulowanych zanieczyszczeń w ilości ponad 0,5 Mg.” - poprzez
nieprecyzyjne określenie wymogów, co generuje trudno policzalne koszty i może
uniemożliwić oszacowanie oferty, albowiem Zamawiający nie wskazał odbiorcy tych
odpadów, a określony w dokumentacji zamówienia PPHU Radkom, nie przyjmie
wszystkich odpadów wskazanych w ww. fragmencie, a zatem w celu właściwego
szacowania oferty koniecznym jest wskazanie odbiorcy odpadów tego typu,
12. art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP- co ust. III pkt 5) OPZ - fragment
„pozostałych a w ciągu 12 godzin na zgłoszonych dodatkowych ciągach pieszych lub
ścieżkach rowerowych” w zw. z załącznikiem nr 3 do OPZ (WYKAZ CIĄGÓW
PIESZYCH ŚCIEŻEK ROWEROWYCH) w zw. z § 1 ust. 2 pkt 7 umowy - poprzez
nieprecyzyjne określenie zakresu zamówienia, co uniemożliwia jego właściwą wycenę Zamawiający bowiem umieścił pozycję 1000 m2 na ciągi piesze, oraz 1000 m2 na
ścieżki rowerowe, którą dowolnie może zmienić podczas ogłaszania akcji zima (z uwagi
na § 1 ust. 2 pkt 7 umowy) - powyższe skutkuje niemożliwością wyceny tej usługi
(oszacowanie ilości potrzebnego sprzętu, pracowników z uwagi na możliwość dowolnej
zmiany przez Zamawiającego ilości usług). Zakładając że odśnieżenie 1 000 m2
wymaga 1 ciągnik oraz 2 pracowników, a z racji tego, że Zamawiający może w sposób
nieograniczony zwiększyć ilość nawet do 10 000 m2 lub więcej, to w jaki sposób
wykonawca ma zapewnić możliwości realizacyjne, gdyż zakres prac nie jest znany.
Konstrukcja postanowienia uniemożliwiać może realizację zadania.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
a) w odniesieniu zarzutu nr 1: Wniosek o zmianę na treść „rozpoczęcie: 4 dni roboczych
od dnia zawarcia umowy”,
b) w odniesieniu do zarzutu nr 2: Wniosek o zmianę na treść „Wykonawca zobowiązany
jest, na dzień podpisania umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia, posiadać
umowę na odbiór odpadów komunalnych w szczególności o kodzie 20-03-01, 20-0303 z podmiotem przyjmującym odpady powstające w wyniku realizacji umowy”,
c) w odniesieniu do zarzutu nr 3: Wniosek o wykreślenie pkt 5 i zmianę pkt 2 na treść:
szkody i zniszczenia spowodowane z winy Wykonawcy w terenie realizacji prac, w
tych elementach terenu i jego urządzeniach, które będą użytkowane po zakończeniu
prac: wiaty, zieleńce, krzewy, drzewa, znaki drogowe, chodniki, jezdnie, ogrodzenia,
mała architektura, itp.,
d) w odniesieniu do zarzutu nr 4: Wniosek o wykreślenie postanowienia,
e) w odniesieniu do zarzutu nr 5: Wniosek o zmianę postanowienia na treść:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zwiększenia bądź ograniczenia ilości jednostek
obmiarowych ustalonych w wyliczeniu ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że każda
jednostkowych usług będzie realizowano w wysokości i wartości nie mniejszej niż:
70% z formularza za wyjątkiem pozycji: obsługa koszy ulicznych - 95%, zimowe
utrzymanie ciągów pieszych - 30%, strefy płatnego parkowania - 30%. Wskazane w
wyliczeniu ceny ofertowej ilości mają charakter szacunkowy, a rzeczywiste ilości prac
będą wynikać z aktualnych potrzeb Zamawiającego.” (Ww. wartości wynikają z
historycznych danych realizowanych uprzednio usług u zamawiającego) lub
wprowadzenie do formularza cenowego pozycji „gotowość do realizacji w zimie za 1
miesiąc”,
f) w odniesieniu do zarzutu nr 6: Wniosek o wprowadzenie do formularza cenowego (2a
i 2b) pozycji o:
• nazwie „niezwłoczne usuwanie (w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia - przez
cały okres umowy) zanieczyszczeń powypadkowych z jezdni w swoim rejonie,
powodujących wystąpienie zagrożeń bezpieczeństwa ruchu”. i określenie
szacunkowej ilości takich zleceń w liczbie 5 wyjazdów w roku (co wynika z wiedzy i
doświadczenia wykonawcy opartych na danych historycznych),
• nazwie „gotowość do wyjazdu wypadkowego lub alternatywnie uwzględnienie
wniosku z zarzutu nr pkt 5) powyżej ,
g) w odniesieniu do zarzutu nr 7: Wniosek o dodanie odrębnej pozycji w formularzu
cenowym (2a i 2b) „pozimowe oczyszczanie ulic” wg stawki za 1 km,
h) w odniesieniu do zarzutu nr 8: Wniosek o dodanie odrębnej pozycji w formularzu
cenowym (2a i 2b) „zimowe utrzymanie schodów, kładek i stromych przejść” wg
stawki za 1 m2,
i) w odniesieniu do zarzutu nr 9: Wniosek o zastąpienie treści „Jednokrotnie liczone są
też akcje uruchomione przez Zamawiającego w momencie wystąpienia opadów
śniegu aż do ich ustania i prawidłowego odśnieżenia rejonu.” treścią „Wynagrodzenie
za akcje zima podczas opadów ciągłych liczone jest za każdy dzień pracy”,
j) w odniesieniu do zarzutu nr 10: Wniosek o określenie, że wkłady zapewnia
Zamawiający lub Wykonawca, a wtedy określenie w pozycji 11 formularza 2a i 2b lit
e) o treści „wymiana wkładów w koszach” przy cenie za 1 wkład i określenie
szacowanej do wyceny ilości wkładów,
k) w odniesieniu do zarzutu nr 11: Wniosek o wskazanie najbliższego odbiorcy
przyjmującego powyższe odpady, lub dodanie postanowienia, że Wykonawca będzie
zabierał tylko ten rodzaj odpadów, które będą odbierane przez PPHU Radkom,
l) w odniesieniu do zarzutu nr 12: Wniosek o usunięcie pozycji z załącznika nr 3 do
OPZ „inne ulice - ciągi pisze - 1000 m2” oraz „inne ulice - ścieżki rowerowe - 1000
m2”.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzut Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 5: Zdaniem Odwołującego, w świetle tego, że zamawiający może zlecać 0% z
pozycji z formularza cenowego (2a lub 2b), a inne zlecać w 1000% lub więcej skutkuje tym,
że minimalny i rzeczowy zakres zamówienia nie jest znany. Wykonawca nie jest w stanie
rzeczowo wycenić kosztów realizacji zamówienia, albowiem nie ma w zasadzie możliwości
ustalenia minimalnego zakresu. Na poparcie stawianej przez siebie tezy przywołał wyrok
TSUE z dnia 7 września 2016 r., Finn Frogne A/S v. Rigspolitiet ved Center for
Beredskabskommunikation C-549/14. Odwołujący wskazał również, że Krajowa Izba
Odwoławcza w swoich wyrokach kwestionowała zasadność postanowień umownych, które
umożliwiały jednostronne zmniejszenie zakresu rzeczowego zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (np.
wyroki o sygnaturach: KIO 2346/16, KIO 1372/15.
Zdaniem Odwołującego kwestionowane przez niego postanowienie umowne de facto
prowadzi do przerzucenia na wykonawcę kosztów finansowania usług publicznych.
Odwołujący dodał również, że Zakres świadczeń oraz ich koszty, w zależności od okresu ich
realizacji są całkowicie różne, a dokładnie koszty związane ze świadczeniem usług
zimowego utrzymania są niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego
utrzymania. Przewidziane w umowie zasady wykonywania usług z zakresu zimowego
utrzymania, w tym bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w
ciągłej gotowości zarówno personelu, sprzętu jak i narzędzi niezbędnych do ich
wykonywania. Jednocześnie mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy,
Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które
zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek
wynagrodzenia za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług.
Taki opis przedmiotu Zamówienia należy uznać za niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu Zamówienia. Wykonawca pozostaje
bowiem zarówno na moment składania ofert, jak i w okresie realizacji Zamówienia, w ciągłej
niepewności, co do zakresu usług jakie zostaną mu zlecone.
Zarzut nr 7 i 8: Zdaniem Odwołującego zarzuty te dotyczą m. in. tego, że Zamawiający
podaje usługi, które nie są z jednej strony wskazane w treści formularzy cenowych, a zatem
nie sposób ich wycenić, co w świetle tego, że brak jest wiedzy, czy i co zamawiający zleci do
realizacji w ramach umowy, uniemożliwia wycenę i skalkulowanie tych usług.
Skutkuje to zatem koniecznością doprecyzowania formularzy, które są niejasne i nie
przewidują ilości danych usług, nawet szacunkowej. Określenie zaś usług bez możliwości ich
wyceny w formularzu cenowym jest istotnym naruszeniem art. 99 PZP, albowiem powoduje
to brak ekwiwalentności świadczeń i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 12:
Jak wskazywał Odwołujący, ostatni zarzut powiązany jest w zasadzie z nieograniczonym
możliwym zwiększeniem zakresu zamówienia, co przez braki możliwości wyceny, w tym
górnych i maksymalnych pułapów może skutkować zleceniem ponad możliwości
wykonawcy. Wykonawca w świetle tego postanowienia z załącznika oraz § 1 pkt 2 pkt 7
umowy może musieć nawet wykonać w ramach jednego zlecenia ponad 10 000 m2 lub
więcej. Jak zatem wycenić pozycję na 1 000 m2 i koszty z tym związane? Jak wykonawca w
terminie 12 godzin miałby zrealizować takie zlecenie? Może nie mieć nawet takiej kadry i
zasobów. Takie postanowienie może być zatem nierealne do wykonania. Wykonawca nie
jest w stanie oszacować ile potrzebuje sprzętu, ile potrzebuje pracowników na wykonanie
danej pozycji, gdyż ilość m2 do wykonania może być dowolnie zmieniona przez
zamawiającego. Przykładowo, Wykonawca przygotował na odśnieżenie 1000m2 do
wykonania tego zadania 1 ciągnik i 2 pracowników którzy są w gotowości do wyjazdu.
Zamawiający zleca np. 10 000m2 gdzie potrzeba 2 ciągników i 4 pracowników, lub 5 000m2,
w czym są same ciągi komunikacyjne, które wymagają ręcznego odśnieżania i 6
pracowników.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 12 października 2022 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w
sprawie, składając do akt odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na dokonane zmiany
SWZ, w związku z czym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w odniesieniu do
zarzutów 1-4, 6, 9-10. Nie zgodził się natomiast z argumentacją Odwołującego dotyczącą
pozostałych zarzutów, wnosząc o oddalenie odwołania w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu nr 5:
Zamawiający wskazał na postanowienia § 7 ust. 1 pkt 1 umowy, w którym zgodnie z art. 433
pkt 4 ustawy PZP wskazał minimalną wartość prac w ramach przedmiotu zamówienia, do
której zleci wykonawcy wykonanie czynności objętych przedmiotem umowy. Zamawiający
podkreślił, że nie jest obiektywnie możliwe dokonanie z góry założenia co do minimalnego
wykorzystania, zgodnie z realnymi potrzebami Zamawiającego, każdej z poszczególnych
pozycji z załącznika 2a i 2b do OPZ. Wynika to z różnych okoliczności, m. in. warunków
pogodowych. Zobowiązanie się Zamawiającego z góry do wykorzystania poszczególnych
prac w ramach przedmiotu zamówienia do określonego poziomu, czyniąc niczym niepoparte
założenia co do warunków atmosferycznych, mogłoby prowadzić do konieczności
wydatkowania środków na czynności zbędne, co byłoby naruszeniem zasad gospodarności i
rzetelności przy wydatkowaniu publicznych środków finansowych.
Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący de facto dąży do próby zmiany zakresu
zamówienia, tj. o zagwarantowanie wykonawcy realizacji poszczególnych czynności i zapłaty
za nie, mimo braku potrzeby oraz rozszerzenie zakresu o zlecanie wykonawcom
utrzymywania stanu gotowości. Zamawiający precyzyjnie określił zakres przedmiotu
zamówienia, nie wymagając i nie zobowiązując wykonawców do utrzymywania stanu
gotowości, a jedynie wykonanie prac zgodnie z harmonogramami oraz wykonania prac
zleconych w ramach powołanych „akcji zima”. Rzeczą wykonawców jest takie skalkulowanie
cen za poszczególne czynności, aby były one dla nich opłacalne, jak też uwzględnienie
ryzyka związanego z ewentualnością wystąpienia łagodnej zimy.
Zarzut nr 7 i 8:
Jak wskazywał Zamawiający, w sposób oczywisty określił on kwestię wymaganego
pozimowego oczyszczenia ulic, jako zwykłą usługę bieżącego utrzymania czystości. Z
wiedzy historycznej i doświadczenia Zamawiającego wynika, że pozimowe oczyszczanie ulic
sprowadza się do wykonania czynności analogicznych do tych realizowanych podczas
bieżącego oczyszczania ulic, ewentualna różnica polega na rodzaju usuwanych
zanieczyszczeń (mokre/suche).
Odnośnie zarzutu 8 Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie, co też wynika z wiedzy
historycznej i znajomości terenu, usługa polegająca bieżącym utrzymaniu ciągów pieszych
obejmuje także utrzymanie schodów czy stromych przejść stanowiących ich fragment.
Cytowany przez Odwołującego fragment OPZ doprecyzowuje wyłącznie usługę zimowego
utrzymania ciągów pieszych w tych fragmentach, które mogą wymagać wyjątkowego
traktowania w wyjątkowych okolicznościach, o jakich pisze Odwołujący. Z wiedzy i
doświadczenia, jakie posiada Zamawiający, wynika, że dochodzi do sytuacji, gdy nie ma
najmniejszych powodów do powoływania „akcji zima" i zawieszania czynności bieżącego
utrzymania ulic (jak np. mechaniczne zamiatanie), a jednak pewne fragmenty ciągów
pieszych przemarzają (mimo temp. dodatniej), wymagając podjęcia czynności związanych z
ich bieżącym utrzymaniem. Powoływanie wówczas „akcji zima" stanowiłoby wyraz
niegospodarności ze strony Zamawiającego, gdyż sprowadzałoby się nierzadko do zapłaty
wykonawcy za usługi, które nie zostały wykonane, gdyż zwyczajnie warunki atmosferyczne w
ogóle nie rodziłyby potrzeby ich wykonywania
Zarzut nr 12:
Zamawiający wskazał, że działanie zgodne z wnioskiem Odwołującego sprowadzałoby się
do świadomego, z góry założonego nierealizowania zadań nałożonych na miasto w zakresie
związanym z przedmiotowym zamówieniem publicznych. Zamawiający, na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalił wykaz ulic, których stałe
utrzymanie letnie i zimowe, z uwagi na znaczenie ich dla społeczności miejskiej, jest
kluczowe. Pozostałe ulice, nieobjęte wykazem załączonym do OPZ, wymagają
interwencyjnego utrzymywania, w razie wynikłej potrzeby, niemożliwej do przewidzenia.
Podobnie wygląda sytuacja odnośnie nowopowstających ulic - ciągów pieszych czy ścieżek
rowerowych, nieistniejących w chwili wszczynania postępowania o udzielnie zamówienia,
których jednak utrzymanie stanowi obowiązek Zamawiającego. Wykonawca według opisu
przedmiotu zamówienia powinien zakończyć utrzymanie zimowe całego zakresu prac wg
wykazu maksymalnie w ciągu 6h, w związku z powyższym w ocenie zamawiającego realne
będzie wykonanie prac dodatkowych w ciągu 12h.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba wzięła również pod uwagę dowody przedłożone przez:
Odwołującego:
a) w zakresie zarzutu nr 5: opracowanie własne Odwołującego obrazujące ilość
zlecanych historycznych zakresów,
b) w zakresie zarzutu nr 8: opracowanie własne Odwołującego na okoliczność tego, że
Zamawiający w poprzedniej umowie w ramach akcji zima zlecał do realizacji same
kładki.
Na posiedzeniu w dniu 19 października 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutów z punktów 1-4, 6, 9-10.
Odwołujący oświadczył natomiast, że cofa zarzut z punktu 11.
W związku z powyższym, odwołanie w zakresie ww. zarzutów należało umorzyć w oparciu o
art. 568 pkt 1 i 3 ustawy PZP, zgodnie z którymi Izba umarza postępowanie odwoławcze w
przypadku cofnięcia odwołania (pkt 1) lub w przypadku, o którym mowa w art. 522 (pkt 3).
Do rozpoznania na rozprawie zostały zatem skierowane zarzuty z punktów 5, 7, 8, 12.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia, znak sprawy:
NZ.2603.72.2022.
Zgodnie z treścią SWZ:
- §1 ust. 2 pkt 7 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 3 do SWZ):
„Zamawiający zastrzega sobie prawo zwiększenia bądź ograniczenia ilości jednostek
obmiarowych ustalonych w wyliczeniu ceny ofertowej. Wskazane w wyliczeniu ceny
ofertowej ilości mają charakter szacunkowy, a rzeczywiste ilości prac będą wynikać z
aktualnych potrzeb Zamawiającego. Zmiana ilości jednostek obmiarowych w stosunku do
założonej w wyliczeniu ceny ofertowej nie może rodzić dla Wykonawcy żadnych roszczeń z
tego tytułu wobec Zamawiającego.
Zmiana ilości jednostek obmiarowych jest dopuszczalna i nie stanowi zmiany umowy, z tym,
że łączna wartość prac wchodzących w zakres zamówienia w całym okresie jego realizacji
nie może przekroczyć wartości umowy.”
Zgodnie z sekcją III punkt 1 SOPZ na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia - rejon południowo wschodni oraz rejon południowo - zachodni (załącznik nr 10a i
10b do SWZ):
„Oczyszczanie jezdni: Nazwy ulic przeznaczone do stałego oczyszczania wskazane są w
załączniku nr 1 do niniejszego szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Zakres prac obejmuje:
Standard oczyszczania dla wszystkich jezdni jest jednolity i zakłada:
- mechaniczno-ręczne usunięcie piasku, błota, liści, kwiecia i innych substancji sypkich oraz
innych zanieczyszczeń z całej powierzchni jezdni wraz z ciekami wodnymi (w tym całych
powierzchni skrzyżowań wytyczonych przez oznakowanie poziome przejść dla pieszych,
wysepki rozjazdowe bądź zakończenia łuków ulic poprzecznych, z pól martwych, zatok
autobusowych, postojowych, parkingowych - niezależnie od występowania ewentualnych
krawężników, utwardzonych wysepek rozjazdowych, nawierzchni wybrukowanych w pasach
rozdziału, pylonów a także górnych powierzchni krawężnika i opasek przyjezdniowych),
- ręczne zbieranie widocznych zabrudzeń typu drobne gałęzie, kamienie, opakowania,
papiery, butelki, puszki oraz inne drobne odpady komunalne;
- obowiązkowe zraszanie powierzchni zamiatanej, zastosowany wariant technologiczny oraz
ilość wody zużytej do zraszania musi gwarantować, że podczas usługi zamiatania nie będzie
następowało wtórne wzniecanie pyłów;
- oczyszczanie opasek chodnikowych oraz nawierzchni wybrukowanych powinno być
wykonane przy każdorazowym oczyszczaniu jezdni,
- niezwłoczne usuwanie (w ciągu 60 minut od momentu zgłoszenia - przez cały okres
umowy) zanieczyszczeń powypadkowych z jezdni w swoim rejonie, powodujących
wystąpienie zagrożeń bezpieczeństwa ruchu (bez zanieczyszczeń chemicznych) - na
wezwanie Policji, Straży Miejskiej, Straży Pożarnej lub przedstawiciela Zamawiającego.
Miejsca niedostępne dla sprzętu mechanicznego należy doczyścić ręcznie.
Podczas oczyszczania jezdni nie dopuszcza się stosowania dmuchaw.
W sytuacji gdy na jezdni przeznaczonej do oczyszczania zgłoszonej do odbioru na dany
dzień po wykonaniu usługi zalega piasek, liście, szkło lub inne odpady - uznaje się, że
usługa jest realizowana nieprawidłowo i powinna być powtórzona zgodnie z zaleceniem
Zamawiającego najpóźniej następnego dnia roboczego.
W przypadku braku występowania warunków zimowych oczyszczanie jezdni może być
kontynuowane w systemie ciągłym według harmonogramów.
Po ustąpieniu warunków zimowych w ciągu 20 dni roboczych nastąpi realizacja usługi
pozimowego oczyszczania ulic. Usługa pozimowego oczyszczania ulic będzie
wykonywana za stawkę bieżącego (letniego) oczyszczania ulic.
Po zakończeniu usługi pozimowego oczyszczania ulic, nastąpi letnie oczyszczanie na
podstawie opracowanych przez Zamawiającego dwutygodniowych harmonogramów. W
harmonogramach podany zostanie zakres prac, oczyszczanie jezdni odbywało się będzie w
dni robocze w godzinach 6:00-22:00 w cyklu tygodniowym (w harmonogramach zostanie
podany zakres ulic do oczyszczania w ciągu tygodnia, co oznacza, że Wykonawca może
dostosować prace do warunków atmosferycznych i innych prac). Wykonawca zobowiązany
jest do zgłaszania ulic, które zostały oczyszczone w danym dniu, na bieżąco.
Opracowane harmonogramy będą stanowiły podstawę do rozliczenia i wykonywania prac
kontrolnych. Zamawiający będzie przekazywał Wykonawcy harmonogramy w takim terminie,
aby Wykonawca mógł realizować umowę w sposób ciągły.
W wykazie ulic do oczyszczania zastosowano zapis „inne ulice”, który dotyczy pozycji
nieujętych w podstawowym wykazie lub nowo oddanych do użytku lub takich, które nie
kwalifikują się do interwencyjnego oczyszczania (czyli mają mniej niż dwa centymetry darni,
błota, ubitego piasku lub innego rodzaju zanieczyszczeń).
Ulice do oczyszczania będą typowane przez Zamawiającego według potrzeb i ujmowane w
bieżących harmonogramach. Standard oczyszczania będzie zachowany jak dla wszystkich
ulic.
Podana w ofercie cena musi zawierać wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytego wykonania umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
Koszt 1 km technologicznego oczyszczania jezdni obejmuje pracę sprzętu, pracę
pracowników ręcznych oczyszczających miejsca, które nie mogą zostać oczyszczone
mechanicznie oraz koszt wody i zagospodarowania odpadów.
Pracownicy wykonujący pracę muszą być ubrani w odblaskową odzież ostrzegawcząwymóg bezwzględny MZDiK.”
Zgodnie z sekcją III punkt 5 SOPZ na utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta
Radomia - rejon południowo wschodni oraz rejon południowo - zachodni (załącznik nr 10a i
10b do SWZ):
„Oczyszczanie ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i ciągów pieszo - rowerowych.
Przejścia dla pieszych, ciągi piesze, ścieżki rowerowe i ciągi pieszo-rowerowe położone na
całej długości powinny być oczyszczone ze śniegu i lodu na całej szerokości. W otoczeniu
przejścia dla pieszych nie może zalegać śnieg wyżej niż pół metra. Jeżeli śniegu jest więcej
należy go usunąć poza obręb skrzyżowania. Na schodach oraz stromych przejściach nie
może zalegać warstwa ubitego śniegu ani lodu. Schody i strome przejścia powinny być
odśnieżone do czarnej nawierzchni i uszorstnione.
W czasie powołania „akcji zima” Zamawiający decyduje o zakresie prac do wykonania,
przekazując Wykonawcy informację o obszarze prac (w ramach „akcji zima” nie muszą
zostać wskazane wszystkie ciągi piesze i ścieżki rowerowe z rejonu, może zostać
powołana „akcja zima” na wydzielonym obszarze, informacja zostanie przekazana w
sposób zwyczajowo przyjęty np. mail, telefon, wiadomość tekstowa).
Ze względu na niejednorodne warunki atmosferyczne występujące w różnych rejonach
Zamawiający decyduje o powołaniu całkowitej lub częściowej „akcji zima”.
W przypadku wystąpienia ciągłych opadów śniegu w dzień Wykonawca odśnieża ciągi
piesze, ścieżki rowerowe i ciągi pieszo-rowerowe w sposób ciągły zmieniając tylko osoby
obsługujące sprzęt do odśnieżania. Jeżeli opady ciągłe wystąpią w nocy Wykonawca
wyjeżdża do akcji po powołaniu jej przez Zamawiającego. W przypadku trwania „akcji zima”
podczas ciągłych opadów śniegu w czasie dnia, „akcja zima” liczona jest jednokrotnie.
Jednokrotnie liczone są też akcje uruchomione przez Zamawiającego w momencie
wystąpienia opadów śniegu aż do ich ustania i prawidłowego odśnieżenia rejonu.
Wykonawca powinien zakończyć odśnieżanie w przypadku ustania opadów śniegu w ciągu 4
godzin na głównych, wytłuszczonych drukiem, ciągach pieszych, ścieżkach rowerowych i
ciągach pieszo-rowerowych, w ciągu 6 godzin od momentu ustania opadów na pozostałych
a w ciągu 12 godzin na zgłoszonych dodatkowych ciągach pieszych lub ścieżkach
rowerowych. Po ukończeniu odśnieżania rejonu, Wykonawca zgłasza Zamawiającemu
wykonanie prac. Uwagi i zalecenia Zamawiający zgłasza na bieżąco Wykonawcy celem
natychmiastowego wykonania. Z objazdu Zamawiający może sporządzić również
dokumentację.
Pracownicy wykonujący pracę muszą być ubrani w odblaskową odzież ostrzegawczą wymóg bezwzględny MZDiK.”
W wykazie ciągów pieszych i ścieżek rowerowych, stanowiących załączniki nr 3 do SOPZ na
utrzymanie czystości w pasach drogowych miasta Radomia - rejon południowo wschodni
oraz rejon południowo - zachodni (załącznik nr 10a i 10b do SWZ), w pozycjach pn. „Inne
ulice - ciągi piesze” oraz „Inne ulice - ścieżki rowerowe” (załącznik nr 3 do SOPZ dla rejonu
południowo - wschodniego), a także w pozycjach pn. „Inne ciągi piesze” i „Inne ścieżki
rowerowe” (załącznik nr 3 do SOPZ dla rejonu południowo - zachodniego”, Zamawiający
określił powierzchnię dla ww. pozycji w wysokości 1000 m2 każda, częstotliwość w tygodniu
na poziomie 0,125 każda oraz powierzchnię w tygodniu na poziomie 125m2 każda.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 5:
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść art. 433 pkt 4 ustawy PZP, który stanowił
podstawę przedmiotowego zarzutu oraz na brzmienie §1 ust. 2 pkt 7 projektowanych
postanowień umowy, który według Odwołującego miał naruszać ww. przepis.
Otóż zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający
może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób
precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym
gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może
ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności
co do gwarantowanego poziomu świadczenia (tak: wyrok KIO z 26 listopada 2021 r., KIO
3233/21).
Następnie podkreślić należy, że model wynagrodzenia należnego wykonawcy przedmiotu
zamówienia w niniejszej umowie został określony jako kosztorysowy. Potwierdza to §8 ust. 1
pkt 3 projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którym ostateczne wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie prac objętych umową zostanie ustalone na podstawie faktycznie
wykonanych ilości jednostek obmiarowych przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych
w wyliczeniu ceny ofertowej.
Istotą wynagrodzenia kosztorysowego jest to, że opiera się ono na przewidywaniach
dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec
zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy.
Z tego względu, zdaniem Izby, kwestionowany przez Odwołującego §1 ust. 2 pkt 7
projektowanych postanowień umowy, stanowi jedynie potwierdzenie stosowanego przy
realizacji umowy kosztorysowego modelu wynagradzania wykonawcy, przy którym
poszczególne ilości jednostek obmiarowych mogą wzrastać lub ulegać zmniejszeniu, w
zależności od bieżących potrzeb zamawiającego. Uwzględniając natomiast przedmiot
zamówienia nie ulega wątpliwości, że bieżące potrzeby uzależnione będą od warunków
atmosferycznych panujących w czasie realizacji usługi utrzymania czystości.
Przy czym Izba zgadza się z Zamawiającym, że nie jest obiektywnie możliwe dokonanie z
góry założenia co do minimalnego wykorzystania, zgodnie z realnymi potrzebami
Zamawiającego, każdej z poszczególnych pozycji określonych w załączniku nr 2a i 2b do
OPZ. Oczywiście, zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jednakże analizując całokształt dokumentacji Izba nie doszukała się wadliwości w tym
zakresie. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ostateczna ilość jednostek obmiarowych
może ulec zmianie, pomimo dołożenia należytej staranności Zamawiającego przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Powyższe uwagi dotyczące kosztorysowego modelu wynagrodzenia nie wyłączają jednak
stosowania art. 433 pkt 4 ustawy PZP. Wciąż Zamawiający ma obowiązek zastosowania się
do normy określonej treścią ww. przepisu. Zdaniem Izby, na co uwagę zwracał również
Zamawiający, realizacja powyższego obowiązku została zagwarantowana w postanowieniu
§7 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którym:
1. Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadku wystąpienia co
najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z uwzględnieniem warunków ich
wprowadzenia:
1) ograniczenia zakresu prac w przypadku, gdy ilość jednostek podana w wyliczeniu ceny
ofertowej okaże się wyższa w stosunku do ilości koniecznej do wykonania. Wykonawcy
w tych warunkach nie przysługuje prawo do wynagrodzenia za zaniechany zakres prac.
Zakres prac zlecony przez Zamawiającego nie może być mniejszy niż 70% wysokości
wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1 pkt 1 umowy;
Zamawiający precyzyjnie wskazał w ww. postanowieniu, że zakres plac zlecony przez
Zamawiającego nie może być mniejszy niż 70% wysokości wynagrodzenia ustalonego w
wyliczeniu ceny ofertowej. Ustalony został zatem minimalny zakres świadczenia stron,
zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy PZP.
Izba nie doszukała się również naruszenia pozostałych przepisów powołanych w treści
postawionego zarzutu. Z tego względu zarzut należało oddalić.
Zarzut nr 7:
Podniesionym zarzutem Odwołujący de facto kwestionuje stawki wynagrodzenia za
świadczenie usługi poziomowego oczyszczania ulic, które zgodnie z OPZ rozliczane będzie
według stawek bieżącego (letniego) utrzymania, argumentując postawiony zarzut tym, że
obie usługi są różne, a zatem powinny być rozliczane wg różnych stawek.
Odwołujący zdaje się jednak zapominać o naczelnej zasadzie postępowania odwoławczego,
jaką jest jego kontradyktoryjny charakter. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Powyższe oznacza, że to strony muszą
dostarczyć argumentację i dowody, które następnie mogą stać się podstawą uwzględnienia
odwołania przez Izbę. W ramach rozpatrywanego zarzutu mamy do czynienia ze spornymi
stanowiskami Odwołującego i Zamawiającego. Według Odwołującego „obie usługi są
diametralnie różne, w tym różne są koszty ich przeprowadzenia (koszty pozimowego
oczyszczania są wielokrotnie wyższe - przykładowo ilość zbieranych odpadów, zużycie
szczotek w zamiatarce, użycie polewaczki drogowej, niezbędna ilość zatrudnionych osób do
wykonania zlecenia).” Natomiast według Zamawiającego „pozimowe oczyszczanie ulic
sprowadza się do wykonania czynności analogicznych do tych realizowanych podczas
bieżącego oczyszczania ulic, ewentualna różnica polega na rodzaju usuwanych
zanieczyszczeń (mokre/suche).”
Ewidentna sporność obu stanowisk w połączeniu z brakiem jakichkolwiek dowodów na
poparcie tezy stawianej przez Odwołującego, stawia Zamawiającego na uprzywilejowanej
pozycji, gdyż to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Izba nie
doszukała się w kwestionowanym postanowieniu, przy uwzględnieniu argumentacji
przedstawianej przez Odwołującego, naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
pkt 1 i 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, w braku dowodów na to, że koszty ww. usług
są różne, zarzut należało oddalić.
Zarzut nr 8:
Z tożsamych względów jak zarzut nr 7, oddalić należało zarzut nr 8. Okoliczność
wykazywana dowodem powoływanym przez Odwołującego, nie przesądza o prawidłowości
stanowiska Odwołującego, tj., że utrzymanie schodów, kładek i przejść dla pieszych wymaga
innego, wyższego standardu niż ż utrzymanie ciągów pieszych i rowerowych.
Odwołujący zdaje się wychodzić z założenia, że skład orzekający zaznajomiony jest z tym
jak wygląda w praktyce wykonywanie usługi polegającej na utrzymaniu schodów, kładek,
przejść dla pieszych czy też ciągów pieszych i rowerowych oraz rozkład kosztów z nią
związanych czy też rodzaj sprzętu niezbędnego do wykonania usługi zgodnie ze
standardami wynikającymi z OPZ. Nie jest to jednak wiedza powszechnie znana, a zatem
wymaga ona dowodu. Skoro zatem Odwołujący podnosił, że koszt tej usługi jest znacznie
wyższy i wymaga dla jej wykonania innego sprzętu to powinien powyższe udowodnić. Brak
dowodu w tym zakresie wyłącza możliwość uwzględnienia odwołania w oparciu o
argumentacją zawartą w odwołaniu, która jest bardzo ograniczona. Z tego względu zarzut
należało oddalić.
Zarzut nr 12:
Przedmiotowy zarzut powiązany jest z zarzutem nr 5, dotyczącym §1 ust. 2 pkt 7
projektowanych postanowień umowy, dlatego w części dotyczącej powodów oddalenia
zarzutu nr 5, również ten zarzut podlega oddaleniu.
W pozostałym zakresie Odwołujący wskazuje, jakoby kwestionowany przez niego fragment
OPZ był nieprecyzyjny, uniemożliwiając właściwą wycenę pozycji kosztorysowej. Próżno
jednak szukać argumentacji, w której Odwołujący wskazywałby na czym ta nieprecyzyjność
polega. Odwołujący nie wykazał by Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia w ww. zakresie dlatego Izba nie miała podstaw dla
uwzględnienia postawionego zarzutu.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ....................................