Sygn. akt KIO 2590/22
WYROK
z dnia 18 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Elektroteg Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że wskazane przez wykonawcę Elektroteg Sp. z
o.o. z siedzibą w Trzebnicy roboty w kryterium „Doświadczenie kierownika robót
elektrycznych” dla zadania 5 zawartych w załączniku nr 2.2.D nie spełniają wymogów
wynikających z punktu 21.4.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia skutkujących możliwością
przyznania punktów w tym kryterium;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. Kosztami postępowania obciąża w części 6/8 Odwołującego i w części 2/8
Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł (pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2022r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych nr 36,94 i S5
administrowanych przez Rejon w Wołowie w latach 2022-2025 z podziałem na zadanie:
Zadanie 5 - Utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych, sygnalizacji oraz oświetlenia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 035-089182.
W dniu 3 października 2022r. wykonawca - ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art.16 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 239 Pzp poprzez wybór oferty
Elektroteg sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy (dalej: „Elektroteg” lub „Przystępujący”) ,
pomimo, że doświadczenie wykonawcy w zakresie dodatkowej punkcji za doświadczenie
Kierownika robót elektrycznych nie powinno zostać uznane,
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Elektroteg z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też naliczeniu punktów w zakresie
referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu;
3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu czy też naliczeniu punktów w zakresie referencji co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez
Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z
postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
6) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez nie żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych.
7) art. 239 ust. 1 i 2 poprzez nie wybranie oferty najkorzystniejszej i naliczenie
punktów za doświadczenie mimo, że oferent Przystępującego nie posiadał niezbędnego
doświadczenia w zakresie referencji Kierownika robót elektrycznych.
8) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 i art. 116 ust. 1 Pzp poprzez niezgodne ze
stanem faktycznym naliczenie punktacji nie odpowiadającej rzeczywistemu doświadczeniu
Przystępującego i wybór tejże oferty.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
II. ewentualnie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ i
wykluczenie Wykonawcy, względnie wezwanie go do uzupełnienia, poprawienia środków
dowodowych,
III. powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i
wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę wybrał Elektroteg przyznając punkty za doświadczenie kierownika
robót elektrycznych wskazanych w formularzu 2.2.D w zakresie 2 zadań:
- Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław;
- „Roboty budowlane polegające na budowie sygnalizacji świetlnej w obrębie
skrzyżowania ul. Wrocławskiej oraz ul. Wiejskiej w miejscowości Długołęka, Gmina
Długołęka”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 21.4.2. IDW ustalił jako jedno z
kryteriów oceny ofert kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” o wadze
20%. Zamawiający ustalił, że Kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” dla
Zadania 5 będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej na
stanowisko Kierownika robót drogowych podanego przez Wykonawcę na Formularzu
„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.D). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika
robót drogowych osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt
8.2.4.3.8)c) Tom I SIWZ - IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP
obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia
drogowego, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów:
- za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW
tj. za dodatkowe 2 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy
realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub
przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 10 pkt,
- za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW
tj. za dodatkowe 4 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy
realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub
przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 20 pkt.
Odwołujący odnosząc się do wskazanego w formularzu 2.2.D zadania pn.
Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań-Wrocław na odcinku
Korzeńsko (bez węzła) - Węzeł Widawa Wrocław, (...) wskazał, że funkcja kierownika robót
wymaga spełnienia określonych wymogów żeby można było mówić o doświadczeniu w tym
zakresie. Prawo budowlane jednoznacznie wskazuje, że funkcje kierownika robót (w tym
wypadku elektrycznych) wymagają wykonywania określonych obowiązków. Podstawowe
prawa i obowiązki przyznane kierownikowi robót (budowlanych, elektrycznych etc.) są
tożsame z prawami i obowiązkami przyznanymi dla kierownika budowy. Wskazuje na to
przepis art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: „Prawo
budowlane”), który stwierdza, że przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje się odpowiednio
do kierownika robót. Oznacza to, że jeśli dana osoba chciałaby wykazywać się
doświadczeniem kierownika robót to powinna spełniać wszystkie obowiązki w zakresie prac,
które wykonywała. Podstawowe prawa i obowiązki przyznane kierownikowi robót
budowlanych są tożsame z prawami i obowiązkami przyznanymi dla kierownika budowy.
Według Odwołującego skoro Zamawiający oczekiwał określonego doświadczenia, w żadnym
wypadku nie można stwierdzić, że Przystępujący posiada kierownika z 6 letnim
doświadczeniem w wyżej opisanym zakresie albowiem jak wskazał w załączonych
referencjach - kierownik robót elektrycznych, T. G. figurował w dzienniku budowy jako
kierownik robót ale z zakresu robót instalacyjnych sieci energetycznej średniego i niskiego
napięcia i to wyłącznie przez 2 miesiące tj. od dnia 30.03.2015r. do 26.05.2015r. Odwołujący
odnosząc się do pisma z dnia 5 sierpnia 2022r., w którym Przystępujący stwierdził, że
wpisów dokonywał w miejsce T. G.- kierownik budowy P. A. wyjaśnił, że w ramach swojego
zakresu wpisy w dzienniku budowy powinien dokonywać kierownik robót danego zakresu.
Skoro więc wpisów nie dokonywał T.G., to zdaniem Odwołującego nie posiada on
doświadczenia jako kierownik robót z zakresu oświetlenia drogowego. Według
Odwołującego, w świetle pisma z dnia 17 sierpnia 2022r. z GDDKiA kierownikiem robót
elektrycznych na przedmiotowym zadaniu był P. A., który wbrew twierdzeniom
Przystępującego nie był kierownikiem budowy. Z pisma inwestora wynika zatem
jednoznacznie, że p. T. G. nie był kierownikiem robót w zakresie robót instalacyjnych
oświetlenia drogowego.
Odnosząc się do zadania nr 2 wskazanego przez Przystępującego w formularzu
2.2.D Odwołujący wskazał, że Przystępujący przedstawił referencję, w której kierownik robót
T. G. de facto nie wykonywał prac polegających na sprawowaniu funkcji kierownika robót
skoro takich robót nie było w podanym przedziale czasu. Nie można w żadnym wypadku
mówić, że w danym okresie 60 miesięcy były prowadzone roboty elektryczne albowiem miały
miejsce jednorazowe naprawy dotyczące głównie malowania słupów a zatem nie można
mówić o doświadczeniu jako kierowniku robót elektrycznych. Żaden z przedstawionych
dokumentów nie potwierdza prowadzenia prac a tylko zawarcie umowy w 28.10.2015r.
polegające na budowie sygnalizacji świetlnej nr. RI-ZP 272-23.2015. Odwołujący wskazał, że
umowa o wykonanie robót budowlanych trwała tylko jeden miesiąc a po zakończeniu
przedmiotowej umowy były wykonywane wyłącznie prace w ramach rękojmi i gwarancji.
Protokoły dotyczą tylko i wyłącznie prac jednorazowych i nigdzie nie zostało wykazane, że
została zawarta umowa na prowadzenia prac utrzymania oświetlenia drogowego gdzie
doświadczenie mógł nabyć kierownik robót elektrycznych w ściśle określonym zakresie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zadania numer 1 i podniesionych zarzutów wskazał, że w jego ocenie fakt
braku wpisu danej osoby w Dzienniku Budowy nie przesądza automatycznie, że osoba taka,
mimo że formalnie nie jest wpisana do Dziennika Budowy, a w rzeczywistości wykonująca
danego rodzaju czynności, nie nabywa doświadczenia w związku z wykonywanymi
czynnościami. Doświadczenie nabywa się przez faktyczne wykonywanie przez daną osobę,
danego rodzaju czynności, a możliwość udokumentowania i udowodnienia nabycia
doświadczenia jest kwestią wtórną.
Wskazał, że w niniejszym przypadku faktyczne wykonywanie funkcji KRE związanych
z budową oświetlenia drogowego przez p. T. G., mimo braku wpisu takiej osoby w Dzienniku
Budowy jako KRE w trakcie realizacji inwestycji budowy S-5, potwierdzają:
1) oświadczenie wykonawcy oraz
2) dokumenty złożone przez wykonawcę, którymi są oświadczenia wykonawców i
podwykonawców realizujących zadania. I tak:
I. dla zadania 1 - zadanie wykazywane celem oceny ofert w kryterium oceny ofert (S5
zadanie 2 i 3) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z budową
oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdzają oświadczenia złożone przez:
- DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce (generalny wykonawca zadania) oświadczenie z dnia 21 marca 2022 r.
- Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca) - oświadczenie z dnia
22 lutego 2022 r.
II. dla zadania 4 - zadanie wykazywane celem oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (S-5 zadanie 2) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z
budową oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdza oświadczenia złożone przez firmę
POLAQUA sp. z o.o. (podwykonawcę DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce) - oświadczenie z
dnia 5.08.2022 r.
III. dla zadania 5 - zadanie wykazywane celem oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu (S-5 zadanie 1) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z
budową oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdza oświadczenia złożone przez firmę
Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca Strabag Infrastruktura Południe
sp. z o.o.) - oświadczenie z dnia 22.02.2022 r.
Stąd też, mimo iż osoba p. T. G. nie figuruje w Dziennikach Budowy drogi
ekspresowej S - 5 jako osoba pełniąca funkcję KRE, Zamawiający na podstawie oświadczeń
uczestników procesu inwestycyjnego, uznał że wykonawca wykazał za pomocą innych
dokumentów fakt posiadania przez tę osobę doświadczenia zawodowego na stanowisku
KRE na zadaniu polegającym na budowie oświetlenia drogowego. Z uwagi na upływ
znacznego okresu czasu od zakończenia budowy drogi ekspresowej S- 5, Zamawiający nie
jest w stanie zweryfikować na podstawie posiadanych dokumentów czy p. G. pełnił funkcję
KRE, jednakże nie ma też podstaw do tego by kwestionować treść oświadczeń składanych
przez podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym w charakterze generalnego
wykonawcy lub podwykonawcy, potwierdzających pełnienie przez p. G. takiej funkcji.
Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji, gdyby skład orzekający nie przychylił się
do przedstawionego powyżej stanowiska, to okoliczność ta nie ma wpływu na wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej z uwagi na wskazanie przez wykonawcę w
formularzu 2.2.D dodatkowego zadania, które potwierdza spełnianie wymagań
zamawiającego i uzasadnia przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium oceny
ofert. Przystępujący wskazał bowiem w formularzu 2.2.D także - Zadanie 2 (zadanie
Długołęka) - zadanie wykazywane celem oceny ofert w kryterium oceny ofert.
Zamawiający na podstawie informacji wynikających z nw. dokumentów:
1. formularz 2.2.d złożony przez ELEKTROTEG sp. z o.o.,
2. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 21.04.2022 r.,
3. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 26.04.2022 r.,
4. odwołaniu ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 22.07.2022 r.,
5. wyjaśnienia i dokumenty przedłożone w ramach ponownej oceny ofert
(poświadczenie wystawione przez przez Inspektora UG Długołęka p. E. G., kopie Dziennika
Budowy oraz protokoły odbiorów),
6. informacja z Gminy Długołęka z dnia 1.09.2022 r.
uznał, że p. T. G. pełnił w okresie od dnia 28.10.2015 r. do dnia 28.11.2020 r. (a więc
ponad 4 lata) funkcję KRE na zadaniu, które polegało na remoncie i utrzymaniu oświetlenia
drogowego. Zakres prac wykonanych w ramach realizacji ww. zadania potwierdzają
informacje wynikające z poświadczenia wystawionego przez inspektora Urzędu Gminy p. E.
G. oraz z pisma Kierownika Wydziału Remontów i Inwestycji Gminy Długołęka, z których to
dokumentów jednoznacznie wynika, że zadanie obejmowało remont oświetlenia drogowego,
a spółka Elektroteg konserwowała i eksploatowała sygnalizację oraz oświetlenie drogowe
przez okres 60 miesięcy. Z poświadczenia wynika także, że p. T. G. pełnił na tym zadaniu
funkcję kierownika robót elektrycznych. Ponadto osoba ta dokonywała wpisów do Dziennika
Budowy (Dziennika konserwacji i remontu) założonego dla zadania Konserwacja i remont
sygnalizacji świetlnej oraz oświetlenia w obrębie skrzyżowania ul. Wrocławskiej i Wiejskiej w
Długołęce, a fakt pełnienia przez p. T. G. funkcji kierownika robót, mimo braku takich
informacji w Dzienniku Budowy (brak wskazania funkcji osoby dokonującej wpisów),
potwierdzają zapisy protokołów odbioru, w których p. T. G. określany jest jako kierownik
robót.
Zamawiający podkreślił, że zarówno w opisie warunku, jak i opisie kryterium oceny
ofert dopuścił możliwość wykazania się przez KRE pracami polegającymi na utrzymaniu
oświetlenia. Tego typu prace, w przeciwieństwie do prac polegających na budowie
oświetlenia, polegają na wykonywaniu określonych czynności, które nie mają charakteru
ciągłego, ale cykliczny (np. przeglądy) oraz doraźny, jednorazowy w zależności od potrzeb
(np. usuwanie awarii). Stąd zarzut Odwołującego o braku możliwości nabycia doświadczenia
przez KRE z uwagi na jednorazowy charakter podejmowanych działań nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem na tym właśnie polega specyfika prac utrzymaniowych, a taki rodzaj
prac dopuścił zamawiający w opisie kryterium oceny ofert.
Według Zamawiającego, zadanie „Długołęka” uzasadniało przyznanie ofercie
Przystępującego maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert (20 pkt), niezależnie
od możliwości przyznania takiej samej liczby punktów za zadanie nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba nie
podzieliła stanowiska Przystępującego co do zaistnienia przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, gdyż w jego opinii odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący wywodził, że
podtrzymuje twierdzenie, że o naruszeniu przez Zamawiającego m.in.:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo podania przez niego nieprawdy w ofercie w zakresie
doświadczenia Pana T. G. na projektach wymienionych w formularzu 2.2.D
2) art. 239 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyznanie Przystępującemu 10 pkt w
kryterium doświadczenie kierownika robót elektrycznych - Odwołujący dowiedział się w dniu
12.07.2022 r. z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający
szczegółowo opisał za jakie doświadczenie przyznaje punkty Przystępującemu, a za jakie
nie i z jakich przyczyn odmawia przyznania tych punktów.
Analiza zarzutów odwołania wskazuje, że każdy z nich dotyczy czynności i zaniechań
Zamawiającego o których wiedzę Odwołujący powziął w dniu 12.07.2022 r., a nie w dniu
21.09.2022 r. (2 wybór oferty najkorzystniejszej), jak błędnie Odwołujący podnosi.
W odniesieniu do projektu „Długołęka” dodać należy, że wprawdzie przy pierwszym
wyborze Zamawiający nie przyznał punktów za to doświadczenie, jednakże równocześnie
nie stwierdził, że w odniesieniu do oświadczeń Przystępującego do tego projektu, zawartych
w ofercie, nie można mówić o podaniu nieprawdy i zastosowaniu przesłanki wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jeżeli zatem Odwołujący uznawał, że Zamawiający
naruszył ww. przepisy nie wykluczając Przystępującego to już wtedy winien był formułować
stosowne zarzuty.
Ponadto, zdaniem Przystępującego po pierwszym wyborze oferty Odwołujący miał
interes w złożeniu odwołania w zakresie oceny oferty Przystępującego.
Wskazać należy, że po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, to oferta
obecnego Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Mając powyższe na
uwadze, Izba stwierdziła, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp nie może
prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania
odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany
decyzji Zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki
ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie
danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów Pzp i naruszenia jego
praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z tych środków w
sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie
zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na
czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty
finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego
pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp w
sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest sprzeczne z celem, dla
jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie środki ochrony prawnej. W związku z
powyższym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Elektroteg Sp. z o.o. z
siedzibą w Trzebnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w punkcie 21.4.2. SWZ ustalił jako jedno z kryteriów oceny ofert
w zadaniu nr 5 kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” - waga 20%,
wskazując, że będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej na
stanowisko Kierownika robót drogowych podanego przez Wykonawcę na Formularzu
„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.D). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika
robót drogowych osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt 8.2.4.3.8)
c) Tom I SIWZ - IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót
elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy
budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego, Zamawiający
przyzna następującą liczbę punktów:
- za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW
tj. za dodatkowe 2 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy
realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub
przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 10 pkt,
- za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW
tj. za dodatkowe 4 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy
realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub
przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 20 pkt.
Przystępujący w formularzu 2.2.D „Na potwierdzenie posiadania przez p. T. G. (imię i
nazwisko) - Kierownika robót drogowych, skierowanego do wykonania niniejszego
zamówienia, poza wykazanym w Formularzu 2.3.D doświadczeniem, zgodnie z opisem
zawartym w pkt 21.4.2. IDW - Tom I SIWZ, przedstawiam informacje i oświadczam, że
osoba wskazana powyżej posiada 4 letnie doświadczenie ponad wskazane w Formularzu
2.3.D, na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy
minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub
utrzymaniu oświetlenia drogowego tj.:
1) Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5
Zakres zadania: Roboty elektroenergetyczne związane z budową oświetlenia drogowego
Klasa drogi: S
Pełniona funkcja: Kierownik robót elektrycznych
Okres pełnienia funkcji: od 28.11.2014 r. do 31.01.2019
2) Zakres zadania: Budowa sygnalizacji świetlnej wraz z konserwacją oświetlenia
drogowego
Klasa drogi: G i GP
Pełniona funkcja: Kierownik robót elektrycznych
Okres pełnienia funkcji: od 28.10.2015r. do 28.11.2020”.
W doprecyzowaniu stanowiącym odpowiedź na odwołanie wskazał zakres robót
objętych ww. inwestycjami.
Izba zważyła:
Odnosząc się do pierwszej z inwestycji wskazanych przez Przystępującego w
formularzu 2.2.D Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych na
rozprawie przez Przystępującego oraz dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego do
akt sprawy, w tym z oświadczeń złożonych przez:
1) DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce (generalny wykonawca zadania) - oświadczenie z
dnia 21 marca 2022 r. oraz z 10 października 2022r. złożonego na rozprawie,
2) Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca) - oświadczenie z dnia 22
lutego 2022 r.
3) p. T. G. z 28 listopada 2014r.,
oraz z dokumentów:
4) protokołu z odbioru robót zanikowych dla linii kablowej z 11 lutego 2015r.,
5) protokołu przekazania terenu i placu budowy z 28 listopada 2014r.
Uwzględniając treść wyjaśnień Przystępującego oraz ww. dokumentów Izba uznała,
że nie mogą one potwierdzać, że we wskazanym w formularzu 2.2.D okresie czasu p. T. G.
pełnił funkcję Kierownika robót elektrycznych na tej inwestycji. Podkreślić należy, że pojęcia
„kierownik robót”, „kierownik budowy”, są pojęciami, którym ustawa Prawo budowlane nadaje
określone znaczenie. Jednoznacznie wskazuje to więc, że należy rozumieć je tak, jak jest to
określone w Prawie budowlanym, a co za tym idzie nie ma wątpliwości co do tego, jak należy
interpretować postanowienia SWZ dotyczące pojęć „kierownik robót”, „kierownik budowy”.
Kierownikiem budowy (robót) może być wyłącznie osoba fizyczna posiadająca uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi. Kierowanie budową lub innymi robotami
budowlanymi stanowi samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 ust. 1 pkt 2
Prawa budowlanego). Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest
wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej, innej niż ta,
którą posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie
kierownika robót w danej specjalności (art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego). Kierownikowi
budowy i kierownikowi robót przysługują określone w prawie budowlanym prawa i obowiązki
(art. 21 i 22 Prawa budowlanego).
W ocenie Izby użyte przez Zamawiającego sformułowanie „doświadczenie na
stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań” było jednoznaczne i
określało, że kierownik robót elektrycznych powinien wykazać się pełnieniem funkcji
kierownika robót elektrycznych z uwzględnieniem przypisanych tej funkcji/stanowisku
obowiązków, o których mowa w art. 22 Prawa budowlanego i następnych. W ocenie Izby
uwzględniając treść kryterium zawartego w punkcie 21.4.2 SWZ nie było wystarczające
posiadanie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bez jednoczesnego
pełnienia funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego, a więc kierownik robót elektrycznych
powinien dokonywać czynności wynikających z Prawa budowlanego w tym wpisów do
Dziennika budowy. Interpretacja, że doświadczenie może być nabyte tylko na podstawie
faktycznego wykonywania czynności „kierownika robót”, prowadziłaby zdaniem Izby do
wypaczenia sensu istnienia samej ustawy Prawo budowlane, jak również zanegowania
istniejących regulacji związanych z przebiegiem procesu budowlanego oraz z brakiem
odpowiedzialności osób tj. „kierownika robót”, które nadzorują dane roboty budowlane w
trackie trwania budowy.
Podkreślić należy, że w postępowaniu Zamawiający wymagał doświadczenia na
stanowisku kierownika robót elektrycznych, a więc pełnienie obowiązków kierownika robót w
rozumieniu Prawa budowlanego, potwierdzone zostaje wpisaniem do Dziennika Budowy lub
zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót co wprost wynika z
przepisów prawa budowlanego.
Ponadto wskazać należy zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 ustawy Prawa budowalne (w
brzmieniu obowiązującym w okresie wykonywania przedmiotowego zadania), dziennik
budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i
okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez
właściwy organ. Natomiast przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w
dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola
techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie
powierzonych im funkcji. Zauważyć ponadto należy, że zgodnie z art. 17 ustawy Prawo
budowlane uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: inwestor,
inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Zgodnie
z art. 44 ww. ustawy w przypadku zmiany: kierownika budowy lub kierownika robót,
inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta sprawującego nadzór autorski, inwestor
dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez ww. osoby.
Konkludując wskazać należy, że pełnienie funkcji kierownika robót wiąże się zgodnie
z art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dokonaniem (przed rozpoczęciem robót
budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy co do osób, którym zostało
powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są
obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Tym samym brak
takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy
wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną nawet jeżeli
wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym
samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy
robót.
W ocenie Izby również przedłożone przez Przystępującego dokumenty na rozprawie
nie potwierdzają, że p. T. G. pełnił funkcję kierownika robót. Okoliczność, iż brał on udział w
przebiegu inwestycji nie jest równoznaczna, że pełnił funkcję kierownika robót.
W konsekwencji w ocenie Izby brak wpisania p. T. G. do Dziennika budowy jako
kierownik robót elektrycznych na zadaniu „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi
ekspresowej S5” wyklucza możliwość uznania jego dodatkowego doświadczenia
punktowanego w ramach Kryterium „Doświadczenie kierownika robót elektrycznych”. Tym
samym przyznanie przez Zamawiającego punktów w ww. kryterium za tą inwestycję było
nieprawidłowe.
Izba stwierdziła, że również wskazane przez Przystępującego zadanie dotyczące
„Budowy sygnalizacji świetlnej wraz z konserwacją oświetlenia drogowego” nie uprawniało
Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w tym m.in. z:
1. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 21.04.2022 r.,
3. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 26.04.2022 r.,
4. odwołaniu ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 22.07.2022 r.,
5. wyjaśnienia i dokumenty przedłożone w ramach ponownej oceny ofert (poświadczenie
wystawione przez Inspetora UG Długołęka p. E. G., kopie Dziennika Budowy oraz protokoły
odbiorów),
6. informacja z Gminy Długołęka z dnia 1.09.2022 r.
Izba stwierdziła, że w odniesieniu do powyższej inwestycji kluczowe znaczenie dla
oceny doświadczenia p. T. G. na stanowisku kierownika robót elektrycznych ma umowa z
dnia 28 października 2015r. nr RI-ZP 272-23.2015/416/2015. Zgodnie z § 2 ust. 1 „Strony
ustalają, iż umowa realizowane będzie od dnia jej zawarcia tj. 28 października 2015r., a
zakończenie prac nastąpi w terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 28
listopada 2015r.”. Zgodnie z § 9 ust. 1 umowy „wykonawca na wykonane roboty budowlane,
dotyczące przedmiotu umowy udzieli 60-miesięcznej rękojmi i gwarancji”. Podkreślić należy,
że zgodnie z protokołem odbioru końcowego z dnia 2 grudnia 2015r. komisja odbiorowa
uznała roboty za zakończone bez wad. W ocenie Izby w tym dniu umowa została
zakończona, a pan T. G. przestał pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych na inwestycji.
Nie można natomiast - jak chce tego Zamawiający i Przystępujący - uznać, że w okresie 60
miesięcy były prowadzone roboty elektryczne związane z zawartą umową. Izba stwierdziła,
że w okresie 60-ciu miesięcy który wynikał w sposób niewątpliwy z § 9 ust. 1 umowy
wykonywane były jedynie czynności związane z rękojmią i gwarancją, co jest spójne z datą
założenia dziennika remontów i konserwacji, tj. grudzień 2015r. Powyższe potwierdza więc
charakter wykonywanych czynności/napraw. Nie sposób natomiast uznać, że pojedyncze,
wpadkowe naprawy, czy czynności utrzymaniowe umożliwiają zdobycie doświadczenia jako
kierownik robót. W ocenie Izby charakter czynności związanych z procesem budowlanym i
robotami ma charakter ciągły, trwający określoną ilość czasu. Natomiast jak wyżej
wskazano, czynności z tytułu rękojmi czy gwarancji są pojedynczą, sporadyczną reakcją na
zgłoszenie wady fizycznej czy prawnej danej rzeczy, czy usługi. Powyższe potwierdzają
protokoły przedłożone przez Przystępującego Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 5
sierpnia 2022r. Ponadto zdaniem Izby okoliczności zajmowania stanowiska kierownika robót
elektrycznych nie mogą potwierdzać wpisy zawarte w dzienniku remontów i konserwacji. W
dzienniku tym nie zostało określone stanowisko zajmowane przez p. T. G., natomiast nie
można wykluczyć, że czynności te stanowiące wykonanie praw z tytułu rękojmi lub gwarncji,
p. T. G. wykonywał jako pracownik Elektroteg zatrudniony na stanowisku elektryk, nie zaś
jako kierownik robót elektrycznych. Izba stwierdziła również, że znajdujące się w aktach
sprawy protokoły dotyczą tylko i wyłącznie prac jednorazowych i nigdzie nie zostało
wykazane, że została zawarta umowa na prowadzenie prac utrzymania oświetlenia
drogowego gdzie doświadczenie mógł nabyć kierownik robót elektrycznych w ściśle
określonym zakresie. Co istotne Odwołujący przedłożył umowę z 27 stycznia 2016r. nr
NI.2721.2.2016 zawartą przez Odwołującego z Województwem Dolnośląskim której
przedmiotem było właśnie „Bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnych w ciągu
byłej drogi krajowej nr 8 (odcinek Długołęka-Smardzów) utrzymywanych przez Dolnośląską
Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu.” Znamienne jest również to, że jak wynika z pisma
pochodzącego od Gminy Długołęka z 1 września 2022r. od 10.10.2015r. zarządcą ul
Wrocławskiej została właśnie DSDiK i to ten podmiot zlecił Odwołującemu, a nie
Przystępującemu świadczenie usług utrzymaniowych.
W ocenie Izby powyższe okoliczności potwierdzają, że brak jest niebudzących
wątpliwości okoliczności, na podstawie której możliwe jest ustalenie rzeczywistego
doświadczenia p. T. G. na tej inwestycji. Powyższe zaś uniemożliwia przyznanie punktów
Przystępującemu, co potwierdza naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp.
Izba za niezasługujące na uwzględnienie uznała zarzuty dotyczące naruszenia:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
- art. 128 ust. 1 Pzp poprzez nie żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w odwołaniu poza przytoczeniem przepisów prawa,
nie wskazał żadnych okoliczności stanowiących uzasadnienie postawionych zarzutów.
Natomiast wskazać należy, że obowiązkiem wykonawców wnoszących odwołanie jest takie
sformułowanie zarzutów, poprzez wskazanie konkretnej czynności Zamawiającego mającą
zdaniem Odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia. Samo
powołanie przepisu Pzp, który miałby naruszyć Zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut
stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do
których jest zobowiązany na podstawie Pzp oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Krajowa Izba
Odwoławcza nie może zatem domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i
żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w
postępowaniu odwoławczym.
W ocenie Izby sposób sformułowania przytoczonych wyżej zarzutów odwołania
uniemożliwiał Izbie ich rozpoznanie, co przyczyniło się do ich oddalenia.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt
10 Pzp wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający może
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który: w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych. Natomiast wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, będą podlegać
również wykonawcy, którzy zataili informacje o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji, a także wykonawcy, którzy nie są
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wskazać należy, że aby Zamawiający mógł skutecznie wykluczyć wykonawcę z
postępowania, musi zaistnieć przesłanka wprowadzenia go w błąd przy przedstawianiu
informacji. Za wprowadzenie w błąd uznaje się natomiast wykreowanie u zamawiającego
przekonania, że na skutek przedstawienia nieprawdziwej informacji, iż dane zdarzenie bądź
okoliczność miało miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. W ocenie Izby w
rozpoznawanym stanie faktycznym Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a
tym bardziej nie podał informacji nieprawdziwych. Zamawiający w wyniku podjętych
czynności miał pełną wiedzę co do inwestycji wskazanych przez tego wykonawcę w
formularzu 2.2.D. Sytuacja natomiast, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił
zgromadzone w postępowaniu dowody i dokumenty złożone przez Przystępującego w
zakresie doświadczenia p. T. G. nie może skutkować uznaniem, że w postępowaniu
zaistniały przesłanki umożliwiające wykluczenie Przystępującego z postępowania na
podstawie ww. przepisów.
Tym samym Izba wskazane wyżej zarzuty oddaliła jako niezasadne.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/8 do 6/8.
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/8 i Odwołującego
w części 6/8.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości po 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 22 200 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 16 650 zł (22 200 zł x 6/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący :......................................