Sygn. akt: KIO 2581/22
WYROK
z dnia 18 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K.,
ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24,
24-100 Puławy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul.
Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy
na rzecz Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście
26/28, 00-927 Warszawa kwotę 3 675 zł 82 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2581/22
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyposażenia
meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych
w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55
(filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski
2016-2027 (znak sprawy DZP-361/1/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.03.2022 r. pod nr 2022/S 055-140980
przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa zwana
dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 23.09.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania oraz odrzuceniu oferty A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24100 Puławy zwana dalej: „Starpol Meble A.K.”
albo „Odwołującym”. Dodatkowo odrzucono ofertę Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2a,
01-237 Warszawa zwana dalej: „Tronus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jak i ofertę
L. sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwana dalej: „L. sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. W zakresie odrzucenia Odwołującego wskazano: „(...) Zamawiający
w dokumentach zamówienia wymagał, aby dla kleju użytego do klejenia obrzeża Wykonawca
złożył przedmiotowy środek dowodowy, tj. atest wydany przez PZH. Powyższy wymóg
dotyczył następujących pozycji:
BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka W AJ A 9, wym.
120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75,
biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko
pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze
MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75),
LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym.
280x80x75/114),
SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10),
SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75),
SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9),
SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9
+ osłona VA 400 NT),
SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym.
240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym.
320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym.
400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2,
wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75)
SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75),
016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie),
SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4),
RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7).
Wykonawca nie złożył wymaganego atestu PZH. Wykonawca złożył jedynie Kartę
charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM
600.18; HRANITHERM 600.19. Karty charakterystyki wyrobu nie można uznać za dokument
równoważny z atestem PZH.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożenia karty charakterystyki zamiast atestu PZH Wykonawca oświadczył, że „Od
01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest
jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do
spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego
powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia”.
Z tym stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Zakład Bezpieczeństwa Zdrowotnego
Środowiska NIZP PZH-PIB wydaje atesty higieniczne na wyroby budowlane oraz
wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich.
Skoro Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia powyższy wymóg
w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, na etapie badania i oceny oferty, nie
może od niego odstąpić ani inaczej go interpretować.
Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby gotowy produkt posiadał
certyfikat FSC lub PEFC. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji:
BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka VA/A 9, wym.
120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75,
biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko
pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze
MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75),
LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym.
280x80x75/114),
SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10),
SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75),
SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9),
SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9
+ osłona VA 400 NT),
SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym.
240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym.
320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym.
400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2,
wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75)
SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75),
016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie),
SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4),
RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7).
Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble
posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy
każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw
posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K.
takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie
mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została
przerwana (meble straciły certyfikację). Powyższe oznacza, że treść oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Dnia 03.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 23.09.2022 r. złożył Starpol Meble A.K.. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna
z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki
dowodowe;
2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach,
w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu;
Wnosił_o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
Zamawiający - Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie pn. Dostawa
wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów
aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego
ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet
Warszawski 2016-2027. W postępowaniu wpłynęły następujące oferty:
Numer
Wykonawca
oferty
Tronus Polska Sp. z o.o. ul.
Cena (brutto) Okres gwarancji
6 348 349,80 zł
Ordona 2 a 01-237 Warszawa
Starpol Meble A.K.
6 499 318,77 zł
96 miesięcy
84 miesiące
ul. Skowieszyńska 24 24-100
Puławy
L.
sp.
z
o.o.
ul. Toruńska 39 86- 5 845 513,50 zł 96 miesięcy
050 Solec Kujawski
W wyniku rozstrzygnięcia postępowania dnia 08.07.2022 r. za najkorzystniejszą została
uznana oferta L. Sp. z o.o. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione
odwołanie, w wyniku którego KIO wyrokiem z dnia 09.08.2022 r. (sygn. akt: KIO 1880/22)
nakazała odrzucenie oferty złożonej przez L. sp. z o.o. jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Na takie rozstrzygnięcie KIO nie została wniesiona skarga.
W wyniku powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, w tym
ofertę Odwołującego. Oferta L. Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku wyroku KIO. Trzecia z
ofert została odrzucona m.in. z uwagi na brak wniesienia wadium. W zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego jako podstawę prawną podał art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jako
podstawy faktyczne: (i) brak złożenia wymaganego atestu PZH dla kleju użytego do klejenia
obrzeża, oraz (ii) brak certyfikatu FSC dla Wykonawcy (co w ocenie Zamawiającego jest
różnoznaczne z jego brakiem możliwości uznania, że kupowane przez niego meble mogą
być uznane za certyfikowane FSC). Z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić w
świetle poniższych okoliczności i dowodów.
I. W zakresie atestu PZH dla kleju użytego do klejenie obrzeża
1. Wymogi zawarte w SWZ:
Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach
dowodowych
1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...)
3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB,
SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH:
dla kleju użytego do klejenia obrzeża:
- atestu wydanego przez PZH,
2. Oferta Odwołującego
Wykonawca załączył do oferty:
• Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący
obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju.
• Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10;
HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10;
3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego:
Dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, „(...) dlaczego
Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?" W wezwaniu
nie odniósł się do Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC, dlatego same
wyjaśnienia Odwołującego odnosiły się do karty charakterystyki. Podstawą prawną wezwania
był art 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ,
z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści przedmiotowych środków dowodowych". Jednak sama treść wezwania nie referowała
do treści dokumentu, ale powodu jego złożenia. Tymczasem ocena samych dokumentów jest
domeną Zamawiającego, a wyjaśnienia Wykonawcy, w tym zakresie nie mogą ich zastąpić.
Pismem z dnia 08.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Z informacji, jakie uzyskaliśmy od
producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które
posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od
01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest
jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do
spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy.
Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie
wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania
przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają,
że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest
dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin,
zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje
o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych,
w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi
i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym
produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów.
W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny
przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp."
4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Karty
charakterystyki nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. Uznał, że nie
może zgodzić się ze stwierdzeniem, że nie jest możliwe spełnienie wymogów
Zamawiającego w zakresie przedstawienia atestu dla kleju użytego do klejenie obrzeży, gdyż
Zakład Bezpieczeństwa Zdrowego Środowiska NIZB PZH-BIP wydaje atesty higieniczne na
wyroby budowalne oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do
zastosowań meblarskich. Wynika z niego, że Zamawiający nie wziął pod uwagę całokształtu
treści oferty i załączonych przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie kartę
charakterystyki i to wyłącznie w kontekście wyjaśnień Odwołującego.
Tymczasem jak wynika, z wyroku KIO z dnia 03.08.2021 r. (sygn. akt. KIO 1995/21): Jeśli
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, to na nim spoczywa - zgodnie
z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 wskazanej ustawy - ciężar dowodu co do
zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń
wywodzi skutek prawny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych wymaga
jednoznacznego stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś
takie ustalenie było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna.
Nie wolno dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych
postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny
i jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z SWZ.
5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty
Jak wynika z Regulaminu ubiegania się o wydawanie Atestów Higienicznych i Świadectw
Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego
Instytutu Badawczego zwany dalej „Regulaminem”: Atesty i Świadectwa wydawane są na
ściśle zdefiniowany wyrób/produkt na wniosek jednego podmiotu gospodarczego zwanego
dalej „Wnioskodawcą" (§ 1 ust. 5 Regulaminu). Odwołujący zaoferował w przedmiotowym
postępowaniu meble Fabryki Mebli MEBELUX Sp. z o.o. z Ostródy, która do produkcji
swoich mebli używa obrzeży ABS z naniesionym fabrycznie klejem produkowanych przez
Czeskiego producenta firmę HRANIPEX. Obrzeża te stanowią gotowy produkt (przy klejeniu
takiego obrzeża do płyty meblowej nie używa się już dodatkowego kleju) posiadający atesty
higieniczności. Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC,
na to właśnie obrzeże, potwierdza zatem higieniczność obrzeża wraz z klejem.
Sam klej, naniesiony na obrzeże i łącznie z nim dystrybułowany, to klej termotopliwy na bazie
kopolimeru EVA do klejenia obrzeży na automatycznych maszynach okleinujących. Nie jest
to produkt, który można zastosować bez dostępu do specjalistycznych urządzeń. Przez to
klejenie staje się elementem procesu technologicznego, który prowadzi do powstanie
gotowych obrzeży (z klejem) na które wydany jest certyfikat higieniczny. W
związku z tym certyfikat obejmuj również zastosowany w procesie technologicznym klej.
- Dowód nr 1 - Pismo z Fabryki Mebli Mebelux
- Dowód nr 2 - Pismo od producenta obrzeży HRANIPEX
- Dowód nr 3 - Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC
- Dowód nr 4 - Odpowiedź producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na
klej
Tymczasem Zamawiający traktuje postanowienia SWZ w sposób formalny, oczekując
dostarczenia atestu na klej, niezależnie od tego jaka technologia została zastosowana.
Chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego zmierzającym do wyjaśnienia
właściwości kleju (bezpieczeństwa i higieniczności) Wykonawca zdecydował się dodatkowo,
na załączenie do oferty, oprócz certyfikatu higienicznego na obrzeże z naniesionym
fabrycznie klejem, karty charakterystyki produktu. Zamawiający certyfikat higieniczności
obrzeża zupełnie pominął. Ocenił jedynie kartę charakterystyki kleju uznając, że nie jest to
dokument równoważny (nie podając w tym zakresie uzasadnienia). Jednak ocenie poddany
być musi całokształt oferty Odwołującego. Celem wymogu jest uzyskanie dokumentu
przedmiotowego potwierdzającego higieniczność spoiwa łączącego obrzeże z meblem. Cel
ten można osiągnąć w dwojaki sposób: poprzez zastosowanie kleju, który posiada atest lub
poprzez zastosowanie certyfikowanego, gotowego obrzeża z naniesionym już klejem. Wybór
ten nie należy jednak do Wykonawcy, gdyż jest on uzależniony od technologii zastosowanej
przez producenta, na którą Wykonawca nie ma wpływu i której nie może zamienić, tylko
z tego powodu, że z postanowień SWZ, wynika konieczność przedstawiania atestu na klej.
Dokumentem poświadczającym spełnienie tych wymagań dla kleju do klejenia obrzeży, jest
certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, który poświadcza,
że obrzeże i naniesiony nań klej są higieniczne. W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający
nie opisał w treści SWZ, żadnych wymogów co do równoważności dokumentów. Jak
wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 26.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1952/21): Ustawodawca
wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu, jeśli jest
on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność
zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować
postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności. Niewątpliwym jest, że dla różnego
rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak
również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty
są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. W sytuacji braku ustalenia wykazu
równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu
zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego
powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest
równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi
dokumentami, z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego
w zakresie przedmiotu zamówienia.
W braku określenia równoważności dla żądanych przedmiotowych środków dowodowych
w samej SWZ, należy posłużyć się przepisami ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego, żądany atest PZH należy do grupy przedmiotowych środków
dowodowych określonych w art. 105 ustawy PZP (certyfikatów). Zgodnie z art 105 ust. 1
ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub
usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.
Jak wynika z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy PZP: Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów
wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje
również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których
mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy
dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których
mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak
dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany
wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi
spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub
kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Jak wynika ze
stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z 10.12.2019 r., KIO 2389/19: Brak w treści SIWZ
odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp.
Odwołującego] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania.
Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym),
zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego
przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią. T o
samo dotyczy art. 105 ust. 3 ustawy PZP.
Zamawiający nie odniósł się, w żaden sposób do certyfikatu higieniczny o numerze 19 0322
T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą
kleju, opierając swoją decyzję jedynie na braku równoważności kart charakterystyki
z atestem PZH. Odrzucenie oferty zostało jednak oparte o podstawę wyrażoną w art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wymaga zatem wykazania, że klej do klejenie obrzeży nie posiada
właściwej atestacji, w rozumieniu art. 105 ustawy PZP (również w zakresie certyfikatów
równoważnych oraz wykazania spełnienia cech określonych w OPZ - w tym wypadku
higieniczności), czego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucania oferty nie uczynił.
W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
II. W zakresie posiadania przez gotowy produkt certyfikatu FSC
1. Wymogi zawarte w SWZ:
Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach
dowodowych
1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...)
3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB,
SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH:
dla gotowego produktu:
- certyfikatu FSC,
2. Oferta Odwołującego
Odwołujący zaoferował dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o.
i przedstawił certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą
gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie
oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble.
3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego:
Pismem z dnia 19.09.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
„Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada
certyfikat FSC?”. Podstawą prawną wezwania był art. 107 ust. 4 ustawy PZP oraz
stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych". W związku z tym już sam zakres wezwania jest wadliwy, gdyż nie odnosi się,
w żaden sposób do treści przedstawionego środka dowodowego, jakim jest certyfikat FSC
dla mebli produkowanych przez Meblelux Sp. z o.o. (gotowego produktu), ale dotyczy
właściwości wykonawcy, czyli posiadania certyfikatu FSC przez Odwołującego.
Zamawiający nie odniósł się do przedstawionego certyfikatu FSC dla mebli Meblelux Sp.
z o.o., należy zatem uznać, że nie kwestionuje jego prawidłowości. Koncentruje się
natomiast na niemającej znaczenia w kontekście spełniania wymogów SWZ, certyfikacji
Odwołującego jako podmiotu. Odwołujący wskazał, że jako podmiot nie posiada certyfikatu
FSC. Udzielił przy tym szerokich wyjaśnień, wraz z powołaniem się na dokumenty źródłowe
dostępne na oficjalnych stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/ (dalej „strony
internetowe FSC”). Dokumenty te są dostępne wszystkim stronom Postępowania i powinny
być Zamawiającemu znane, skoro powołuje się właśnie na etykietę FSC. W tym miejscu
Odwołujący odwołuje się do treści wyjaśnień z dnia 20.09.2022 r., które stanowi część
dokumentacji Postępowania, bez powielania jego treści. Podkreślenia jednak wymaga, że
Odwołujący, szczegółowo i poprzez odniesienie się do dokumentów źródłowych wyjaśnił,
dlaczego pytanie o posiadanie przez niego certyfikaty FSC jest bez wpływu na ocenę
spełniania wymogów w zakresie certyfikacji gotowego produktu.
4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
Pomimo szerokich wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę, wskazując, że: „Wykonawca dla
ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat
FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot
(producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny
certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu
nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane
za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły
certyfikację)."
Z tych kilku zdań wynika, że doszło do zupełnego pomylenia pojąć takich jak „certyfikacja”
i „łańcuch dostaw” oraz zasad certyfikacji w ramach systemu FSC.
Odwołujący podkreśla, że zasady certyfikacji w systemie FSC powinny być Zamawiającemu
znane, w sytuacji, gdy decyduje się na odesłanie do określonych etykiet, z uwagi na treść art.
104 ustawy PZP i wymagania co do samej możliwości żądania etykiety w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia. Skoro jednak z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że
tak nie jest, Odwołujący szeroko omówił ten system w dalszej części odwołania.
5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty
Na wstępie podkreślenia wymaga, że w ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia
oferty Starpol Meble A.K., Zamawiający oparł na piśmie z dnia 05.07.2022 r. skierowanym do
Zamawiającego przez spółkę L. Sp. z.o.o., w którym spółka ta poinformowała
Zamawiającego o „konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Starpol A.K.”. Spółka L. Sp. z
o.o. wskazała w nim m.in., że: „Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku,
gdy każde ogniwo łańcucha dostaw materiałów pochodzenia drzewnego, producent,
firmy handlowe posiadają numer certyfikatu nadany przez jednostkę certyfikującą po
pozytywnie przebytym audycie (fakt posiadania numeru certyfikatu można zweryfikować
na stronie internetowej:http://info.fsc.org/certificate.php)."
Dalej oświadczył, że: „Jednocześnie ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt
certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym
wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu. Powyższe
potwierdza stanowisko organizacji FSC Poland w załączonym piśmie oraz strona internetowa
FSC. Wykonawca Starpol nie widnieje w ww. bazie certyfikatów, co za tym idzie nie ma
możliwości sprzedaży produktów z certyfikatem FSC."
Do pisma spółki L. Sp. z.o.o. załączono pismo z dnia 15.06.2022 r. sporządzonego przez
Panią K.T. Krajowego Reprezentantka FSC International w Polsce. Wynika z niego, że:
Warunkiem objęcia wyrobu certyfikacją FSCjest nieprzerwany łańcuch organizacji
certyfikowanych przez niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, obejmujący każdą
prawną zmianę własności wyrobu, począwszy od momentu pozyskania surowca z
certyfikowanego lasu lub z miejsca odzysku, aż po jego sprzedaż z
oświadczeniem FSC umieszczonym na dokumentach sprzedaży i/lub w momencie,
w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC.
Produkt oferowany przez Odwołującego jest certyfikowany od momentu pozyskania surowca
do momentu, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC.
Zamawiający wymagał oznakowania gotowego produktu, zatem wymóg pełnej certyfikacji
został spełniony. Odwołujący podkreślił, że spółka L. Sp. z.o.o. nie dołączyła pisma
z dnia 09.06.2022 r., które skierowała do przedstawicieli FSC, z związku z tym nie sposób
ustalić, jakie pytanie zostało w nim zadane.
Z treści odpowiedzi przedstawiali FSC można jednak wnioskować, że dotyczyło ono
możliwości posługiwania się certyfikatem FSC CoC. Wynika to, z treści odpowiedzi:
W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 9 czerwca 2022 r. niniejszym informuję, że
podstawowym warunkiem posługiwania się certyfikatem FSC CoC jest zaopatrywanie
się w certyfikowany surowiec na potrzeby swojej produkcji/handlu oraz posiadanie numeru
certyfikatu nadanego przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie.
Indywidualny kod certyfikatu umożliwia zidentyfikowanie posiadacza certyfikatu
w międzynarodowej bazie certyfikowanych podmiotów:http://info.fsc.org/certificate.php.
W związku z tym pytanie dotyczyło sfery podmiotowej, czyli podmiotów, które mogą
posługiwać się certyfikatem FCS CoC. Przekładając to na język ustawy PZP, pytanie
dotyczyło podmiotowych właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wymaga zatem różnica pomiędzy pojęciem certyfikowanego produktu
i podmiotu posługującego się certyfikatem.
Jednocześnie z pisma FSC wprost wynika, że: Certyfikat FSC CoC muszą posiadać
wszystkie organizacje biorące udział w łańcuchu dostaw, przejmujące prawa własności
w kontekście wyrobów certyfikowanych i wykonujące przynajmniej jedno z poniższych
działań:
1. sprzedaż wyrobów z certyfikatem FSC i oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży;
2. etykietowanie wyrobów jako posiadających certyfikat FSC;
3. produkcja lub zmiana składu (np. wmieszanie lub dodanie do wyrobu materiałów
pochodzenia leśnego) lub zmiana integralności fizycznej (np. przepakowanie, zmiana
oznakowania) wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC;
4. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych
etykieta FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC
(np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla
posiadaczy licencji promocyjnej.
Powyższy fragment pochodzi z dokumentu: Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu
FSC-STD-40-004 V3-0, zamieszczonego na stronach internetowych FCS, stanowiącym
załącznik, do niniejszego odwołania. Dokument ten na stronie 5 zawiera bardziej
szczegółowe informacje odnośnie podmiotów, które muszą mieć certyfikat w ramach
łańcucha dostaw FSC. Dodatkowo zawarto w nim istotne definicje, których znajomość
pozwala właściwe na zrozumienie użytych pojęć. Nie znaczenie potoczne, ale normatywne,
ma wpływ na interpretację jaką powinien zastosować Zamawiający.
Zgodnie z definicją stosowaną w ramach systemu certyfikacji FSC:
Wyrób końcowy: Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod
względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym
użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych,
wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu,
chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą
etykiet. (W dokumencie pn. „Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy
licencji promocyjnej" posłużono się pojęciem „produktu gotowego (ukończonego) a definicja
brzmi: Produkt gotowy (ukończony): Produkt, który nie zostanie poddany dalszym
przemianom w zakresie przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego
przewidzianym wykorzystaniem końcowym lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu lub
konsumentowi końcowemu. Instalowanie produktów gotowych, napełnianie opakowań
i przycinanie do rozmiaru nie są uważane za czynności związane z przetwarzaniem
produktu, chyba że czynności te obejmują przepakowywanie, zmianę składu certyfikowanego
produktu lub ponowne etykietowanie. Wynika to z rozbieżności tłumaczenia tych
dokumentów.).
UWAGA: Niektóre wyroby mogą być sklasyfikowane lub nie, jako wyrób końcowy zależnie
od użytku do jakiego przeznaczają go klienci. Na przykład tarcica lub papier nie klasyfikują
się jako wyroby końcowe w przypadku ich sprzedaży producentowi, który będzie je dalej
przetwarzać.
Łańcuch dostaw: Sieć firm produkujących, obsługujących i/lub dystrybuujących konkretny
wyrób, obejmująca wszystkie etapy przetwarzania wyrobu od surowca aż do wyrobu
końcowego oraz jego dystrybucję do klienta końcowego.
Detalista: Organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe
lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży.
Podmiot handlowy: Osoba lub jednostka prawna, która kupuje i sprzedaje drewno i/lub
niedrzewne produkty leśne, i która przejmuje własność prawną towarów. Podmioty handlowe
nie przekształcają w żaden sposób wyrobów, zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem
podwykonawców. UWAGA: Montaż wyrobów końcowych, suszenie drewna, wypełnianie
opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu.
Nie jest zatem prawdą stwierdzenie zawarte w piśmie spółki L. Sp. z o.o. (a które nie wynika
z pisma FSC), że „ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC
jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury
może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu". Co więcej spółka L. Sp. z o.o.
powołuje się jakoby stanowisko to wynikało z pisma FSC, którego treść wprost temu przeczy.
Stwierdzono, w nim bowiem jednoznacznie, że certyfikatu nie muszą posiadać sprzedawcy
detaliczni. Dalej wskazano, że mogą oni bez posiadania certyfikatu FSC promować
certyfikowane gotowe produkty na podstawie licencji. Licencja taka wymagana jest ze
względu na konieczność ustrukturyzowania zasad posługiwania się samym znakiem FSC
jako znakiem towarowym. Zasady te dotyczą sposobu oznaczania materiałów promocyjnych,
formy i kształtu samego oznaczenia itd. Jednak Odwołujący nie promuje w
żaden sposób produktów FSC, a Zamawiający nie stawia takich wymagań. Działanie
Odwołującego sprowadza się do zaoferowania produktów i poinformowania, że mają one
określone certyfikaty. Kwestia oznaczeń faktur jest zupełnie wtórna. Dość wskazać, że
oznaczenie faktury, nie wpływa na certyfikację. Twierdzenie, że brak oznaczenia faktury
własnym numerem certyfikacji powoduje utratę certyfikatu jest nieprawdziwe. Może ono
wynikać z niezrozumienia systemu certyfikacji przez spółkę L. Sp. z o.o. lub próby
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Na stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/kto-moze-stosowac-nasze-znaki/etykietywskazano, że: Sprzedawcy detaliczni, którzy nie posiadają certyfikatu
w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty mogą wnioskować o prawo
do wykorzystania logotypu FSC. Mogą oni wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji
sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej
licencji. Oznacza to, że wnioski jakie wysnuł Zamawiający z przekazanych mu pism są
błędne. Po pierwsze w systemie certyfikacji dopuszcza się sprzedaż detaliczną produktów
certyfikowanych FSC, bez konieczności posiadania przez sprzedawcę certyfikatu w systemie
FSC CoC. Po wtóre w systemie certyfikacji wyraźnie rozróżnia się certyfikację produktu („nie
posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty”), od licencji
na posługiwanie się w obrocie znakiem FSC („wykorzystywać te logotypy wyłącznie do
promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie
uzyskanej licencji”). Co więcej posługiwanie się w obrocie znakiem towarowym FSC nie jest
obowiązkowe („mogą wnioskować”) i nie jest powiązane z samym certyfikatem przedmiotu
sprzedaży. Jak wskazano w „Przewodniku po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy
licencji promocyjnej”, zamieszczonym na stronach FSC: Przed jakimkolwiek wykorzystaniem
znaków towarowych FSC, każda organizacja zobowiązana jest zawrzeć umowę promocyjną
na korzystanie z tych znaków z właściwym dostawcą usług w zakresie znaków towarowych
FSC. Powyższe dotyczy m.in. organizacji zajmujących się sprzedażą gotowych produktów
posiadających etykietę produktową FSC, takich jak: Sklepy, punkty sprzedaży, marki,
wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych
etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie
chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. Oznacza to, że
system FCS wyraźnie rozróżnia certyfikację, obejmującą produkty i podmioty uczestniczące
w łańcuchu dostaw związanym z procesem powstawania gotowego produktu od licencji na
korzystanie ze znaku towarowego FSC. Licencja taka nie jest obowiązkowa i nie ma
przełożenia na samą certyfikację produktu. Jej celem jest ochrona samego znaku
towarowego, poprzez określenie ram i sposobu jego wykorzystania.
Zgodnie z art 7 pkt 20) ustawy PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące
potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt ustawy PZP, należy podkreślić, że wymogi
określone w art 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ nic innego, jak żądanie od wykonawcy określonej
etykiety, o której mowa w art. 104 ustawy PZP. Zgodnie z art. 104 ust. 2. Przez etykietę,
należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który
potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają
wymagania konieczne do uzyskania etykiety.
Jak wynika z art. 104 ust. 4-6 ustawy PZP:
4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety
potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne
wymagania określonej przez zamawiającego etykiety.
5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać
określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie,
przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe,
w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że
roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają
wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.
6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również
wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej
etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez
odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są
związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech
zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.
Jak wyjaśnia H. Nowak i M. Winiarz w Prawo zamówień publicznych Komentarz,
zamieszczony na stronach internetowych UZP: Jeżeli etykieta określa większą liczbę cech
niż są one wymagane przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie
publiczne, zamawiający może zażądać takiej etykiety, ale musi także wskazać poszczególne
wymagania tej etykiety, które są dla niego istotne. W motywie 75 preambuły dyrektywy
klasycznej podkreślono, że wymogi dotyczące danej etykiety winny być związane
z przedmiotem zamówienia, na przykład z opisem produktu i jego prezentacją, w tym
z wymogami dotyczącymi opakowań. W związku z tym wymóg Zamawiającego odczytywany
w kontekście ww. przepisu wskazuje, że odnosi się on właśnie do przedmiotowego zakresu
certyfikacji FSC. Wskazuje na to sama treść SWZ, gdzie doprecyzowano, że wymóg dotyczy
certyfikatu FSC na gotowy produkt. Jednoznacznie wskazano, że nie chodzi o możliwość
promowania produktu przez określony podmiot, posługiwania się przez Wykonawcę znakiem
FSC na mocy licencji itp., ale oceny produktu. W związku z tym wymóg obejmował
przedstawienie certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który potwierdza jego cechy.
Jak wskazano na stronach internetowych FSC: Kiedy drewno opuszcza las z certyfikatem
FSC, zapewniamy, że certyfikowane firmy w całym łańcuchu dostaw spełniają nasze
standardy, tak aby w przypadku produktów zawierających logo FSC mieć pewność, że
zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł. W ten sposób
certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym
supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Wykonawca nie
zmienia właściwości mebli, nie ingeruje w łańcuch dostaw, jest jedynie swego rodzaju
pośrednikiem w dystrybucji produktu, w związku z tym stwierdzenie, że przez sam fakt,
zakupu gotowego produktu przez Wykonawcę od producenta i jego odsprzedaż
w identycznym stanie Zamawiającemu, „meble straciły certyfikację”, jest niezgodny z samymi
postanowieniami SWZ. Przyjęcie takiej tezy oznacza bowiem, że etykieta FSC nie jest de
facto przedmiotowym środkiem dowodowym odnoszącym się do cech produktu (które
pozostały identyczne), ale do właściwości wykonawcy. Wymaganie uzyskania certyfikacji
(również podmiotowej) w łańcuchu dostaw, jest bowiem czym innym niż certyfikacja
detalicznego sprzedawcy. Każdy element w łańcuchu dostaw wpływa na to, czy produkt
końcowy można uznać za posiadający cechy pozwalające na certyfikację. Inaczej jest jednak
z podmiotem, który zbywa gotowy certyfikowany produkt, nie ingerując w jego właściwości.
Certyfikat FSC nie jest bowiem elementem marketingowym, lecz potwierdzeniem
określonych cech produktu (nie wykonawcy). Inna interpretacja, poza tym, że pozostaje
w sprzeczności z samym systemem certyfikacji FSC, pozostaje również w sprzeczności
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez rozszerzenie
interpretacji wymogu przedmiotowego. Wykonawca nadaje mu charakter podmiotowy,
żądając certyfikatu od Wykonawcy, który nie ma żadnego znaczenia, ani wpływu na
właściwości przedmiotu zamówienia.
6. Podsumowanie
W ramach podsumowania powołać się należy na utrwaloną linię orzeczniczą KIO, z której
wynika, że odrzucenie oferty nie może odbywać się w oparciu na rozszerzającą interpretację
SWZ, z której wynikają wymogi nie zawarte w SWZ. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia
29.11.2021 r. (sygn. akt. KIO 3274/21): Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym
postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert. Zamawiający wymagał certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który otrzymał.
Definicja gotowego produktu została zawarta w systemie FSC. Odnosi się do produktów,
które nie zostaną poddane dalszemu przetworzeniu. W wyjaśnieniach z dnia 20.09.2022 r.
Odwołujący wyjaśnił, że: „w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg,
nie wprowadza do nich żadnych zmian, nie etykietuje, ani nie pakuje, a jego udział
sprowadza się do odsprzedaży gotowych produktów oraz ewentualny ich montaż, który nie
jest przekształcaniem wyrobu”. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej
z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Zamawiający w dniu 04.10.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem elektronicznym) Tronus
Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: Tronus Polska Sp. z o.o.
W dniu 06.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) L. sp. z
o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: L. sp. z o.o.
W dniu 10.10.2022 r. (wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołań
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo wnosił o:
- oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
zgodnie z poniższym uzasadnieniem 25.07.2022 r. w przedmiotowym postępowaniu upłynął
termin związania ofertą, w związku z tym złożona oferta nie wiąże Odwołującego.
W tej sytuacji uznać należy, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym
samym nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie zwracał się
o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na podstawie art. 220 ust. 3
NPzp, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu nastąpił
08.07.2022 r., a więc w terminie związania ofertą. Odwołujący, mając świadomość upływu
terminu związania ofertą, powinien przedłużyć go z własnej inicjatywy. Dodatkowo podkreślił,
że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium. Odwołujący nie utrzymał wadium do
terminu wniesienia odwołania. Okres ważności wadium Odwołującego upłynął w dniu
25.07.2022 r. Odwołujący nie przedłużył tego okresu ani nie wniósł nowego wadium.
- alternatywnie, w przypadku uznania, że odwołanie nie podlega oddaleniu z uwagi na brak
interesu Odwołującego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości zgodnie z poniższym
uzasadnieniem Zarzuty podniesione w odwołaniu są w całości niezasadne. Zdaniem
Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione,
a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechali. Dowody istotne
dla rozstrzygnięcia odwołania znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie
DVD dołączonej do pisma skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej nr DZP361/1/2022/IG/1138 z dnia 10.10.2022 r. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na
znajdujące się w dokumentacji postępowania pisma skierowane do Narodowego Instytutu
Zdrowia Publicznego PZH- Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International
wraz z odpowiedziami tych podmiotów, które potwierdzają i uzasadniają stanowisko
Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez
Odwołującego. Kopie powyższych pism i odpowiedzi Zamawiający przekazał w załączeniu
do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 12.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący wniósł
pismo procesowe. W jego ramach odniósł się do odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonych
przystąpień. W zakresie argumentacji o braku interesu Odwołującego:
Stwierdził, że zaskakująca dla Odwołującego jest argumentacja o braku interesu we
wniesieniu odwołania z uwagi na upływ ważności wadium i upływ terminu związania ofertą.
Została ona sformułowana z pominięciem art 252 ust. 2 ustawy PZP.
Termin wiązania ofertą Odwołującego upłynął dnia 25.07.2022 r. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt
1) ustawy PZP: Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie
7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, co też
Zamawiający uczynił. Zamawiający nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą,
gdyż pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał przed upływem
pierwotnego terminu związania ofertą. Czynność ta została unieważniona w wyniku wyroku
KIO z 09.08.2022 r. (KIO 1880/22) Następnie Zamawiający dokonywał kolejnych czynności
w postępowaniu m.in. wzywał Odwołującego do kolejnych wyjaśnień, co wskazuje na to, że
argumentacja o braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego została
przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego, gdyż sam Zamawiający dokonując
kolejnych czynności z udziałem Odwołującego nie twierdził, że nie może wybrać jego oferty.
Obecnie oferta Wykonawcy nadal może zostać uznana za najkorzystniejszą pod warunkiem,
że Wykonawca wyrazi na to zgodę. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji jest
zwrócenie się do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody (art. 252 ust. 5 ustawy PZP) i dopiero
brak zgody wykonawcy powoduje odrzucenie jego ofert, kończąc całą procedurę (art. 226
ust. 1 pkt 13) ustawy PZP). Gdyby przyjąć za zasadną argumentację Zamawiającego przepis
art. 252 ust. 2 i 3 ustawy PZP nie mógłby nigdy zostać zastosowany. Dodać warto, że
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia jej wadium,
czy z powodu upływu terminu związania ofertą, podnoszenie zatem tych argumentów
w kontekście braku interesu, jest niezrozumiałe. W dniu dokonania czynności odrzucenia
oferty i unieważnienia postępowania, termin związania ofertą już upłynął. Izba uznając taką
argumentację orzekałaby de facto o odrzuceniu oferty z tych powodów a nie o interesie we
wniesieniu odwołania. Wykonawca może uzyskać zamówienia i ma interes
w kwestionowaniu podstaw odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający nadal twierdził, że
z tych przyczyn nie może wybrać oferty powinien ją odrzucić podając podstawę faktyczną
i prawną, co pozwoliłoby Wykonawcy skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym
zakresie. Stwierdził, że można przypuszczać, że argumentacja taka oparta jest
o nieobowiązujące już przepisy ustawy PZP z 2004 r., która przewidywała instytucję
samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez wykonawcę. Przepisy obecnie
obowiązującej ustawy takiego działania nie przewidują. Pozostawiając na boku rozważania,
czy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą jest na gruncie obecnych przepisów
skuteczne, z pewnością można jednak stwierdzić, że skoro obowiązek taki (a nawet
możliwość) nie został w ustawie przewidziany to brak samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą nie może negatywnie wpływać na sytuację prawną wykonawcy
w postępowaniu - jak próbuje twierdzić Zamawiający.
W zakresie wniosku alternatywnego o oddalenie odwołania z uwagi na chybione zarzuty
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pisma skierowane do Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC®
International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, potwierdzają i uzasadniają stanowisko
Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez
Odwołującego. Przeciwnie, pisma te wskazują na to, że Zamawiający nie dokonał właściwej
oceny oferty Odwołującego, pominął istotne elementy stanu faktycznego, w tym dokumenty
załączone do tej oferty. Wybiórczo ocenił dokumenty, w dodatku z pominięciem przepisów
ustawy PZP. Odpowiedź na odwołanie wskazuje, że Zamawiający ani w toku prowadzonego
Postępowania, ani po zapoznaniu się z treścią odwołania nie dostrzega przywołanych w nim
postanowień ustawy PZP, oraz znaczenia jakie nadaje ona jego wymogom. Powołuje się na
odpowiedzi dwóch podmiotów, którym nie przedstawia wszystkich istotnych elementów stanu
faktycznego. Z odpowiedzi przygotowanych w oparciu o wybiórcze informacje, wysnuwa
błędne wnioski. Podkreślił, że oba podmioty, do których zwrócił się Zamawiający nie mają
obowiązku znać przepisów ustawy PZP, w szczególności art. 104 i 105 ustawy PZP, zatem
mogą udzielać odpowiedzi z ich pominięciem. Jednak sam Zamawiający prowadząc
postępowanie musi nie tylko znać treść przepisów, ale również je stosować. Wyjaśnienia
podmiotów zewnętrznych mogą stanowić pomoc w ocenie ofert, a nie mogą zastąpić
Zamawiającego w takiej ocenie. Uzyskane informacje należy przeanalizować w kontekście
postanowień ustawy PZP i postanowień SWZ i na tej podstawie podjąć decyzję. Do
okoliczności braku uwzględnienia postanowień SWZ i ustawy PZP odnosi się Odwołujący
szeroko w uzasadnieniu odwołania. Do argumentacji tej, w żaden sposób nie odnosi się
jednak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
W zakresie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie i ich oceny przez
Zamawiającego
• Atest PZH
Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający załączył korespondencję z przedstawicielem
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego i na
tej podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający zdaje się pomijać zupełnie treść art. 105 ustawy
PZP, rozumiejąc równoważność w sposób potoczny, a nie ustawowy. Jednak żądanie atestu
PZH zostało umiejscowione w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia co jest
kluczowe na etapie badania i oceny ofert, które musi odbywać się w świetle tych przepisów.
Należy zatem wszechstronnie przeprowadzić badania stopniowe opisane w ustawie PZP tj.
kolejno: czy wykonawca przedstawił żądany certyfikat, czy wykonawca przedstawił certyfikat
równoważny (tego Zamawiający nie uczynił pomijać zarówno Certyfikat higieniczny
o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie
naniesioną warstwą kleju, jak i świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut
Technologii Drewna z Poznania) oraz, w razie stwierdzenia braku ww. certyfikatów, czy
wykonawca przedstawił dokumenty odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, o których
mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP (Karta charakterystyki kleju).
Zgodnie z art. 105 ust. 1, 3 i 5 ustawy PZP:
1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (...) z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (...) zamawiający może żądać od
wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.
3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę
oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne
równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te,
o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań
z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie,
o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że
dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub
usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.
Zamawiający zwrócił się do PZH z zapytaniem: „czy uznać można, że Karta charakterystyki
(kopia w załączeniu) jest dokumentem równoważnym w stosunku do ww. atestu PZH".
Na tak postawione pytanie uzyskał odpowiedź przeczącą i na tej podstawie odrzucił ofertę,
takie uzasadnienie wskazując jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty. Zamawiający
skoncentrował się do uzyskaniu odpowiedzi czy karta charakterystyki jest równoważna do
atestu PZH. Oczywiście nie jest, czego Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże Zamawiający
zupełnie pomija treść art. 105 ust. 3 ustawy PZP nie dokonując oceny Certyfikatu
higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczącego obrzeża
ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju oraz świadectwa nr A -1228 - BOŚ/2016,
potwierdzającego higieniczność gotowego produktu. W dalszej kolejności pomija także art.
105 ust. 4 ustawy PZP, który wskazuje, że karta charakterystyki powinna zostać oceniona
również w świetle tego przepisu, a nie tylko w kontekście równoważności. A właśnie z pisma
PZH jednoznacznie wynika, że karta charakterystyki zawiera informacje, które są wymagane
dla przeprowadzenia atestacji.
Jak czytamy w odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu: Atest higieniczny stanowi certyfikat
potwierdzający bezpieczeństwo zdrowotne danego wyrobu i jest on wydawany na
podstawie dokumentacji przekazanej przez wnioskodawcę, zgodnej z wymaganiami
procesu atestacji w zakresie danego wyrobu. Atest jest certyfikatem wydawanym dla
konkretnego wnioskodawcy na ściśle określony wyrób/wyroby, posiadającym indywidualne
oznaczenia literowo-cyfrowe, a także okres ważności (aktualnie 5 lat). Karta charakterystyki
jest z kolei dokumentem zawierającym opis zagrożeń, które może spowodować określona
substancja lub mieszanina chemiczna, a także podstawowe dane fizykochemiczne na jej
temat. Często karta charakterystyki jest wymagana w trakcie procesu atestacji jako jeden
z dokumentów podlegających ocenie merytorycznej, obok m.in. składu chemicznego wyrobu,
zakresu jego zastosowania oraz zalecanych środków ostrożności czy wyników badań
laboratoryjnych.
Należy podkreślić, że Karta charakterystyki produktów, zawiera ww. informacje.
Co więcej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2022r, do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, wśród atestów i certyfikatów zostało złożone
świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania
stwierdzające, że po wykonaniu odpowiednich badań, systemy meblowe fabryki MEBELUX,
spełniają wymagania ujęte w Zarządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
12.03.1996 r. w sprawie dopuszczalnych stężeń substancji szkodliwych dla zdrowia,
wydzielanych przez materiały i elementy wyposażenia w pomieszczeniach kategorii A
przeznaczonych na stały pobyt ludzi.
Czyli Zamawiający miał jeszcze jeden dokument, na którego również nie brał pod uwagę,
a który potwierdza, że produkowane meble przez fabrykę Mebelux, spełniają najwyższe
wymagania zdrowotne i higieniczne, a co za tym idzie, że każda składowa mebla, w tym
kleje, też spełniają warunki higieniczności.
Odwołujący zaoferował gotowy produkt. Za jego produkcję oraz dobór materiałów odpowiada
producent. Producent zdecydował się na certyfikację gotowych obrzeży z naniesionym na nie
klejem. Zatem certyfikat dla obrzeży obejmuje także sam klej. Przedstawił również
świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania,
potwierdzające higieniczność całego gotowego produkt i dodatkowo przedstawił kartę
charakterystyki kleju jako dokument, o którym mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP.
Z tych wszystkich dokumentów Zamawiający poprzestał na ocenie jednego tj. Karty
charakterystyki produktu, stwierdzając jedynie, że nie jest równoważna do atestu PZH. Nie
wiadomo nadal, czy i jak Zamawiający ocenił pozostałe dokumenty i czy w ogóle to uczynił.
W ocenie Odwołującego, na podstawie odpowiedzi na odwołanie można wnioskować, że
oceny takiej nie dokonał. Już sam te fakt powoduje, że czynność odrzucenia oferty
odwołującego jest dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, z pominięciem
dokumentów złożonych przez Odwołującego i z naruszeniem art. 105 ustawy PZP.
• Certyfikat FSC
Pismem z dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wrócił się do FSC International z pytaniem
o certyfikat FSC. W piśmie zawarł jednak następujące informacje:
„W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez
Wykonawcę meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC."
Zamawiający nie zacytował wprosi SWZ przez co nie poinformował, że wymóg dotyczył FSC
dla gotowego produktu, co ma istotne znaczenie w świetle oceny w kontekście spełnienia
wymogu. Nie precyzuje czy jego wymóg odnosił się do podmiotu oferującego meble
z certyfikatem FSC czy do gotowego produktu.
Dalej Zamawiający wskazał, że:
„Wpłynęła oferta, w której zostały zaoferowane meble producenta wpisanego w bazie
dostępnej na Państwa stronie internetowej
Również tu Zamawiający nie precyzuje, że zostały zaoferowane konkretne meble, które
posiadają certyfikat gotowego produktu. Jest to istotna różnica w kontekście oceny sytuacji
w niniejszym postępowaniu, gdyż z odpowiedzi przedstawiciela FSC wynika, że: „Ta firma
nie posiada certyfikatu, w związku z czym nie jest audytowana przez niezależną
jednostkę certyfikującą, przez co nie można w 100% stwierdzić czy meble kupowane
przez Państwa są tymi samymi meblami, które dostawca nabył od producenta
z certyfikatem FSC."
Jednak z oferty wynika jakie meble oferuje Odwołujący, a Zamawiający na żadnym etapie
postępowania nie kwestionował ich pochodzenia ani autentyczności, zatem powyższa
uwaga, nie powinna mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, z której wprost wynika, że
zaoferowano certyfikowany gotowy produkt, a nie bliżej nieokreślony produkt pochodzący od
producenta z certyfikatem.
Tu przedstawiciel FSC referuje wprost do tego elementu systemu certyfikacji, który odnosi
się do wiarygodności wykonawcy, a nie cech produktu. Jednak nie tego dotyczyła SWZ.
Dalej w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: „Co więcej, tylko podmiot
posiadający certyfikat FSC może wykazać na fakturze, że dany produkt jest
certyfikowany". Również w tym wypadku nie ma to znaczenia dla oceny ofert, gdyż
Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu, aby fakt certyfikacji był zaznaczony na fakturze.
Następnie w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że:
Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC,
czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, która otrzymał od
sprzedawcy z certyfikatem.
Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu
podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą" certyfikację.
W ocenie Odwołującego, to błędne wnioski wysunięte z tego ostatniego fragmentu
doprowadziły Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego.
Z pierwszego w zacytowanych zdań wprost wynika, że Odwołujący może posiadać
certyfikowane meble, mimo, że sam nie jest objęty systemem certyfikacji. Czyli potwierdzono
w ten sposób możliwość oferowania produktu certyfikowanego przez podmiot nie
posiadający certyfikatu FSC. Odwołujący oferuje taki certyfikowany produkt, czego
Zamawiający nie kwestionuje. Swoją decyzję opiera natomiast na stwierdzeniu, że produkty,
po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Zamawiającemu) „stracą”
certyfikację.
Owa utrata certyfikacji oznacza, że kolejny podmiot w łańcuchu dostaw, w tym wypadku
Zamawiający, nie może oferować takich mebli jako mebli z certyfikatem FSC. Nie oznacza to
jednak, że oferowane przez Odwołującego meble takiego certyfikatu nie mają. Zamawiający
zdaje się zapominać, że dokonuje oceny oferty w kontekście jej zgodności z warunkami
zamówienia. Warunkiem zamówienia było zaoferowanie gotowego produktu z certyfikatem
FSC. Warunkiem zamówienia nie była taka jego sprzedaż, aby sam Zamawiający mógł go
dalej oferować jako certyfikowany. Wynika to wprost z treści SWZ odczytywanej
w kontekście przepisów ustawy PZP. Odwołujący po raz kolejny przypomina treść przepisów
ustawy PZP: Zgodnie z art. 104 ust. 3 ustawy PZP: W przypadku, gdy zamawiający nie
wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety,
wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety.
Wymóg zawarty w SWZ brzmiał:
1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...)
3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB,
SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH:
dla gotowego produktu:
• certyfikatu FSC
Wymóg dotyczy certyfikacji oferowanego produktu.
Zamawiający nie wymagał, aby spełnione były inne wymogi w tym, aby wykonawca, który
składa ofertę posiadał certyfikat, aby określona informacja została umieszczona na fakturze,
aby Zamawiający mógł nadal oferować produkt jako certyfikowany itp. Posługując się zatem
językiem ustawy PZP, wskazał wymaganie etykiety związane z produktem.
Dopiero na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający zmienia swoje wymaganie
rozszerzając je w ten sposób, że wymaga, aby to wykonawca był certyfikowany. Przyjęta
przez Zamawiającego interpretacja prowadzi bowiem do takich właśnie wniosków. Jeśli
produkt, sprzeda wykonawca bez certyfikatu to meble „stracą” certyfikację. Jednakże to nie
interpretacja Zamawiającego, a treść SWZ wyznacza zakres wymagania. Jest nim certyfikat
na gotowy produkt.
Powyższe stoi w zgodności z art. 104 ust. 6 ustawy PZP: Jeżeli dana etykieta, która
spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane
z przedmiotem zamówienia. zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim
przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych
wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane
z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót
budowlanych, dostaw lub usług.
Tak też uczyniono, dlatego Odwołujący nie wnosił środków ochrony prawnej na etapie SWZ.
Treść SWZ jest bowiem zgodna z ww. przepisami. Zamawiający odnosi się do cech produktu
(pochodzenie drewna) i nie rozszerza wymogu podmiotowo na wykonawcę (brak warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu
FSC, zamieszczenia znaku FSC na fakturze).
Celem Zamawiającego nie jest oferowanie dalej certyfikowanych produktów (do tego być
może potrzebowałby nieprzerwanego łańcucha dostawców). Jego celem jest nabycie
produktu, o określonych cechach jakościowych (w tym wypadku gwarantowanych
określoną etykietą tj. FSC). Traktując certyfikat przedmiotowo, jako potwierdzenie cech w tym wypadku pochodzenie drewna, nie sposób przyjąć, że produkt, który jest
certyfikowany w ten sposób (czemu Zamawiający nie zaprzecza) nagle poprzez zmianę
właściciela przestaje mieć żądane cechy. Warto w tym miejscu przypomnieć rzecz oczywistą.
Etykieta FSC ma na celu potwierdzenie, że produkty zawierające logo FSC zostały
wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł https://pl.fsc.org/pl-pl/o-fsc). Jak czytamy na stronach internetowych FSC: W ten sposób certyfikacja FSC pomaga
podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni,
w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że
ten sam produkt (w ofercie wskazano jego nazwę i producenta), który posiada
certyfikat FSC (potwierdzający, że pochodzi z odpowiedzialnych źródeł) po sprzedaży
go Zamawiającemu przestaje z nich pochodzić (sic!).
Zamawiający zdaje się zapominać o brzmieniu SWZ i ustawy PZP, dokonując oceny oferty
Odwołującego na podstawie stanowiska podmiotu zewnętrznego, którego nie zapoznał
z całym stanem faktycznym. Co istotne to Zamawiający (nie podmiot zewnętrzny) dokonuje
badania i oceny ofert w świetle treści SWZ i ustawy PZP. Może posiłkować się wyjaśnieniami
zewnętrznych podmiotów, ale ich ocena musi odbywać się w świetle postanowień SWZ i nie
mogą prowadzić do rozszerzającej interpretacji jej postanowień.
Odnoszą się do pisma z 21.09.2022 r. i odpowiedzi przedstawiciela FSC, Odwołujący
wyjaśnia, że nie jest podmiotem widniejącym w wykazie podmiotów certyfikowanych FSC, co
jednak nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
W zakresie przystąpień:
Wykonawca L. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wykazując interes w przystąpieniu szeroko omówił orzecznictwo,
z którego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko- nie
ograniczając go do konkretnego postępowania, a interes przystępującego jeszcze szerzej.
Owszem z orzecznictwa TSUE i KIO wynika szersze rozumienie interesu, jednak nie
oznacza to, tak szerokiego interesu jakich chciałby legitymować się L. Sp. z o.o. Podkreślił,
że wykonawca L. Sp. z o.o. został odrzucony z postępowania w wyniku wykonania wyroku
KIO z 09.08.2022 r., na który to wyrok nie wniósł skargi, pomimo, że w toku
postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw przeciw uwzględnieniu odwołania przez
Zamawiającego. Na samą czynność odrzucenia jego oferty również nie wniósł odwołania.
Obecnie jego oferta jest skutecznie odrzucona. Gdyby Zamawiający nie dokonał błędnych
decyzji w sprawie oferty Odwołującego, L. Sp. z o.o. nie mógłby skutecznie wnieść
odwołania na taką czynność. Jednak Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP
odrzucił ofertę, co nie może stanowić podstawy do „przywrócenia” wykonawcy L. Sp.
z o.o. do postępowania w postaci przystępującego do Zamawiającego. Równie dobrze
przystąpienie takie mógłby zgłosić każdy podmiot nawet ten, który nie składał oferty, gdyż
jego sytuacja prawna jest dokładnie taka sama jak wykonawcy L. Sp. z o.o. - nie jest już
uczestnikiem postępowania przetargowego. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca ma interes
w domaganiu się unieważnienia postępowania, to wyłączenie w zakresie takiego zarzutu
można uznać jego przystąpienie za skuteczne. Nie można natomiast uznać za skuteczne
przystąpienia w zakresie zarzutu odrzucenia oferty. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że
jedna z tych czynności wynika z drugiej, jednak przyjęcie, że wykonawca, którego oferta jest
prawomocnie odrzucona może brać udział w postępowaniu odwoławczym - w charakterze
uczestnika, któremu przysługuje prawo wniesienia skargi - również w przedmiocie oceny
innej oferty, jest wykroczeniem poza szeroko nawet rozumienie pojęcie interesu. Podkreślił,
że Wykonawca L. Sp. z o.o. nie wnosił odwołania na brak odrzucenia oferty Odwołującego w
ramach pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopuszczenie go zatem do
postępowania odwoławczego na tym etapie w charakterze przystępującego - stanowi de
facto umożliwienie mu podnoszenia spóźnionych argumentów po skutecznym odrzuceniu
jego oferty, z pozycji przystępującego. W związku z tym Odwołujący wnosił opozycję wobec
przystępowania Wykonawca L. Sp. z o.o. w zakresie zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca TRONUS POLSKA Sp. z o.o. nie wskazał
strony, do której przystępuje ani interesu, w związku z tym wnosimy o niedopuszczenie tego
podmiotu w charakterze przystępującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku uwzględnienia odwołania ma
szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego przez Tronus Polska Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestnika. Zgodnie z art. 525 ust. 1 NPzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie Tronus
Polska Sp. z o.o. nie wskazał w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
strony, do której przystępuje ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia nie spełniało zatem wymogów formalnych
wynikających z art. 525 ust. 1 NPzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego przez L. Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika. Jednocześnie Izba ustaliła, iż Zamawiający
w dniu 23.09.2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania oraz
o odrzuceniu wszystkich ofert, w tym także oferty L. Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 NPzp. Powyższe było wynikiem wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO
z 09.08.22 r., sygn. akt: KIO 1880/22. Zgłaszający przystąpienie zapadłego wyroku nie
zaskarżył w ustawowym terminie, wobec czego zapadłe orzeczenie uprawomocniło się,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty stało się ostateczne, a co za tym idzie - L. Sp. z
o.o. utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak zaś wynika
z art. 525 ust. 1 NPzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie
podmiot będący wykonawcą.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, zmiany postanowień FSC z 20.04.2022 r.,
oferty Odwołującego, oferty L. Sp. z o.o., dokumentu wadialnego Odwołującego, wezwania
Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego złożonych
19.05.2022 r., przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego przez
L. Sp. z o.o., informacji od L. Sp. z o.o. z 05 i 18.07.2022 r. skierowanej do Zamawiającego w
sprawie Odwołującego, wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedzi
Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r.,
odpowiedzi Odwołującego z 20.09.2022 r., korespondencji Zamawiającego z PZH oraz FSC
(załączona do odpowiedzi na odwołanie), informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu
postępowania z 23.09.2022 r., informacji o zwolnieniu wadium złożonego przez
Odwołującego, jak i stanowiska L. Sp. z o.o. w przedmiocie realizacji
zamówienia.
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1. Kopia pisma z Fabryki Mebli Mebelux;
2. Kopia pisma od producenta obrzeży HRANIPEX;
3. Kopia certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC;
4. Kopia odpowiedzi producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej;
5. Dokument „Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0” /do
pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne-dokumentyV.
Izba także zaliczyła w poczet materiału dowodowego - Przewodnik po znakach
towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołany
w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r. oraz w odwołaniu przez
Odwołującego na str. 10 i 11 /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne.
Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do
odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) Dwa pisma Zamawiającego do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZHPaństwowego Instytutu Badawczego (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 06
i 21.09.2022 r.);
2) Dwa pisma Zamawiającego do FSC® International (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz
z odpowiedziami (z 12 i 21.09.2022 r.).
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie
przez Odwołującego:
1. Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego oznaczeniem FSC,
wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego
certyfikatem FSC;
2. Wydruk ze strony FSC dotyczący Lidla, że jest certyfikowany jedynie w Azji i tylko tam
może sprzedawać produkty certyfikowane certyfikatem FSC, przy czym w Polsce jest
sytuacja odmienna, gdyż oferowane są te produkty mimo, że nie dysponuje certyfikatem
FSC.
- na okoliczność tego, iż można oferować produkty certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie
podmiotem dysponującym tym certyfikatem.
3. Wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?” na
okoliczność tego, że istnieje możliwość sprzedaży produktów certyfikowanych certyfikatem
FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem, przy czym jeśli
dany podmiot zamierza tą okoliczność wykorzystywać do celów reklamowych musi nabyć
licencje.
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:
• Kopie atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20 złożonego przez podmiot konkurencyjny
w postepowaniu
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów
skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna
z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki
dowodowe;
2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach,
w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu;
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Odwołującego, w szczególności treści
SWZ z uwzględnieniem zmiany SWZ z 20.04.2022 r., zgodnie art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ:
Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych
1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...)
3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB,
SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH:
dla kleju użytego do klejenia obrzeża:
- atestu wydanego przez PZ; z kolei dodatkowo żądał także według 5 § 2 ust. 1 pkt 3)
SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych
1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...)
3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB,
SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH:
dla gotowego produktu:
- certyfikatu FS.
Odwołujący złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe jak został to
przedstawione w odwołaniu, po wezwaniu w trybie uzupełnienia, gdyż miały być one złożone
wraz z ofertą, co nie miało miejsca w odpowiedzi na wezwanie Odwołującego
z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Następnie
przedstawił wyjaśnienia w zakresie spornych środków dowodowych (wezwanie do wyjaśnień
Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedz Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwanie do
wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedź Odwołującego z 20.09.2022 r.).
W pierwszych z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 06.09.2022 r. /„(...) 3.
Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez
PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM
600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę
o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego
przez PZH? (...)/, że: „(...) Ad. 3 Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli
wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty
higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku
regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany
wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi.
W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie
Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art.
106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków
dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia
spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym
w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem
(WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które
są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje
o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące
bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na
podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią
w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3
Pzp. (...)”. W drugich z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2022 r./”(...) Czy
Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat
FSC? (...)”/, że: „(...) Uprzejmie informujemy, że firma Starpol Meble A.K. nie posiada
certyfikatu FSC. Jednocześnie zwracamy uwagę, że okoliczność ta nie ma żadnego
znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ Zamawiający
wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu", a nie dla wykonawcy. Powyższe
potwierdza też opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik 1 do OPZ, gdzie wskazano
w opisie poszczególnych mebli: "produkt posiadający certyfikat FSC". Jednocześnie
zamawiający nie wymagał oświadczenia FSC na dokumentach sprzedaży wystawianych
Zamawiającemu. W swojej ofercie w zakresie, którego dotyczy to wymaganie,
zaoferowaliśmy dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o.
i przedstawiliśmy certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest
wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie
oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. Zgodnie
z zasadami FSC wyrób końcowy(gotowy), to "Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu
przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego
zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż
wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako
przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu
wyrobu FSC lub zmianą etykiet." (por. dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja
łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie
- definicja "wyrobu końcowego" na str. 46).
Starpol Meble w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie
wprowadza w nich żadnych zmian, nie etykietuje ani nie pakuje - jego rola ogranicza się do
odsprzedaży mebla dla klienta końcowego oraz ewentualnego montażu mebli,
nietraktowanego jako przekształcenie wyrobu. Dodatkowo, zgodnie z zasadami certyfikacji
FSC, celem certyfikacji jest zapewnienie odpowiedniego pochodzenia surowca używanego
do produkcji mebli. Certyfikacją nie musi być objęta sprzedaż dla klienta końcowego
i sprzedawcy końcowego (nazywany w dokumentach FSC roboczo "detalistą"), którego
definicja brzmi: "organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele
użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży". Zaznaczamy jednocześnie, że
w tym certyfikacie pojęcie "konsumenta" ma znaczenie inne niż w przepisach polskiego
prawa cywilnego i odnosi się zarówno do osób, jak i organizacji, które kupują i korzystają
z wyrobów, a nie nabywają ich w celu dalszej odsprzedaży (por. dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf"
dostępny na stronie - uwaga w ramce nr 1
na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46,
definicja "detalisty" na str. 50). Podsumowując, Starpol Meble nie wykonuje żadnej spośród
czynności, które objęte są certyfikacją FSC: nie sprzedaje wyrobów z oświadczeniami FSC
na dokumentach sprzedaży, nie etykietuje wyrobów jako posiadające certyfikat FSC, nie
produkuje ani nie przetwarza wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC, a także nie
promuje wyrobów z certyfikatem FSC. Firma Starpol Meble A.K. zaoferowała w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym meble producenta Mebelux Sp. z o.o. z
Ostródy (produkty końcowe) w 100% zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i
posiadające certyfikat FSC, na dowód czego przedstawiła jako przedmiotowy środek
dowodowy certyfikat FSC dla wytwórcy wyrobu końcowego firmy Mebelux Sp. z o.o.. Tym
samym spełniła wymagania Zamawiającego z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający
wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu". (...)”.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem wnioskowanego przez Zamawiającego oddalenia z uwagi na brak interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak
i brak zabezpieczenia oferty wadium, Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Po pierwsze, uległ zamianie stan prawny względem stanu prawnego regulowanego
ustawą Pzp z 2004 r., obecnie m.in. nie ulega zawieszeniu termin związania ofertą, w dniu
wniesienia odwołania.
Po drugie skoro, nie ma obecnie zawieszenia terminu związania ofertą wraz
z wniesieniem odwołania, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby
wybór nastąpił w terminie związania oferta określonym w dokumentach zamówienia. Art. 252
ust. 2 i 3 NPzp stanowią wyjątek. Jest to także istotne w kontekście braku możliwości
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawców.
Jeżeli więc Zamawiający nie dochował wymogu wynikającego z art. 220 ust. 3 NPzp
i nie wezwał Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tym
bardziej wobec trwającego postępowania odwoławczego i niebezpieczeństwa skutecznego
zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej. To takie zaniechanie ze strony
Zamawiającego, wobec braku możliwości samodzielnego przedłużenia, nie może
powodować negatywnych skutków i wskazany wyjątek miałby zastosowanie. Kwestia
wadium ma charakter wtórny do terminu związania ofertą, a wskazane wyjątki nie formułują
konieczności wnoszenia nowego wadium.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia atestu wydanego przez PZH dla
kleju użytego do klejenia obrzeża, Izba oddaliła niniejszy zarzut.
W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że w jej ocenie, nie jest jej celem ustalenie
prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności Zamawiającego, zatem powinna brać pod uwagę
stan rzeczy z momentu ich dokonania (za wyrokiem Sądu Okręgowy w Poznaniu
z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba wydając wyrok,
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego
"stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan
rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy", o którym mowa w treści art. 316 § 1 kp.c.
Stan rzeczy określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał skarżący,
podstawą do ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2
p.z.p. mógł być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania
odwoławczego. (...) Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie
zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez
zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili
dokonania wybory najkorzystniejszej oferty." (...) „Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1
w związku art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy
obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan
rzeczy z momentu ich dokonania.", czy też za wyrokiem KIO z 28.09.2021 r., sygn. akt: KIO
2519/21: „Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych
dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan
rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę
"stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania"
odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia
przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.”).
Zamawiający w tym zakresie opierał się na stanowisku Odwołującego, który w swoich
wyjaśnieniach z 08.09.2022 r. referował do złożonej przez siebie Karty Charakterystyki, a nie
certyfikatu na obrzeża. Izba nie zgadza się z tezą Odwołującego, że odpowiedź była taka jak
zadane pytanie, gdyż kontekst pytania był jednoznaczny („Zamawiający wzmagał, aby klej
użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca
złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11;
HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca
złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?” /podkreślenia autora/)
i nie było żadnych przeszkód aby Odwołujący powołał się w kontekście kleju na czeski
certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/, aby
usunąć wynikające z pytania wątpliwości, a nie tylko na Kartę Charakterystyki Hranipex,
czego nie uczynił. W konsekwencji były dalsze czynności Zamawiającego, w tym
korespondencja z PZH (pismo i odpowiedź z 06.09.2022 r. oraz pismo i Odpowiedź
z 21.09.2022 r. - załączone do odpowiedzi na odwołanie). W dalszej kolejności
Zamawiający nie mógł w efekcie na podstawie dokumentów, którymi dysponował uznać za
wystarczającą Kartę Charakterystyki Hranipex, czy też także czeski certyfikat /certyfikat
higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/. W tym drugim wypadku, nie
tylko dlatego, że kwestia ta, tzn. certyfikatu złożonego w postępowaniu, nie była
przedmiotem wyjaśnień, ale dlatego, że z jego treści nie wynika kwestia użytego kleju
w odróżnieniu od atestu higienicznego złożonego przez podmiot konkurencyjny /Kopia atestu
higienicznego B-BK-60211-0286/20/, złożonego jako dowód na rozprawie przez
Zamawiającego.
Jednocześnie, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych w tym zakresie przez
Odwołującego, gdyż Zamawiający nie dysponował tymi dokumentami przy ocenie ofert.
Uznanie ich, sprowadzałoby się do tego, że de facto ocena oferty zostałaby dokonana, po
raz pierwszy przed Izbą, na podstawie dokumentów, którymi nie dysponował Zamawiający.
Izba nie widzi możliwości uzupełnienia certyfikatu w tym zakresie, w trybie
uzupełnienia, gdyż tryb ten został wyczerpany (czynność z 12.05.2022 r.), a uzupełnienie ma
charakter jednorazowy (art. 107 ust. 2 NPzp) /dokonane 19.05.2022 r./. Odnośnie,
ewentualnego ponownego wezwania do wyjaśnień, to takie działanie byłoby celowe, gdyby
kwestia ta miała wpływ na wynik postępowania, jednakże wobec oddalenia kolejnego
zarzutu, nie ma takiej konieczności.
Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia certyfikatu FSC, Izba oddaliła
niniejszy zarzut.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił zasadności swoich twierdzeń, czy też
swojego sposobu interpretacji postanowień dokumentu Certyfikacja Łańcucha pochodzenia
produktu. Nie można zaprzeczyć istnienia pewnych wątpliwości, które przedstawił na
rozprawie oraz w toku wyjaśnień w postępowaniu Odwołujący (dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf"
dostępny na stronie - definicja "wyrobu
końcowego" na str. 46, czy też uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na
str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50).
W odpowiedzi na które Zamawiający przedstawił swoją interpretację (wskazał na dokument
"FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od
01.09.2021.pdf" dostępny na stronie ramkę nr 1 na str. 5, definicje „organizacji” ze str. 48, definicje "detalisty" na str. 50).
Jednakże Zamawiający dysponuje pisemnym stanowiskiem FSC, które zostało
przedstawione w spornym stanie faktycznym. W wyniku tej korespondencji FSC stwierdził:
„(...) Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC,
czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, którą otrzymał od sprzedawcy
z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży
ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą” certyfikację.”. Odwołujący nie
przedstawił żadnego przeciwnego stanowiska FSC, że jest odmiennie, czy też wycofanie się
FSC ze stanowiska wcześniejszego. Nie jest rolą Izby samodzielna weryfikacja istniejących
stron internetowych FSC lub też firm szkoleniowych pomagających przy procesie certyfikacji.
Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym.
Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma
charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska
skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08,
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę
dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż:
"w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na
której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe
obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1
Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych
przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
kontradyktoryjności. (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za
wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20).
W ocenie Izby, samo wskazanie określonych postanowień dokumentu regulującego
kwestie certyfikacji jest niewystarczające wobec jednoznacznego stanowiska FSC. Wbrew
tezą Odwołującego, w piśmie Zamawiającego skierowanym do FSC, jednoznacznie
wskazano, że: „(...) W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby
oferowane przez Wykonawców meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC. (...)”, czyli że
Zamawiający wymagał aby meble posiadały certyfikat FSC, a nie Wykonawca. Nadto, że,
chodzi o to: „(...) czy uznać można, że w wyżej wymienionych okolicznościach gotowe
produkty (meble) posiadają certyfikat FSC czyli czy gotowe produkty (meble) posiadają
certyfikat FSC.
Odwołujący na rozprawie przedstawił określone dowody /Wydruk ze sklepu
internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego z oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu
internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego z certyfikatem
FSC/, ale nie można wykluczyć, że przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczą
podmiotów, które zawarły umowy licencyjne z FSC. O takiej sytuacji jest mowa w stanowisku
FSC z 12.09.2022 r.: „(...) d. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów
gotowych i oznaczonych etykietą FSC, które mogą być promowane przez podmioty
nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem
po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej (.)”.
Izba podkreśla ponownie, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który
przedstawi także wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem
FSC ?”, gdzie wskazuje się, że: „Wśród posiadaczy umowy licencyjnej na stosowanie
naszych znaków towarowych w Polsce znalazły się już takie firmy jak: Castorama Polska,
Aldi, Carrefour, Orange Polska, Biedronka i wiele innych (.)”. Nadto, stwierdza się tam
także, że: „(.) Jeżeli więc:
1. sprzedajecie ukończone produkty od certyfikowanych dostawców i chcielibyście je
dodatkowo promować znakami FSC na swoich stronach lub materiałach marketingowych
2. korzystacie z produktów FSC w swoich operacjach: stosujecie kartony certyfikowane
w systemie FSC do pakowania produktów, certyfikowane koperty i papier do kontaktu
z klientami itd. (.)”, co także podważa stanowisko Odwołującego z rozprawy, że można
sprzedawać produkty gotowe FSC bez utraty certyfikatu FSC bez ich promocji (co wiąże się
z umowa licencyjną).
W Przewodnikiem po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji
promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołanym także w oficjalnym stanowisku FSC do
Zamawiającego z 12.09.2022 r., na str. 5 oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10
i 11 stwierdza się - Korzystanie ze znaków towarowych (Sprzedaż gotowych produktów
posiadających etykietę produktową FSC) Przykłady rodzajów organizacji „Sklepy, punkty
sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży
gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom
końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach
sprzedaży. ” (podkreślenie autora).
W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił, że może sprzedawać produkty od
podmiotu dysponującego certyfikatem FSC oznaczonych znakiem FSC (Odwołujący
oświadczył, że takie oznaczenie znajduje się na opakowaniach) bez utraty przez te produkty
gotowe certyfikacji (a taką opinie wyraził FSC dla Zamawiającego w stanowisku z 12.09.
2022 r.), tym bardziej, że nie przedstawił umowy licencyjnej. Stanowisko Odwołującego
z jego pisma procesowego (str. 5 do 7) względem stanowiska FSC z 12.09.2022 r. jest
niewiarygodne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na oddalenie pierwszego zarzuty, Izba oddaliła także zarzut drugi, z uwagi na
jego wynikowy charakter względem pierwszego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: