Wyrok KIO 2571/13

Sygn. akt KIO 2571/13 Sygn. akt: KIO 2571/13 WYROK z dnia 15 listopada 2013r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o.o. Zgłobień 15; 36-064 Zgłobień w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sanok ul. Tadeusza Kościuszki 23; 38-500 Sanok orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę, wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża: Gmina Sanok ul. Tadeusza Kościuszki 23; 38-500 Sanok i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o.o. Zgłobień 15; 36-064 Zgłobień tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gmina Sanok ul. Tadeusza Kościuszki 23; 38-500 Sanok na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o.o. Zgłobień 15; 36-064 Zgłobień kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwolującego Sygn. akt KIO 2571/13 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 2571/13 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Sanok ul. Kościuszki 23, 38-500 Sanok jest organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Stróże Małe, które zostało ogłoszone dnia 25.09.2013 w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia: 387868 – 2013. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlane AWERS Sp. z o.o. działając na podstawie art.179, 180 ust. 2 pkt 4 oraz 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013r. poz.709) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. W złożonym odwołaniu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty AWERS Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ, art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści oferty przez AWERS Sp. z o.o., art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty odwołującego; art. 7 poprzez złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na podstawie wniesionych zarzutów odwołujący żąda: uwzględnienia odwołania; nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację prawną i faktyczną. Zamawiający w dniu 29 października 2013r. poinformował o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Stróże Małe”. W piśmie tym zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty zamawiający poinformował, że w ofercie odwołującego nie uwzględniono zamian wprowadzonych wyjaśnieniami do SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) oraz iż „brak jest wszystkich niezbędnych Sygn. akt KIO 2571/13 danych (cen wszystkich niezbędnych materiałów) na podstawie których zamawiający mógłby samodzielnie bez udziału wykonawcy poprawić niezgodności z SIWZ”. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw zarówno prawnych jak i faktycznych. Pozycja nr 132 przedmiaru robót w SIWZ, z powodu której odrzucono ofertę zawierała następującą treść: KNNR 4 1009-03 Rurociągi z rur polietylenowych (PE, PEHD) o średnicy zewnętrznej 90/5,4 mm - 1095 m. W wyjaśnieniach nr 1 treści SIWZ zamawiający podał (odpowiedź nr 6): „Właściwe średnice rurociągu, które należy uwzględnić w wycenie robót. W zamian za pozycje 132 przedmiaru robót należy uwzględnić następujące pozycje: PE 110x6,6 SDR17 -442m; PE 90x8,2 SDR11-119m; PE 90x5,4 SDR17 - 348m; PE 75x4,5 SDR 186m”. W ocenie odwołującego, wyjaśniając SIWZ Zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru robót, nie wprowadził nowych pozycji, nie podał nowych KNR. Z treści wyjaśnień wynika jedynie, że wykonawcy byli zobligowani do uwzględnienia w ofercie poszczególnych rodzajów rurociągów. Wykonawca AWERS Sp. z o.o. oświadcza, iż w pozycji 132 kosztorysu ofertowego uwzględnił wszystkie rodzaje rurociągów opisanych w wyjaśnieniach do SIWZ. Inaczej mówiąc, treścią oferty odwołującego jest wykonanie rurociągów o wszystkich wymaganych przekrojach, za cenę wskazaną w kosztorysie ofertowym (26,24 zł/m). Gdyby zamawiający wykorzystał art. 87 ust. 1 Pzp i zwrócił się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, kwestia ta zostałaby jednoznacznie wyjaśniona, bez konieczności wnoszenia odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje Izba ustaliła Zamawiający w dniu 29 października 2013r. poinformował odwołującego o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Stróże Małe ”. W piśmie tym również zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Uzasadniając swoją czynność zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego nie uwzględniono zamian wprowadzonych wyjaśnieniami do SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) oraz iż „brak jest wszystkich niezbędnych danych (cen wszystkich niezbędnych materiałów) na podstawie Sygn. akt KIO 2571/13 których zamawiający mógłby samodzielnie bez udziału wykonawcy poprawić niezgodności z SIWZ”. Przy czym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na poparcie swojej czynności przywołał wyjaśnienia, które udzielił wykonawcom w dniu 03.10.2013r. pismo znak 271.21.2013. Zamawiający w piśmie tym wskazał na konieczność zmian przy wycenie robót w związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 6, a których to zmian nie uwzględnił odwołujący składając ofertę. Izba na podstawie złożonej do akt sprawy dokumentacji przez zamawiającego i przeprowadzonych z niej dowodów na rozprawie ustaliła także, że w pierwotnej wersji przedmiarów robót w SIWZ pozycja nr 132 zawierała następującą treść: KNNR 4 1009-03 Rurociągi z rur polietylenowych (PE, PEHD) o średnicy zewnętrznej 90/5,4 mm - 1095 m. Z kolei na podstawie ww. pisma zamawiającego z dnia 3 października 2013r. pn. „Wyjaśnienia nr 1 treści SIWZ” Izba ustaliła, że zamawiający wyjaśnił wykonawcom w odpowiedzi nr 6, że : „Właściwe średnice rurociągu, które należy uwzględnić w wycenie robót. W zamian za pozycje 132 przedmiaru robót należy uwzględnić następujące pozycje: PE 110x6,6 SDR17 -442m; PE 90x8,2 SDR11-119m; PE 90x5,4 SDR17 - 348m; PE 75x4,5 SDR 186m”. W piśmie tym zamawiający podał treść pytania jednego z wykonawców, która stanowiła podstawę udzielonej odpowiedzi : „Pytanie 6: prosimy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zapisami STWiORB, opisem do projektu i przedmiarem robót. Zgodnie z STWiORB należy zastosować rury Fi110 mm PE100 SDR 17, zgodnie z przedmiarem robót rury Fi 90 mm, natomiast zgodnie z opisem do projektu oraz profilami podłużnymi należy uwzględnić rury Fi 110mm, Fi 90 mm, Fi 75 mm SDR 17 i SDR 11. Prosimy o podanie prawidłowej średnicy oraz szeregu SDR do wykonania rurociągów tłocznych”. Izba zważyła co następuje Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z okoliczności faktycznych i prawnych sprawy wynika, że zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ. Z ustaleń Izby wynika, że jeden z wykonawców dokonując analizy SIWZ stwierdził w Sygn. akt KIO 2571/13 dokumentach STWiORB i przedmiarze robót nieścisłości polegające na rozbieżności z dokumentacją projektową. Tymi rozbieżnościami było przyjęcie zwłaszcza w przedmiarze robót w poz. 132 jednej średnicy rur. Natomiast dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wydawane jest pozwolenie na budowę przewidywała różne średnice rur. Z natury rzeczy i z SIWZ wynika, że wykonawca ma wykonać przedmiot zamówienia w oparciu o dokumentacją projektową i oczywiście wycenić roboty w oparciu o sporządzony przedmiar robót. Tak jak wyżej zaznaczono dokumentacja projektowa jest źródłem dla pozostałych dokumentów postępowania w tym przedmiaru robót. W wyniku zadanego pytania w sprawie zamawiający udzielił wyjaśnień, które sprowadzały średnice rur do parametrów w dokumentacji projektowej. Zresztą zamawiający dokonując wyjaśnień do SIWZ inaczej nie mógł postąpić. W odpowiedzi na pytanie mające charakter wyjaśnień poinformował wykonawców, że przy wycenie mają uwzględnić różne średnice rur jednocześnie je określając. Taka zaistniała sytuacja zarówno pod względem faktycznym i prawnym nie jest zmianą SIWZ tylko jest wyjaśnieniem czyli usunięciem rozbieżności pomiędzy dokumentem źródłowym jakim jest dokumentacja projektowa a dokumentami do niej pochodnymi jakimi są STWiORB oraz przedmiar robót. Brak wyjaśnienia nie niweczyłby obowiązku wykonawcy wykonania roboty budowlanej według dokumentacji projektowej, a po stronie wykonawcy rodziłoby to prawo do żądania zmiany ceny, przy obowiązującej cenie kosztorysowej Reasumując zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ tylko usunięcia istniejących w niej rozbieżności poprzez instytucję przewidzianą w prawie zamówień publicznych jakim są wyjaśnienia w myśl w art. 38 ust.1 tejże ustawy. Pominąwszy okoliczność, że zamawiający nie nakazał zmiany przedmiaru robót w poz. 132 to należy przede wszystkim mieć na uwadze, że nawet gdyby nakazał zmianę tej pozycji to i tak nie byłaby to zmiana SIWZ, ponieważ nie dokonano zmiany dokumentacji projektowej tylko dokumentu pochodnego t.j. przedmiaru robót, który wskutek błędu zamawiającego był niezgodny z dokumentacją projektową. Natomiast polecenie zamawiającego było jednoznaczne należy uwzględnić przy wycenie a nie było polecenia należy zmienić pozycję przedmiaru robót. Reasumując Izba nie stwierdza sprzeczności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp co skutkuje uwzględnieniem odwołania. W toku postępowania odwoławczego odwołujący potwierdził, że wycenił rury w ilościach i o średnicach wymaganych przez zamawiającego z uwzględnieniem jego wyjaśnień. Sygn. akt KIO 2571/13 Natomiast zamawiający jeżeli miał wątpliwości mógł zapytać się w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp: czy w wycenie uwzględniono zmianę średnicy rur, a nie stanowiłoby to zmiany oferty, ponieważ wyjaśnienie zmawiającego z dnia 03.10.2013r. jest wiążące przy wycenie i rodzi skutki prawne. Odwołujący ma obowiązek realizacji zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, a kwota wynagrodzenia nie może ulec zmianie. Zamawiający przed terminem złożenia ofert usunął omyłkę w przedmiarze i wykonawcy dokonując wyceny nie będą mieli podstaw do powoływania się na wprowadzenie w błąd przez zamawiającego przy wycenie robót a co dalej idzie przy żądaniu zapłaty. W związku z tym, że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w rozumieniu kryterium oceny ofert, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy, ponieważ naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie ma podstaw do stwierdzenia, że rury o rożnych średnicach nie mogą być wycenione według jednakowej stawki cenowej. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 13.600,00 złotych Przewodniczący: ……………