Sygn. akt: KIO 2568/23
POSTANOWIENIE
z dnia 12 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Protokolant:
Justyna Tomkowska
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
w dniu 12 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
sierpnia 2023 roku przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Krakowie z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania;
3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023
r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
……………………………
sygn. akt KIO 2568/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie
z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Dostawa
odczynników do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego wirusów HBV, HCV, HIV w pulach osocza metodą
automatyczną wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, archiwizacją materiału
badanego oraz dzierżawą niezbędnej aparatury z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 118369776.
Dnia 31 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i
pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)wyborze oferty Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Grifols”) jako najkorzystniejszej,
2)odrzuceniu oferty Odwołującego,
3)zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
podczas gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna
z warunkami zamówienia (z ewentualnym uwzględnieniem jej uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub
wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp), a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grifols w sytuacji,
kiedy treść oferty Grifols jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaznaczył, że wskazane uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i powinna być
wybrana gdyby nie jej bezpodstawne odrzucenie.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
II.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
III.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z ewentualnym odrzuceniem oferty Grifols.
Zawiadomienie o wynikach postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2023 r., toteż
termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony przelewem na rachunek bankowy UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem postępowania jest dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego wirusów HBV, HCV, HIV w pulach osocza metodą automatyczną
wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, archiwizacją materiału badanego oraz
dzierżawą niezbędnej aparatury z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w Załączniku 3 do SW Z, który zawiera zestawienie zarówno parametrów granicznych\, jak i
parametrów ocenianych
w postępowaniu.
W dniu 27 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu (żadna oferta nie została odrzucona).
Na skutek odwołania Roche (które zostało uwzględnione przez Zamawiającego,
a przystępujący wówczas Grifols nie wniósł sprzeciwu) wynik postępowania został unieważniony, a Zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert. Wcześniej pozytywnie ocenioną ofertę Odwołującego Zamawiający odrzucił jako
niezgodną z warunkami zamówienia. Co więcej, w poprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot –
unieważnionym z przyczyn finansowych, Zamawiający również odrzucił ofertę Odwołującego z czysto formalnego
powodu związanego z zaniechaniem podania informacji nt. UPS.
Żadna z okoliczności aktualnie przyjętych jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie była wtedy podnoszona,
choć postanowienia SW Z i przedmiot oferty były analogiczne. Kwestie obecnie zarzucone Odwołującemu nigdy
wcześniej nie stanowiły sprzeczności dyskredytujących jego ofertę. Zostały „wytknięte” dopiero w momencie, kiedy
zweryfikowany wynik postępowania - porównanie i ocena merytoryczna oferty Roche i Grifols – wykazały, że
najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego.
Odwołujący nie zgadza się z odrzuceniem jego oferty, czego wynikiem jest skorzystanie ze środków ochrony
prawnej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem o decyzji Zamawiającego Odwołujący dowiedział
się w dniu 21sierpnia 2023 roku, kiedy Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Grifols
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.
Przystępujący wnosił o częściowe odrzucenie odwołania (zarzuty
w stosunku do oferty Grifols), a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.
W dniu 11 września 2023 roku Zamawiający złożył do Izby stanowisko, w którym wnosił o umorzenie
postępowania na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Izba na podstawie dokumentacji postępowania dostępnej na stronie, na której prowadzone jest postępowanie
ustaliła, że Zamawiający, pismem z dnia 11 września 2023 roku, poinformował Wykonawców, że „w związku z
ujawnieniem nowych okoliczności mających wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający uznał za konieczne
dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty – zawiadomienie z dnia 21 września 2023 roku, a także przeprowadzić
ponowną ocenę i badanie ofert złożonych w postępowaniu”.
W dniu 11 września 2023 roku wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na jego zbędność złożył Odwołujący,
wskazując na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej celem przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odnosząc się do wniosku o częściowe odrzucenie odwołania, Izba nie uznała go za zasadny. Podkreślenia
wymaga, iż Zamawiający w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą KIO 2300/23 dokonał
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
co odczytywać należy jako powtórzenie procesu badania i oceny ofert od nowa, a więc także ponowne badanie treści
oferty pierwotnie uznanej za najkorzystniejszą bez określenia z góry jaki będzie wynik tego badania. Poza tym, skoro
pojawiły się zarzuty w stosunku do treść oferty Odwołującego, których przy pierwotnej czynności nie było, to konieczne
jest także ustalenie, czy i w jakim zakresie treść oferty Przystępującego również podlegała procesowi weryfikacji w toku
nowych czynności podjętych przez Zamawiającego.
W ocenie Izby nie budzi natomiast wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie,
w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje
chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający
przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnoszą się
zarzuty odwołania. Zamawiający zadecydował o konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert, przez co
Izba rozumie ponowienie badania obu ofert oraz o nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. O fakcie tym
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się
zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Odnieść należy to także do czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, skoro Zamawiający wprost wskazał, że będzie ponowienie badał i oceniał OFERTY złożone w
postępowaniu. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które
dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący
podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.
A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie
odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku unieważnienia
postępowania spór stał się bezprzedmiotowy.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1
ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Przystępującego, a także
zaniechanie czynności wobec innych wykonawców z powodów, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy
ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego
podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić
podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I
Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego
stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
S koro Zamawiający dokonał nowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert, tym samym czynność stanowiąca
podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w
odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp –
zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez
Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w , znosi się wzajemnie.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp.
Przewodniczący:.
.........................................