sygn. akt: KIO 2565/22
WYROK
z dnia 13 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2022 r. przez
wykonawcę J. & J. Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02-135 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne
im. św. Jana Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój,
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o., ul. Polna 11; 00-633 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. & J. Poland sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24; 02-135 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Johnson & Johnson Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02135 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 2565/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą
w Polanicy-Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Zakup i dostawa jednorazowego sprzętu do zabiegów z zakresu chirurgii
bariatrycznej dla Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła Il S.A, nr
sprawy ZP/PN/2022/36 - narzędzia bariatryczne”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 160-455844.
Dnia 19 września 2022 roku, zamawiający opublikował wyjaśnienia SWZ, tj. odpowiedzi
na pytania wniesione w trybie art. 135 ust. 1 Pzp.
Dnia 29 września 2022 roku, wykonawca J. & J. Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
niezgodności z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na:
1) braku udzielenia jasnej i jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 7 w wyjaśnieniach
SWZ opublikowanych w dniu 19 września 2022 r.;
2) udzieleniu w dniu 19 września 2022 r. wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr 7)
w sposób dodatkowo utrudniający interpretację opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”),
3) zmianie w dniu 19 września 2022 r. treści SWZ w sposób naruszający zasadę
efektywności, równego traktowania i uczciwej konkurencji, z uwagi na dopuszczenie
interpretacji OPZ, która mogła skutkować złożeniem ofert nieporównywalnych z uwagi
na zestawienie produktów o różnych funkcjonalnościach i podlegających innemu
sposobowi wyceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 135 ust. 1 i 2 PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr
7) w sposób wymijający i niestanowiący pełnej odpowiedzi na pytania odwołującego;
2) art. 135 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ
(odpowiedzi na pytanie nr 7), które uniemożliwiły sprecyzowanie przedmiotu
zamówienia,
a w konsekwencji nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący
i jednoznaczny;
3) art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art.
135 ust. 1 i 2 PZP poprzez:
a) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny ze
względu na wprowadzenie w OPZ alternatyw, przy jednoczesnym braku wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących sposobu realizacji zamówienia w zakresie opcji nr 2 w pozycji
nr 2 formularza asortymentowo-cenowego, co powoduje poważne trudności w określeniu
ceny oferty i nie pozwala na złożenie w postępowaniu konkurencyjnych i możliwych do
porównania ofert,
b) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
ze względu na wprowadzenie w OPZ alternatyw polegających na zestawieniu w OPZ
różnych, nieporównywalnych produktów, co skutkowało nieporównywalnością złożonych
ofert i w konsekwencji ryzykiem niegospodarnego wydatkowania środków publicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania z uwagi na fakt, iż zarzucane zamawiającemu naruszenia PZP stanowią
nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po wyborze oferty,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący wskazał, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zamówienia i złożył
ofertę w postępowaniu. Z tego względu niewątpliwe jest, że odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Odwołujący dysponuje produktami opisanymi w opcjach nr 1
poszczególnych pozycji formularza, tj. produktami jednorazowymi. Wskazane naruszenia
ustawy naraziły odwołującego na szkodę w postaci utraty zamówienia w wyniku błędnej
kalkulacji ceny innych ofert, a także dokonania porównana niewspółmiernych ofert na
produkty, które są nieporównywalne. Przedstawione naruszenia z pewnością wpłynęły na
sytuację odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaoferował on urządzenia odpowiadające
opcji jednorazowej. W konsekwencji zestawienia oferty odwołującego z ofertą wykonawcy,
który zaoferował opcję wielorazową, oferta odwołującego nie została wybrana. Tym samym
odwołujący został narażony na znaczną szkodę.
Odwołujący wskazał, co następuje.
a) Wadliwość wyjaśnień SWZ skutkująca wadliwością OPZ.
Odwołujący wskazał, iż kluczowe dla niniejszej sprawy jest udzielenie przez
zamawiającego wyjaśnień, które pogłębiły nieprecyzyjność OPZ w zakresie pozycji nr 2
formularza. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 wyjaśnił, czy i na jakich zasadach ma
być dostarczony stapler wielorazowy dedykowany do osłon opisanych w opcji nr 2 w pozycji
nr 2 formularza. Jednocześnie zamawiający, ze względu na sposób sformułowania
wyjaśnień, dał podstawę do nowej interpretacji OPZ, tj. uznania, że dopuszcza
wykorzystanie do osłon staplera wielorazowego dostarczonego do wielorazowych zestawów
bariatrycznych zaoferowanych w ramach opcji nr 2 w pozycji nr 6. W konsekwencji tego
zamawiający dokonał zmiany OPZ, która jest źródłem aktualnych wątpliwości. Taki sposób
udzielenia wyjaśnień SWZ pozostaje w sprzeczności z celem narzędzia uregulowanego w
art. 135 PZP. Odwołujący wskazał, że prawidłowy OPZ determinuje prawidłowy przebieg
całego postępowania.
b) Nieporównywalność produktów zestawionych w pozycji nr 2 formularza.
Opisane wątpliwości dotyczące OPZ skutkują niepewnością potencjalnych wykonawców
zarówno co do elementów, które mają zostać zaoferowane w ramach opcji nr 2 w pozycji nr
2 formularza (co skutkuje możliwością dokonania różnych kalkulacji ofert), jak i co do
sposobu realizacji zamówienia. Taka sytuacja jest niepożądana zarówno z perspektywy
wykonawców, którzy zostają pozbawieni równego traktowania (z uwagi na różne sposoby
wyceny ofert, co przy wyłącznym kryterium ceny może automatycznie pozbawić szans
wykonawcę, który oferuje opcję nr 1 w pozycji nr 2), jak i zamawiającego, który ponosi ryzyko
komplikacji przy realizacji zamówienia. Skutkiem aktualnego brzmienia OPZ jest ryzyko
braku możliwości porównania ofert, co wynika z następujących aspektów technologicznych:
1. Zestawione w pozycji nr 2 formularza jednorazowa rękojeść staplera (opcja nr 1) oraz
osłona (opcja nr 2) stanowią zupełnie różne i nieporównywalne funkcjonalnie urządzenia.
Odwołujący nadmienia, iż sterylne osłony jednorazowego użytku nie stanowią sprzętu,
który może zastąpić jednorazową rękojeść staplera endoskopowego - jako że wyłącznie
połączenie przedmiotowych osłon ze staplerem laparoskopowym wielorazowego użytku
może prowadzić do realizacji procedur medycznych, które mogłyby zostać przeprowadzone
z zastosowanej jednorazowej rękojeści staplera endoskopoweg. W świetle powyższego,
kluczowym aspektem dla osiągnięcia „funkcjonalnej porównywalności” jest zapewnienie wraz
z osłonami odpowiednich staplerów wielorazowego użytku. Osłona jest jedynie elementem,
który nakłada się na stapler wielorazowy, podczas gdy jednorazowa rękojeść staplera jest
samodzielnym urządzeniem. Osłona jednorazowego użytku jedynie zabezpiecza część
elektrycznego staplera wielorazowego, dając osłonę sterylną na ten element. Osłona nie jest
całym staplerem gotowym do użycia w procedurze chirurgicznej. Aby stapler elektryczny
wielorazowy mógł zostać użyty w procedurze chirurgicznej należy połączyć trzy elementy: na
rękojeść staplera wielorazowego elektrycznego należy nałożyć sterylną osłonę, po czym
dołączyć wcześniej wysterylizowany adapter. Dodatkowo koniecznym jest użycie ładowarki
do rękojeści staplera, która wymaga ładowania co 17 odpaleń ładunku, a czas
każdorazowego ładowania wynosi 180 min.
Z powyższego wynika, że w celu zestawienia tożsamych produktów w pozycji nr 2
formularza należałoby zestawić stapler elektryczny jednorazowy ze staplerem elektrycznym
wielorazowym kompletnym, którego osłona stanowi jedną z części.
Na potwierdzenie odwołujący załączył wyciąg z instrukcji użytkowania produktu
oferowanego przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) oraz instrukcji
używania produktu oferowanego przez odwołującego (opcja jednorazowa - stapler
jednorazowy).
Dowody: wyciąg z instrukcji użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic Poland
sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) - załącznik nr 5, instrukcja używania produktu
oferowanego przez odwołującego (opcja jednorazowa - stapler jednorazowy) - załącznik nr
6.
Konsekwencją powyższego są istotne różnice w sposobie wyceny jednorazowej rękojeści
staplera oraz osłony. Samodzielna osłona każdorazowo będzie tańsza od jednorazowej
rękojeści staplera. Okoliczność ta sprawia, że jeżeli zamawiający nie wymaga wkalkulowania
ceny staplera wielorazowego - a dokładniej ceny staplerów w ilości gwarantującej ich
dostępność przez cały okres obowiązywania umowy - wówczas wykonawca, który oferuje
jednorazową rękojeść staplera w wymaganej ilości, nie ma możliwości zaoferowania
konkurencyjnej oferty. Również z tego względu nie sposób mówić o zestawieniu produktów
analogicznych, które mogą być oferowane alternatywnie.
Niedopuszczalność takiego formułowania OPZ potwierdza orzeczenie KIO, w którym
wskazano, że luz decyzyjny w zakresie parametrów oferowanego urządzenia jest
niedopuszczalny głównie z tego powodu, że złożone w postępowaniu oferty byłyby
nieporównywalne: „Przyjęcie zatem jednocześnie takiego rozwiązania, w którym wyłącznie
front wykonany jest ze stali nierdzewnej i takiego, gdzie zarówno front, góra i boki wykonane
są z tego materiału - naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji” (wyrok
KIO z 17.08.2020 r., sygn. akt KIO 1507/20, LEX nr 3053225).
Powyższy przykład można odnieść do sytuacji, która ma miejsce w niniejszym
postępowaniu, ponieważ zamawiający w istocie pozostawił wykonawcom luz decyzyjny co
do sposobu zaoferowania zupełnie odmiennych urządzeń (jedno i wielorazowych).
2. Brak możliwości zabezpieczenia przez jeden stapler wielorazowy ilości zabiegów
wynikających z formularza.
Dodatkowym, istotnym aspektem, który czyni działania zamawiającego wątpliwymi, jest
brak równoważności opcji jednorazowej i wielorazowej, jeśli chodzi o zabezpieczenie liczby
zabiegów wynikającej z treści formularza. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, stapler
wielorazowego użytku miał stanowić produkt dostarczany w ramach odrębnie wycenionej
pozycji (tj. zestawów wskazanych w pozycji nr 6 formularza). Powyższe rozwiązanie należy
uznać za nieprawidłowe m.in. z uwagi na zastrzeżenie nieodpowiedniej liczby wymaganych
staplerów wielorazowego użytku. Jak zostało wskazane w odwołaniu, zamawiający wymagał
zaoferowania 100 sztuk staplerów jednorazowych lub osłon do staplerów wielorazowych
(pozycja nr 2 formularza) oraz 600 sztuk zestawów bariatrycznych jedno lub wielorazowych
(pozycja nr 6 formularza). Sumując ilości te ilości można wnioskować, że zamawiający
przewiduje w okresie obowiązywania umowy łącznie 700 zabiegów z użyciem staplerów.
Zamawiający do zestawów bariatrycznych (pozycja nr 6 formularza) wymaga dodatkowo
dostawy „jednego staplera laparoskopowego wielorazowego użytku (...) z czterema
adapterami (...)”. Ponadto, wydaje się, że zamawiający zakłada możliwość wykorzystania
tego staplera również do osłon zaoferowanych w pozycji nr 2 formularza. Z analizy urządzeń,
które zostały zaoferowane w postępowaniu prze z innego wykonawcę wynika, że jeden
stapler wielorazowy nie wystarczy do zabezpieczenia 700 zabiegów. Zgodnie z instrukcją
używania załączoną do odwołania, jedna rękojeść staplera elektrycznego wielorazowego
służy do przeprowadzenia 300 procedur. Z tego wynika, że aby zabezpieczyć 700 zabiegów,
wykonawca powinien dostarczyć 3 staplery wielorazowe. Ponadto wątpliwości budzi ilość
wymaganych przez zamawiającego adapterów do staplera wielorazowego. Zgodnie
z instrukcją używania, jeden adapter służy do przeprowadzenia 100 procedur. Z tego wynika,
że aby zabezpieczyć 700 zabiegów, wykonawca powinien dostarczyć 7 adapterów.
Dowód: wyciąg z instrukcji użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic Poland
sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) - załącznik nr 5.
Dla porównania należy wskazać, że odwołujący, oferując urządzenia w opcji
jednorazowej, zabezpiecza wymaganą ilość zabiegów, ponieważ w pozycji nr 2 formularza
oferuje 100 niezależnych staplerów jednorazowych oraz w pozycji nr 6 formularza 600
zestawów bariatrycznych. Jako, że zamawiający wymaga łącznie 700 osłon (przy czym
jedna osłona może zostać wykorzystane w ramach jednej procedury) oraz 1 staplera
wielorazowego (przy czym jeden stapler może zostać wykorzystany w ramach 300 procedur)
- wymagany stapler wielorazowego użytku nie pozwoli na wykorzystanie blisko 700 osłon.
Konsekwentnie, osłony, dla których nie zapewniono staplera wielorazowego użytku, nie
mogą zostać uznane za produkty porównywalne do staplera jednorazowego użytku.
Odwołujący podkreśla, że same osłony, bez staplerów wielorazowego użytku, nie mogą
zastąpić staplera jednorazowego użytku.
Powyższe stanowi kolejny argument na temat nieporównywalności zestawionych przez
zamawiającego urządzeń.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego całe odwołanie jest sformułowane w sposób
mający spowodować wrażenie, iż zamawiający faworyzuje jedno rozwiązanie, co jest
niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zamawiający stworzył możliwość, aby wykonawcy,
którzy mają podobne rozwiązania mogli przystąpić do przetargu i skonstruował SWZ, w taki
sposób, aby nie ograniczać konkurencji. Zamawiającemu zależy bowiem, na celu zabiegu, a
czy zrobi to przy użyciu: „Jednorazowej rękojeści sztaplera...” czy „sterylnej osłony
jednorazowego użytku.” ma znaczenie drugorzędne, gdyż liczy się efekt końcowy, którym
jest udany zabieg i zdrowie pacjenta - dlatego jedynym kryterium jest cena 100%. I takiej też
odpowiedzi udzielił na wspominane przez odwołującego pytanie nr. 7:
Pytanie 7:
W załączniku nr 2 do SWZ, w zakresie Ip. 2 Zamawiający wskazuje na dostawę następującego produktu:
„Jednorazowa rękojeść staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu, który stanowi integralną
część rękojeści. Przegub umożliwiający obustronne zgięcie (artykulację) ramienia. Rękojeść przeznaczona do
ładunków wykonujących zespolenia o dł 60 mm, posiadająca dwie dźwignie zamykającą i spustową. Dł. ramienia 44
cm” (dalej jako: „Stapler podstawowy”) lub „sterylnej osłony jednorazowego użytku, będącej częścią wielorazowego
staplera składającego się z zasilanej rękojeści, zasilanej osłony i przejściówki" (dalej jako: „Osłona”).
W dalszej części Ip. 2 Zamawiający określa następujący wymóg: „* Stapler laparoskopowy wielorazowego użytku,
zasilany akumulatorem litowo-jonowym, zawierający mikroprocesor, układ elektroniczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza
OLED. Dwa adaptery wyposażone w złącza kompatybilne z silnikiem wskaźników czujników i interfejsów
komunikacyjnych rękojeści dzięki czemu urządzenie jest funkcjonalne i zapewnia komunikację pomiędzy
kompatybilnymi ładunkami 30mm, 45mm i 60mm. W skład zestawu wchodzi ładowarka, dwie prowadnice do
wkładania baterii, śrubokręt. Stapler obsługujący wszystkie funkcje staplera jak zamykanie i otwieranie ładunku,
zginanie ładunków z artykulacją, rotację wokół własnej osi oraz odpalanie ładunku użyczany wraz z adapterem i
ładowarką na czas trwania umowy”.
Prosimy o wyjaśnienie, czy:
1) Wykonawca oferując Osłonę jest równocześnie zobowiązany do zaoferowania staplera, którego opis rozpoczyna
się od słów „* Stapler laparoskopowy wielorazowego użytku, zasilany akumulatorem litowo-jonowym, zawierający
mikroprocesor, układ elektroniczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza OLED...”; czy też
2) Wykonawca może zaoferować samą Osłonę zamiast Staplera podstawowego.
W ocenie Wykonawcy, w świetle postanowień Załącznika nr 2 do SWZ, możliwym jest zaoferowanie samej
Osłony zamiast stapler podstawowego. Jednocześnie żądne z postanowień Załącznika nr 2 nie obliguje
wykonawcy do zaoferowania staplera, o którym mowa w punkcie a) powyżej.
Wykonawca nadmienia, iż Osłona nie stanowi produktu równoważnego ze Staplerem podstawowym - co
Zamawiający pośrednio potwierdził w opisie produktu zamówienia (wskazując, że Osłona jest wyłącznie częścią
staplera). Konsekwencją powyższego jest istotna, ponad 20-krotna różnica pomiędzy ceną rynkową Osłony
oraz Staplera podstawowego.
Z uwagi na zastrzeżone kryteria oceny ofert (tj. ocena wyłącznie w oparciu o cenę produktu), podmioty oferujące
Stapler podstawowy są w znacznie gorszej sytuacji w porównaniu z podmiotami oferującymi samą Osłonę.
Alternatywne oferowanie Staplera podstawowego i Osłony w ramach tej samej pozycji stanowi zatem działanie
faworyzujące część wykonawców oraz konsekwentnie dyskryminujące pozostałych. Konsekwentnie,
dopuszczenie możliwości zaoferowania samej Osłony jako produktu równoważnego do Staplera podstawowego
stanowi w ocenie Wykonawcy rozwiązanie istotnie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania, co z kolei może prowadzić zakwestionowania warunków postępowania przez KIO
Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii.
Odpowiedź 7:
Zamawiający wyraźnie określił w pozycji 2 formularza asortymentowo - cenowego możliwość zaoferowania
jednorazowej rękojeści staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu, który stanowi
integralną część rękojeści. Przegub umożliwiający obustronne zgięcie (artykulację) ramienia. Rękojeść
przeznaczona do ładunków wykonujących zespolenia o dł 60 mm, posiadająca dwie dźwignie zamykającą i
spustową. Dł. ramienia 44 cm LUB sterylnej osłony jednorazowego użytku, będącej częścią wielorazowego
staplera składającego się z zasilanej rękojeści, zasilanej osłony i przejściówki. Następnie Zamawiający
wyraźnie określił, że w przypadku zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających wielorazowego
staplera elektrycznego, dostawca dostarczy stapler laparoskopowy wielorazowego użytku, zasilany
akumulatorem litowo-jonowym, zawierający mikroprocesor, układ elektryczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza
OLED. Cztery adaptery wyposażone w złącze kompatybilne z silnikiem wskaźników czujników i interfejsów
komunikacyjnych rękojeści dzięki czemu urządzenie jest funkcjonalne i zapewni komunikację pomiędzy
kompatybilnymi ładunkami 30mm,45mm i 60mm. W skład zestawu wchodzi ładowarka, cztery prowadnice
oraz śrubokręt bezpieczeństwa.
Bezzasadne jest zatem twierdzenie faworyzowania, dyskryminowania czy też naruszania zasad uczciwej
konkurencji przy przyjętym kryterium oceny ofert :100% cena.
Zamawiający wskazał, że wszystkie odpowiedzi, tak jak w przypadku, odpowiedzi na
pytanie nr. 7, zostały udzielone w sposób wyczerpujący, bo gdyby tak nie było, żaden
wykonawca nie przystąpiłby do postępowania przetargowego, w tym i sam odwołujący.
Zamawiający nadmienia ponadto, iż odwołujący złożył ofertę przekraczająca możliwości
finansowe zamawiającego, ponieważ cena odwołującego, była wyższa niż kwota
przeznaczona na sfinansowania przedmiotu zamówienia. Drugi wykonawca, który również
przystąpił do postępowania, złożył ofertę mieszczącą się w kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia oraz zaoferował ją w o wiele korzystniejszej cenie. Zamawiający
jako szpital ministerialny o najwyższych referencjach musi dbać o najwyższą jakość
świadczonych usług, co rozumie się przez zakup odpowiedniego sprzętu, ale i również
o ekonomię swoich wydatków. Zamawiający ma pełne prawo do skonkretyzowania
warunków w sposób oczekiwany od operatorów tego sprzętu - lekarzy. W żadnym razie
oczekiwania te nie są zbyt obszerne. Fakt, że skarżący nie posiada tańszych rozwiązań, nie
jest winą zamawiającego. Nie można oczekiwać od zamawiającego, że ukierunkuje się tylko
na jeden sposób leczenia, ponieważ tego oczekuje skarżący. Żaden przepis ustawy PZP
tego nie wymaga, gdyż to tylko zamawiający poniesie pełną odpowiedzialność za
ewentualne niedotrzymanie standardów medycznych tego urządzenia.
Przystępujący do postępowania wykonawca wskazał, iż żądanie odwołującego nakazania
unieważnienia postępowania determinuje wniosek, że odwołanie dotyczy zaniechania tego
unieważnienia. Jego uwzględnienie wymaga więc uprzedniego ustalenia, że po stronie
zamawiającego wystąpił obowiązek podjęcia takiej czynności, którego bezprawnie nie
wykonał. Konieczne jest zatem odnalezienie przepisu PZP nakazującego takie zachowanie.
W tym zakresie odwołujący nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy. Nie wiadomo na podstawie
jakiej normy tut. Izba miała nakazać unieważnienie postępowania. W szczególności nie
wskazano wady, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe wydaje się być już wystarczającym
argumentem za oddaleniem odwołania w całości.
Relacjonując stan faktyczny oraz identyfikując istotę sporu odwołujący stwierdził,
że koncentruje się wokół dwóch zagadnień (str. 6):
1) wywodzącej się z niejasnych wyjaśnień SWZ wadliwości OPZ polegającej na braku
możliwości stwierdzenia, czy i w jaki sposób wykonawca oferujący osłony ma zaoferować
stapler wielorazowego użytku;
2) zestawienia przez zamawiającego jednorazowej rękojeści staplera (opcja nr 1 z
pozycji nr 2) z osłonami (opcja nr 2 z pozycji nr 2), które to produkty są nieporównywalne
pod względem użytkowym.
Nie ulega zatem kwestii (okoliczność przyznana), że podstawą zarzutów referujących do
rzekomo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia stanowią postanowienia źródłowe SWZ,
opublikowanej w dniu 22.08.2022 r. Zarzuty zawarte w pkt 3b) odwołania
(nieporównywalność produktów stanowiąca o naruszeniu art. 99 ust. 1 PZP) są więc
spóźnione. W związku z powyższym, na zasadzie art. 528 pkt 3 PZP zasługuje ono na
odrzucenie w zakresie zarzutów, w stosunku do których wspomniany termin nie został
zachowany. Tak jest w przypadku rzeczonych twierdzeń o wadliwym opisie przedmiotu
zamówienia.
Co się zaś tyczy drugiego zagadnienia stanowiącego sedno sprawy, czyli wywodzącej się
z niejasnych wyjaśnień SWZ wadliwości OPZ polegającej na braku możliwości stwierdzenia,
czy i w jaki sposób wykonawca oferujący osłony ma zaoferować stapler wielorazowego
użytku - stwierdzić należy, że zarzut jest oczywiście chybiony.
Zamawiający w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego wymaga alternatywnie:
- jednorazowej rękojeści staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu
(...) LUB
Sterylnej osłony jednorazowego użytku (...),
- zaś stapler laparoskopowy wielorazowego użytku (o opisanych właściwościach) jest
wymagany w przypadku zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających
wielorazowego staplera elektrycznego.
Nawet dla osoby bez przygotowania merytorycznego wyjaśnienia są czytelne i
zrozumiałe. Zamawiający rozwiał potencjalną wątpliwość, co do tego, czy wymaga samych
osłon, czy też, w przypadku wyboru tej alternatywy - również staplera wielorazowego użytku.
Zarazem zapisy SWZ miały głębszy sens, bowiem w istocie opisywały dwa równoocenne
rozwiązania kliniczne oferowane na rynku, w postaci staplerów jednorazowego użytku
(jednorazowej rękojeści) lub staplera wielorazowego użytku ze sterylnymi osłonami
jednorazowego użytku. W tych okolicznościach odwołanie stanowi bezpodstawną próbę
odwrócenia wyniku przetargu (poprzez jego unieważnienie), który został przeprowadzony w
sposób przejrzysty, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Na gruncie części 3 odwołania (uzasadnienia jego zarzutów) widać wyraźnie,
że wyjaśnienia wcale nie są wadliwe (niezrozumiałe, niejasne), lecz przesądzają kwestię
niewygodną dla odwołującego z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania. Nie ma
chyba wątpliwości, że gdyby odwołujący je wygrał, wówczas przedmiotowego odwołania by
nie było. Na stronie 7 odwołujący przyznaje, że zamawiający dał podstawę do uznania, że
dopuszcza wykorzystanie osłon staplera wielorazowego dostarczonego do wielorazowych
zestawów bariatrycznych (w ramach opcji nr 2 w poz. nr 6). W tym miejscu jest dla niego
wszystko jasne. Natomiast całkowicie inną rzeczą są konsekwencje z tego wynikające. Nie
może być więc mowy o naruszeniu art. 135 PZP.
Jeśli chodzi o argumenty zawarte w pkt 3b) uzasadnienia odwołania, to jak już zostało
wyżej wskazane - zasługują na pominięcie. Niemniej komentując je z ostrożności zauważyć
trzeba, że zdaniem odwołującego SWZ miała skutkować „niepewnością potencjalnych
wykonawców co do elementów, które mają zostać zaoferowane w ramach opcji nr 2 w
pozycji nr 2 formularza”. Przeczą jednak temu dwie złożone oferty. Odwołujący zaoferował
jednorazowe rękojeści (opcja nr 1 poz. nr 2) i nie miał żadnych wątpliwości co do brzmienia
SWZ w tym zakresie. Nie wiadomo zarazem jakich „potencjalnych wykonawców” opcji nr 2,
którzy mieliby problemy ze zrozumieniem SWZ, ma na myśli odwołujący. Dla przykładu
przystępujący, który skorzystał z alternatywy, takich obiekcji nie miał.
Kolejno odwołujący czyni wywody na temat porównywalności dwóch alternatywnych
rozwiązań puentując, że jednorazową rękojeść staplera endoskopowego nie może
zastępować stapler wielorazowy z odpowiednimi osłonami. Tyle, że to właśnie stanowiło
istotę założonych od początku w SWZ dwóch możliwych do wyboru opcji, co dodatkowo
zamawiający potwierdził odpowiedzią na pytanie 7 z dnia 19 września 2022 r. („w przypadku
zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających wielorazowego staplera
elektrycznego, dostawca dostarczy stapler laparoskopowy wielorazowego użytku”).
Co się zaś tyczy ilości zabiegów możliwych do wykonania przy użyciu staplera
wielorazowego to zdaniem przystępującego zamawiający celowo nie określił ilości
wymaganych staplerów, ze względu na występujące różnice eksploatacyjne. W rezultacie
liczbę koniecznych staplerów wielorazowych wykonawca dobierał adekwatnie do ilości
planowanych procedur i wydajności danego staplera. Oferty w każdym dopuszczonym
wariancie są więc porównywalne i zamawiający nie ponosi ryzyka niedoszacowania
asortymentowego. Oferta przystępującego jest jedynie ok. 10% tańsza od oferty
odwołującego i nie może być mowy o 20 krotnej różnicy. To również pokazuje, że obejmuje
nie tylko osłony, ale również staplery wielorazowe.
Końcowo przystępujący kwestionuje interes odwołującego we wniesieniu odwołania.
Skoro bowiem odwołujący upatruje go w fakcie złożenia oferty (por. str. 6 in fine), to
zarzucanie zaniechania unieważnienia postępowania zupełnie z tym nie koresponduje.
Uwzględnienie odwołania w żadnej mierze nie przybliży odwołującego do uzyskania
zamówienia, a wręcz definitywnie te szanse przekreśli.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Odwołujący swoim odwołaniem kwestionuje treść odpowiedzi zamawiającego na pytanie
nr 7 stawiając zarzuty naruszenia 1) art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 2) art. 135 ust. 1 i 2 w
zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na
fakt, iż zarzucane naruszenia ustawy Pzp stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z
uwagi na rozpoznawanie odwołania po wyborze oferty, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba w całości podziela merytoryczną argumentację podnoszoną przez zamawiającego
i przystępującego, dodatkowo wskazując co następuje.
Przepisy art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowią, że: (1) Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. (2) Zamawiający jest obowiązany
udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert
w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem, że wniosek o
wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7
dni przed upływem terminu składania ofert.
Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie należy mieć na uwadze kontekst sytuacyjny jaki
wiąże stawianie zamawiającemu określonych zarzutów względem interesu jaki upatruje
odwołujący stawiając zarzuty i żądania. Co prawda Izba nie jest związana żądaniami
odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp (a contrario) orzeka tylko i
wyłącznie w zakresie zarzutów odwołania, to jednak w celu ustalenia prawidłowego stanu
rzeczy konieczne jest wzięcie pod uwagę żądań odwołującego, gdyż mogą one wynikać
bezpośrednio lub pośrednio z ustalonego stanu faktycznego sprawy.
Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący kwestionuje poprawność
merytoryczną odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 7. Jednakże oceniając jaki
bezpośredni wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu miała treść odpowiedzi
zamawiającego należy zwrócić uwagę, iż wpływu takiego nie było. Odwołujący jako jedna
z największych firm z dziedziny szeroko rozumianej medycyny, posiada określone produkty,
które sprzedaje. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, że na rynku polskim przedmiot
zamówienia de facto mogą zaoferować tylko dwa podmioty: odwołujący i przystępujący.
Oznacza to, że konkurencja jest ograniczona jedynie do tych dwóch podmiotów.
Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Na dzień wydania przedmiotowego orzeczenia sytuacja postępowania uległa zmianie w
ten sposób, że zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert oraz dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta przystępującego. Odwołanie natomiast
zostało wniesione, co prawda po terminie składania ofert, ale dotyczy czynności związanych
z udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 7, związanym z treścią SWZ. Jednakże biorąc pod
uwagę treść zarzutów stawianych względem czynności zamawiającego i konsekwencji jakie
te czynności mogłyby nieść, wskazać należy, iż zarzuty odwołującego są niezasadne.
Konkluzja zarzutów prowadzi bowiem do wniosku, że odwołujący oceniając treść odpowiedzi
udzielonej przez zamawiającego ustalił, że odpowiedź ta w powiązaniu z innymi
postanowieniami SWZ uniemożliwia prawidłową weryfikację zapotrzebowania
zamawiającego, a w konsekwencji wadliwy opis przedmiotu zamówienia, będący wynikiem
odpowiedzi na pytanie nr 7 może spowodować różną interpretację przez wykonawców i
może to spowodować nieporównywalność złożonych ofert.
Jednakże jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, w postępowaniu wpłynęły
dwie konkurencyjne oferty, o ustalonym przez zamawiającego zakresie świadczenia, które
umożliwiają zamawiającemu realizację założonych zadań. Co istotne, treść odpowiedzi na
pytanie nr 7 pozostaje bez wpływu na sytuację prawną i faktyczną odwołującego, gdyż
produkt odwołującego jest inny niż przystępującego, a treść ww. pytania dotyczy stricte
rozwiązania oferowanego przez przystępującego.
Odnosząc się zaś do zarzutów, iż odpowiedź zamawiającego była wymijająca i niepełna
oraz nie precyzowała przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego
jest niezasadne. Podnieść należy, iż zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 7
wyraźnie wskazał, że wykonawca w zależności, z której opcji chce skorzystać to musi
odpowiednio dostosować swój produkt, aby realizował on cele jakie zamawiający zamierza
osiągnąć, tj. wykonanie ok. 700 zabiegów w okresie 2 lat. To na wykonawcy spoczywał
obowiązek takiego skonfigurowania i wyceny przedmiotu oferty, aby oferta odzwierciedlała
potrzeby zamawiającego. Izba nie dostrzegła żadnych wątpliwości, na które zwracał uwagę
odwołujący.
Dowody złożone przez odwołującego potwierdzają rodzaj i typ urządzenia oferowanego
przez przystępującego, lecz pozostaje to w irrelewantnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ..............................